Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2009 г. N 09АП-20536/2009, 09АП-20391/2009, 09АП-21225/2009, 09АП-22552/2009

г. Москва

Дело N А40-69515/09-104-320

N 09АП-20391/2009-ГК N 09АП-20536/2009 N 09АП-21225/2009 N 09АП-22552/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова

судей И.И. Кузнецовой, Е.Е. Мартыновой

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Р.С. Солдатовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ЗАО "Флорес", Белова Андрея Александровича, Жуковской Веры Николаeвны, а также ООО "КРОМ", ООО "Инвестиционно-финансовая компания ПрофИнвест", ООО "Управляющая компания "Эверест Эссет Менеджмент" Д.У., ООО "Унисон Траст"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2009

по делу N А40-69515/09-104-320, принятое судьей О.Н. Хвостовой

по иску ООО "КОРЕС Инвест"

к ООО "ИК Ваш брокер"; ООО "Управляющая компания "Эверест Эссет Менеджмент" Д.У.; Злобиной Ольге Анатольевне; Кофейникову Геннадию Юрьевичу; ОАО "Витабанк"; Ходыкину Дмитрию Борисовичу; Ермоленко Юрию Евгеньевичу; ООО "КРОМ"; ООО "Инвестиционно-финансовая компания ПрофИнвест"; Валину Петру Николаевичу; Печерской Елене Владимировне; ОАО АКБ "Металлургический Инвестиционный Банк"; Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов"; Шохину Николаю Сергеевичу; Михайлову Андрею Геннадьевичу; Локтюховой Маргарите Александровне; ООО "ИК "БИЗОН плюс"; Тенсину Андрею Николаевичу; Каюмову Борису Рудольфовичу; Лопаткину Андрею Васильевичу; Жуковской Вере Николаeвне; ООО "СУМЕГ"; Жуковскому Андрею Николаевичу; Горбуновой Евгении Геннадьевне; ООО "Трейд-М"; Черникову Дмитрию Анатольевичу; ООО "Унисон Траст"; Новикову Владимиру Константиновичу; Белову Станиславу Борисовичу; ОАО "Компания по управлению инвестициями "ЯМАЛ"; Хачатурян Тиграну Суреновичу; Белову Андрею Александровичу; Крюкову Юрию Константиновичу; АКБ "ЦентроКредит"; ООО "Инковест"; ЗАО "Паллада Эссет Менеджмент"; ОАО "Управляющая компания "Алемар"; Лактионову Александру Валерьевич; ЗАО "Инвестиционно-финансовая корпорация "Алемар"; Орел Анатолию Ивановичу; Уманскому Олегу Владимировичу; Патокину Игорю Арнольдовичу; ОАO Финансовая компания "Приоритет"; ЗАО "Флорес"; ЗАО "УК "Интерфин КАПИТАЛ"; ОАО "Банк Российский Кредит"; ООО "Спектр Инвест"; Мелешко Игорю Ивановичу; Баукину Валентину Александровичу

о признании недействительными договоров

при участии в судебном заседании:

от истца - Демина Е.В.

от ответчиков:

ООО "Управляющая компания "Эверест Эссет Менеджмент" Д.У. - Волобуев А.С.,

ОАО "Компания по управлению инвестициями "ЯМАЛ" - Кудинов А.В.,

ОАО "Банк Российский кредит" - Большакова Д.А.,

ЗАО "Управляющая компания "Интерфин КАПИТАЛ" - Большакова Д.А., Ермолаев А.В.,

ООО "Кром" - Мельников И.Н., Ловырев Д.Е.,

ООО "Инвестиционно-финансовая компания ПрофИнвест" - Смирнов Д.Л., Мельников И.Н., Ловырев Д.Е.,

Тенсин А.Н. - Балусова С.Б.,

Лопаткин А.В. - Балусова С.Б.,

ООО "Унисон Траст" - Левин С.Л.,

ГК "Агентство по страхованию вкладов" - Салтанов С.Э.

УСТАНОВИЛ:

ООО "КОРЕС Инвест" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ответчикам о признании недействительными договоров купли-продажи обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "ТГК-2", заключенных между истцом и ответчиками 10.10.2008 на основании обязательного предложения ООО "КОРЕС Инвест" от 10.07.2008.

Арбитражный суд города Москвы решением от 27.08.2009 заявленные требования удовлетворил в полном объеме.

В решении суда указано, что в соответствии c положениями п. 1 ст.15 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" оспариваемые сделки ничтожны, поскольку совершены без предварительного согласования с уполномоченным государственным органом; что спариваемые сделки влекут установление истцом, входящим в одну группу лиц c иностранными инвесторами, контроля над ОАО "ТГК-2".

Не согласившись с принятым решением, ответчики - ЗАО "Флорес", Белов А.А., Жуковская В.Н., ООО "Кром", а также ООО "Инвестиционно-финансовая компания ПрофИнвест", ООО "Управляющая компания "Эверест Эссет Менеджмент" Д.У., ООО "Унисон Траст" подали апелляционные жалобы, в которых просят отменить решение суда и отказать в удовлетворении требований истца.

В обоснование своей позиции ответчики указывают, что ТГК-2 не является стратегическим хозяйственным обществом; действие Закона N 57-ФЗ не распространяется на спорные договоры, т.к. сделки, заключенные на основании возникшей у истца до вступления 07.05.2008 его в силу обязанности по направлению обязательного предложения, совершались истцом единолично, а не в составе группы лиц с участием иностранного инвестора, его инвестиции не являются иностранными, Закон не имеет обратной силы, и договоры купли-продажи между истцом и ответчиками не подлежат предварительному согласованию, т.к. группа лиц истца владела более чем 50% голосующих акций ТГК-2; в соответствии со п. 5 ст. 84.3 ФЗ "Об акционерных обществах" несоблюдение Закона N 57-ФЗ при направлении обязательного предложения не делает договоры недействительными (ничтожными); истец злоупотребляет своими правами в смысле п. 2 ст. 10 ГК РФ, поскольку скрыл сведения о составе своей группы и о количестве принадлежащих аффилированным с ним лицам акций ТГК-2; оспариваемые договоры не привели к установлению контроля над ОАО "ТГК-2", уже установленного истцом; суд первой инстанции неправомерно отклонил заявленное ЗАО "Флорес" ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, что повлекло рассмотрение дела в незаконном составе суда; акции ответчикам не возвращены; истец не направил ответчикам копии приложений к исковому заявлению, не предоставил возможность ознакомиться с материалами дела; не все ответчики извещены надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, в том числе о его перерыве; судом не истребованы доказательства, имеющие значение для дела, не рассмотрено надлежащим образом заявление о фальсификации доказательств.

Кроме того, в апелляционной жалобе Белов А.А. указывает о неподведомственности спора арбитражным судам, с вязи с чем производство по делу подлежит прекращению.

В письменных объяснениях на апелляционные жалобы истец просит решение суда оставить без изменения как соответствующее действующему законодательству, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Надлежащим образом извещенные в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания ответчики - ООО "ИК Ваш брокер"; Злобина О.А.; Кофейников Г.Ю.; ОАО "Витабанк"; Ходыкин Д.Б.; Ермоленко Ю.Е.; Валин П.Н.; Печерская Е.В.; ОАО АКБ "Металлургический Инвестиционный Банк", Шохин Н.С.; Михайлов А.Г.; Локтюхова М.А.; ООО "ИК "БИЗОН плюс"; Каюмов Б.Р.; Жуковская В.Н.; ООО "СУМЕГ"; Жуковский А.Н.; Горбунова Е.Г.; ООО "Трейд-М"; Черников Д.А.; Новиков В.К.; Белов С.Б.; Хачатурян Т.С.; Белов А.А.; Крюков Ю.К.; АКБ "ЦентроКредит"; ООО "Инковест"; ЗАО "Паллада Эссет Менеджмент"; ОАО "Управляющая компания "Алемар"; Лактионов А.В.; ЗАО "Инвестиционно-финансовая корпорация "Алемар"; Орел А.И.; Уманский О.В.; Патокин И.А.; ОАО Финансовая компания "Приоритет"; ЗАО "Флорес"; ООО "Спектр Инвест"; Мелешко И.И., Баукин В.А. - в судебное заседание не явились, в связи с чем апелляционные жалобы рассмотрены в их отсутствие в соответствии со ст. 156 АПК РФ.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда участвовавшие в нем представители ответчиков поддержали доводы и требования апелляционных жалоб, за исключением довода апелляционной жалобы Белова А.А. о неподведомственности спора арбитражным судам. Представитель истца возражал против удовлетворения жалоб.

При этом ответчиками был заявлен ряд ходатайств, в удовлетворении которых отказано апелляционным судом.

В удовлетворении заявленного представителем ООО "Кром" ходатайства о приостановлении производства по делу до рассмотрения дела N А40-654452/08-62-550, в котором оспаривается договор ОАО РАО "ЕЭС России" по приобретению истцом пакета акций ТГК-2, отказано, поскольку процессуальной связи и преюдиции не имеется, в делах различные предмет, основания и субъектный состав, в суде первой инстанции оно не заявлялось. Настоящее дело может быть рассмотрено по имеющимся в материалах дела доказательствам, препятствий для этого не имеется, риск принятия противоречащих друг другу судебных актов отсутствует.

Заявление ООО "Кром" о фальсификации представленных в материалы дела нотариально заверенных копий уведомлений от 01.10.2008 об уступке Компанией Рустенбург Ко Лимитед долей в ООО "Промышленные инвестиции ГК", ООО "Промышленные инвестиции ЭК", ООО "Промышленные инвестиции ЭКО" отклонено, поскольку эти копии, как и действия нотариуса, не оспорены, недействительными не признаны, оснований подвергать их сомнению апелляционный суд не имеет. Кроме того, ООО "Кром" заявил, что уведомления изготовлены летом 2009 года. Однако сведения о смене собственника в ЕГРП внесены еще в феврале 2009 года.

Как установлено ч. 6 ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Указанные в данной норме обстоятельства в настоящем деле отсутствуют.

Соответственно, заявление ООО "Кром", в рамках заявления о фальсификации, ходатайства об истребовании у ООО "Промышленные инвестиции ГК", ООО "Промышленные инвестиции ЭК", ООО "Промышленные инвестиции ЭКО" подлинных уведомлений с целью назначения в отношении этих уведомлений физико-химической экспертизы на предмет установления дат и периода их подписания (поскольку, по мнению ООО "Кром", существует вероятность заверения нотариусом спорных копий уведомлений с представленных ему сфальсифицированных оригиналов), подлежит оставлению без удовлетворения. Указанные оригиналы документов не являются доказательствами, относимыми к предмету рассматриваемого спора, а также не входят в круг обстоятельств, подлежащих установлению и доказыванию в рамках настоящего дела. Кроме того, указанные доводы ответчиков носят предположительный характер.

При изложенных обстоятельствах также отклонено ходатайство ООО "Кром" об истребовании у ОАО "ЦМД", ЗАО "ТСЛ Интернейшнл", ОАО "Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации" сведений о том, какой пакет акций ОАО "ТГК-2" принадлежал ООО "Промышленные инвестиции ГК", ООО "Промышленные инвестиции ЭК", ООО "Промышленные инвестиции ЭКО", поскольку для разрешения заявленных истцом требований по делу эти данные правового значения не имеют, так как материалами дела опровергается факт вхождения указанных организаций в одну группу лиц с истцом на момент заключения спорных сделок. Соответственно, нет необходимости запрашивать указанные ответчиком сведения и в отношении компании "Дайвент Энтерпрайзес Лимитед". Права и обязанности этих третьих лиц решением по данному делу не устанавливаются

Также отклонено ходатайство ООО "Кром" о назначении экспертизы по делу для определения превышения радиоактивности отходов на объектах ТГК-2, сведения о которых содержатся в представленных истцом Актах и Отчетах, предельно допустимых норм, установленных в действующих СанПИН, в частности СПОРО-2002. Необходимость установления данных обстоятельств не имеет значения для вывода о том, является ли ОАО "ТГК-2" хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства в смысле Закона N 57-ФЗ. Кроме того, принадлежность ОАО "ТГК-2" к таким хозяйственным обществам подтверждена представленными сторонами в материалы дела письмами ФАС России. При этом отсутствие превышения предельно допустимых норм на объектах ОАО "ТГК-2" подтверждается представителем истца, заявляющим, что это и является целью надлежащего обслуживания таких объектов.

По тем же основаниям, с учетом указанных писем ФАС России, отклонено ходатайство ООО "Управляющая компания "Эверест Эссет Менеджмент" о направлении в ФАС России, в Правительственную комиссию по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации запроса для дачи заключения о необходимости согласования этих сделок и является ли ТГК-2 стратегическим предприятием с точки зрения ФЗ N 57-ФЗ от 29.04.2008, поскольку такой необходимости не имеется. При этом проведение проверки соблюдения ООО "Корес Инвест" требований норм законов при совершении сделок с акциями ТГК-2 является предметом рассматриваемого арбитражным судом спора. Из представленных сторонами писем ФАС России следует, что поскольку истец не обращался к ней с целью согласования сделок по приобретению акций ОАО "ТГК-2", соответствующая проверка на предмет установления группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, не проводилась. Поэтому необходимости направления основанного на предположениях запроса о том, имеются ли в ФАС РФ сведения об иных лицах, входящих в группу лиц, в которую входило ООО "Корес Инвест" до 10.10.2008 и наличие до указанной даты у таких лиц акций ТГК-2, нет. При этом в письме ФАС России от 20.10.2009 N ЦА/36726 в качестве таких лиц указаны только "Дайвент Энтерпрайзес Лимитед" и "Рустенбург Ко Лимитед".

Ходатайство ООО "Инковест" о привлечении к участию в деле третьего лица - ФСФР России отклонено, поскольку согласно ч.3 ст. 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. При этом права и обязанности ФСФР России решением по данному делу не устанавливаются.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам апелляционных жалоб в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и письменных объяснений, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2009 не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, истец по договору купли-продажи акций от 02.04.2008 N 79-18/КП-59, заключенному с OАО РАО "ЕЭС России", а также в результате участия в дополнительной эмиссии, приобрел более 30% акций ОАО "ТГК-2".

В соответствии c требованиями ст. 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах" 30.07.2008 истец направил в адрес акционеров ОАО "ТГК-2" обязательное предложение о приобретении ценных бумаг. В соответствии с условиями обязательного предложения срок его принятия - 72 дня с момента получения ОАО "ТГК-2". Соответственно, срок его принятия истек 10.10.2008.

Ответчики в указанный срок направили в адрес истца заявления о продаже акций с указанием количества продаваемых акций (том 1 л.д. 61-138, том 2 л.д. 1-95).

В силу норм п. 5 ст. 84.3 Федерального закона "Об акционерных обществах" все поступившие до истечения срока принятия обязательного предложения заявления о продаже ценных бумаг считаются полученными лицом, направившим обязательное предложение, в день истечения указанного срока.

Согласно п. 1 ст. 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Таким образом, 10.10.2008 на основании обязательного предложения ответчиками с истцом заключены договоры купли-продажи следующего количества обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "ТГК-2":

ООО "ИК Ваш Брокер" - 160.167.516,

ООО "Управляющая компания "Эверест Эссет Менеджмент" Д.У. - 274.765.110,

ООО "Управляющая компания "Эверест Эссет Менеджмент" Д.У. - 20.043.322,

ООО "Управляющая компания "Эверест Эссет Менеджмент" Д.У. - 520.849.999,

ООО "Управляющая компания "Эверест Эссет Менеджмент" Д.У. - 33.295.074,

ООО "Управляющая компания "Эверест Эссет Менеджмент" Д.У. - 555.352.495,

Злобиной Ольгой Анатольевной - 45.000.000,

Кофейниковым Геннадием Юрьевичем - 45.000.000,

ОАО "Витабанк" - 1.265.430.000,

Ходыкиным Дмитрием Борисовичем - 44.300.000,

Ермоленко Юрием Евгеньевичем - 19.060.521,

ООО "Кром" - 301.711.377,

ООО "Инвестиционно-финансовая компания ПрофИнвест" Д.У. - 81.400.000,

ООО "Инвестиционно-финансовая компания ПрофИнвест" Д.У. - 12.600.000,

ООО "Инвестиционно-финансовая компания ПрофИнвест" Д.У. - 19.700.000,

Валиным Петром Николаевичем - 29.093.774,

Печерской Еленой Владимировной - 50.000.000,

ОАО АКБ "Металлургический Инвестиционный Банк" Д.У. - 174.628.430,

ОАО АКБ "Металлургический Инвестиционный Банк" - 2.190.259.321,

Государственной корпорацией "Агентство по страхованию вкладов" - 432.715.519,

Шохиным Николаем Сергеевичем - 200.000.000,

Михайловым Андреем Геннадьевичем - 100.000.000,

Локтюховой Маргаритой Александровной - 832.280,

ООО "ИК "БИЗОН плюс" (ДУ) - 548.261.000,

Тенсиным Андреем Николаевичем - 1.450.546,

Каюмовым Борисом Рудольфовичем - 292.887.000,

Лопаткиным Андреем Васильевичем - 31.486.000,

Жуковской Верой Николаевной - 5.550.181,

ООО "СУМЕГ" - 227.071.470,

Жуковским Андреем Николаевичем - 10.618.572,

ООО "Инвестиционно-финансовая компания ПрофИнвест" - 64.402.000,

Горбуновой Евгенией Геннадьевной - 143.518.425,

ООО "Трейд-М" - 3.940.228.000,

Черниковым Дмитрием Анатольевичем - 2.856.233,

ООО "Унисон Траст" - 46.923.000,

ООО "Унисон Траст" - 166.091.000,

Новиковым Владимиром Константиновичем - 10.000.356,

Беловым Станиславом Борисовичем - 31.896.000,

ОАO "Компания по управлению инвестициями "ЯМАЛ" Д.У. - 20.772.606,

Хачатуряном Тиграном Суреновичем - 6.081.121.154,

Беловым Андреем Александровичем - 100.000.000,

Крюковым Юрием Константиновичем - 38.948.637,

АКБ "ЦентроКредит" (Д.У.) - 38.13 1.692,

ООО "Инковест" - 2.831.718,

ЗАО "Паллада Эссет Менеджмент" Д.У. - 1.383.975,

ЗАО "Паллада Эссет Менеджмент" Д.У. - 4.000.000,

ОАО "Управляющая компания "Алемар" Д.У. - 911.381.155,

Лактионовым Александром Валерьевичем - 5.084.672,

ЗАО "Инвестиционно-финансовая корпорация "Алемар" - 560.010.000,

ЗАО "Инвестиционно-финансовая корпорация "Алемар" Д.У. - 7.306.929,

Opлом Анатолием Ивановичем - 11.926.711,

Уманским Олегом Владимировичем - 8.692.037,

Патокиным Игорем Арнольдовичем - 90.362,

ОАО Финансовая компания "Приоритет" - 28.532.077,

ОАО Финансовая компания "Приоритет" Д.У. - 9.771.092,

ЗАО "Флорес" - 1.935.202,

ЗАО "УК "Интерфин КАПИТАЛ" - 7.317.064,

ЗАО "УК "Интeрфин КАПИТАЛ" Д.У. - 107.169.000,

ЗАО "УК "Интерфин КАПИТАЛ" Д.У. - 3.919.862.342,

ОАО "Банк Российский Кредит" - 240.656.357,

ООО "Спектр Инвест" - 12.982.879,

Мелешко Игорем Ивановичем - 10.126.646,

Баукиным Валентином Александровичем - 39.555.005.

Обращаясь в суд с указанным иском о признании недействительными этих договоров купли-продажи от 10.10.2008, который удовлетворен судом первой инстанции как обоснованный, истец исходил из их ничтожности в соответствии c положениями п. 1 ст.15 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", поскольку сделки совершены без предварительного согласования с уполномоченным государственным органом, влекут установление истцом, входящим в одну группу лиц c иностранными инвесторами, контроля над ОАО "ТГК-2".

Положения этого Закона о порядке совершения таких сделок, а также последствия, установленные им при нарушении этого порядка, подлежат применению, в том числе в связи с тем, что в результате совершения этих сделок истец получает возможность распоряжаться более 50% акций ОАО "ТГК-2".

Согласно п.п. 2 п. 1 ст. 3 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", под хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, понимается хозяйственное общество, созданное на территории Российской Федерации и осуществляющее хотя бы один из видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и указанных в статье 6 закона, в том числе размещение, сооружение, эксплуатация и вывод из эксплуатации ядерных установок, радиационных источников и пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов.

B силу ст. 6 этого закона ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" в целях настоящего Федеральною закона к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государству, относятся, в том числе: размещение, сооружение, эксплуатация и вывод из эксплуатации ядерных установок, радиационных источников и пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод ответчиков об отсутствии у ОАО "ТГК-2" статуса общества, имеющего стратегическое значение и сделан вывод о его отнесении к числу таких обществ (п. 4 ст. 6 Закона).

ОАО "ТГК-2" обладает лицензией на право эксплуатации радиационных источников, выданной 24.05.2007 Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному контролю ОАО "ТГК-2" сроком действия до 21.05.2012, регистрационный номер ЦО-03-2083552 (т. 4 л.д. 1-5) и осуществляет лицензируемую деятельность (т. 4 л.д. 8-91). В рамках выданной лицензии, в соответствии с производственным циклом, на его территории размещено и функционирует хранилище радиоактивных отходов (т. 4 л.д. 2).

Более того, статус ОАО "ТГК-2" как общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, подтверждается представленными сторонами письмами ФАС России N ЦА/36726 от 20.10.2009, N АГ/33522 от 22.09.2009.

Согласно ст.ст. 4 и 7 Федерального закона "O порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", иностранный инвестор или группа лиц, в которую входит иностранный инвестор, не вправе совершать сделки, в результате которых иностранный инвестор или группа лиц, в которую входит иностранный инвестор, приобретают право распоряжаться более 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, без предварительного согласования ее с уполномоченным государственным органом. При этом эти требования распространяются на иные случаи приобретения акций такого общества, в том числе посредством реализации иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, обязанности по приобретению ценных бумаг такого хозяйственного общества в соответствии со ст. 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах", то есть в порядке выкупа акций у акционеров общества на основании обязательного предложения.

Таким образом, обязанность предварительного согласования указанных в законе сделок относится не только к иностранным инвесторам, но и к российским лицам, входящим в одну группу лиц с иностранными компаниями.

Согласно выпискам депозитария АКБ Сбербанк России (ОАО) по счету депо ООО "КОРЕС ИНВЕСТ", истец по состоянию на дату совершения оспариваемых сделок, а равно на дату направления обязательного предложения владел 661.387.140.852 акций ОАО "ТГК-2" (45,4% от общего числа голосующих акций).

Как следует из обязательного предложения ООО "КОРЕС ИНВЕСТ", количество акций ОАО "ТГК-2", в отношении которых оно направлено, составляет 794.609.217.285 штук, что в совокупности с имеющимися у истца акциями составляет 100% голосующих акций ОАО "ТГК-2".

Таким образом, сделки влекут установление истцом, входящим в одну группу лиц c иностранными инвесторами, контроля над ОАО "ТГК-2".

Пункт 1 ст. 8 Закона N 57-ФЗ устанавливает лицо, обращающееся за предварительным согласованием сделок, которым является иностранный инвестор, либо входящее в группу лиц юридическое или физическое лицо (т.е. российское лицо), которое нaмeрено совершить сделку.

При этом п.п. 2 и 3 ст. 3 Закона N 57-ФЗ устанавливают, что понятие "группа лиц" используется в значении, указанном в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а понятие "иностранный инвестор" - в значении, указанном в статье 2 Федерального закона от 09.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".

B силу норм ст. 2 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" под иностранным инвестором понимается иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 3 и п.п. 1 и 14 ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции" и на основании имеющихся в деле доказательств, свидетельствующих о наличии корпоративных связей, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец входит в одну группу лиц с иностранными компаниями - Компанией "Дайвент Энтерпрайзес Лимитед" и Компанией "Рустенбург Ко Лимитед", созданными и зарегистрированными в Республике Кипр. При этом истец с ходатайством о согласовании установления контроля над ОАО "ТГК-2" не обращался и, соответственно, не получал его в соответствии с требованиями Закона N 57-ФЗ. Эти обстоятельства подтверждены и письмом ФАС России N ЦА/36726 от 20.10.2009.

Таким образом, довод апелляционной жалобы ответчиков о невозможности применения Закона N 57-ФЗ в связи с приобретением акций истцом самостоятельно, а не группой лиц, является необоснованным. Поскольку истец входит в группу лиц, в которую входит иностранный инвестор, он не вправе совершать сделки, в результате которых такая группа лиц приобретает право распоряжаться более 50% общего количества голосующих акций хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, без предварительного согласования ее с уполномоченным государственным органом (в том числе в порядке выкупа акций у акционеров общества на основании обязательного предложения). Довод жалоб о том, что покупателем в сделках не выступает сама группа лиц (соответственно, в том числе иностранный инвестор), в связи с чем Закон N 57-ФЗ неприменим к ним, является ошибочным.

В соответствии с п. 1 ст. 15 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" сделки, указанные в статье 7 настоящего Федерального закона и совершенные с нарушением требований настоящего Федерального закона, ничтожны.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о ничтожности оспариваемых истцом сделок в силу п. 1 ст. 15 названного закона, поскольку они совершены без предварительного согласия уполномоченного на то органа и приводят к установлению контроля истца над ОАО "ТГК-2".

Доводы ответчиков об отсутствии необходимости предварительного согласования оспариваемых сделок, поскольку до совершения указанных сделок истцу и лицам, входящим с ним в одну группу, принадлежало более 50% акций ОАО "ТГК-2", подлежат отклонению.

Так, на момент совершения оспариваемых сделок с ответчиками истцу принадлежало 661.387.140.852 акций ОАО "ТГК-2" (45,4%), что подтверждается выписками депозитария АКБ Сбербанк России (ОАО) по счету депо ООО "КОРЕС ИНВЕСТ". При этом, указанный пакет акций включает в себя и обыкновенные акции, принадлежавшие ранее компании "Рустенбург Ко Лимитед", в количестве 1.931.036.553, которые приобретены истцом (т. 24 л.д.81-83) по сделкам 28-29 мая 2009 г. и учтены при выставлении обязательного предложения.

При этом судом обоснованно признаны несостоятельными ссылки ответчиков на участие Компании "Рустенбург Ко Лимитед" в уставных капиталах ООО "Промышленные инвестиции ЭКО", ООО "Промышленные инвестиции ГК" и ООО "Промышленные инвестиции ЭК", поскольку 01.10.2008 она продала свою долю в уставном капитале указанных обществ, что подтверждается уведомлениями об уступке долей, а также последующей регистрацией изменений учредительных документов в феврале 2009 г.

В соответствии с п. 6 ст. 21 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в действовавшей на тот момент редакции) приобретатель доли в уставном капитале общества осуществляет права и несет обязанности участника общества, а продавец утрачивает права участника общества, с момента уведомления общества об указанной уступке.

Таким образом, на момент совершения оспариваемых сделок Компания "Рустенбург Ко Лимитед" не являлась участником ООО "Промышленные инвестиции ЭКО".

Кроме того, применительно к рассматриваемым обстоятельствам судом первой инстанции правильно отклонена ссылка ответчиков на положения статьи 4 Закона N 57-ФЗ как необоснованная, поскольку по смыслу Закона соответствующее согласование должно уже иметься у иностранного инвестора (группы лиц), установившего контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. Лишь только при наличии такого согласования последующие сделки по приобретению акций не требуют повторного согласования, поскольку такое установление контроля уже было согласовано уполномоченным органом ранее.

Довод жалоб о заключении оспариваемых сделок до вступления в силу Закона N 57-ФЗ, опровергается тем, что он вступил в силу 07 мая 2008 г., а оспариваемые сделки совершены 10 октября 2008 г. При этом факт возникновения обязанности истца направить обязательное предложение до вступления Закона N 57-ФЗ в силу не влияет на момент заключения договоров и необходимость соблюдения при этом установленных Законом требований.

Также подлежит отклонению довод апелляционной жалобы ответчиков о том, что совершение оспариваемых сделок не привело к установлению контроля группы лиц, в которую входит истец, над ОАО "ТГК-2", поскольку еще до их совершения истец установил контроль над советом директоров ОАО "ТГК-2", в связи с чем положения Закона при совершении сделок на основании обязательного предложения применяться не должны.

В ст.ст. 1, 2 7 Закона N 57-ФЗ указано исключительно об участии в уставных капиталах соответствующих хозяйственных обществ, о приобретении акций (долей), составляющих их уставные капиталы (в том числе в порядке выкупа акций у акционеров общества на основании обязательного предложения), о приобретении права прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции общества, имеющего стратегическое значение.

Таким образом, факт избрания членов в совет директоров ОАО "ТГК-2", в том числе предложенных истцом, не является обстоятельством, отменяющим требования Закона о предварительном согласовании истцом приобретения более 50% акций ОАО "ТГК-2", и не имеет правового значения.

Доводы апелляционных жалоб о невозможности признания оспариваемых сделок недействительными, поскольку п. 5 ст. 84.3 Федерального закона "Об акционерных обществах" установлены иные последствия нарушения требований Закона N 57-ФЗ, судом первой инстанции исследовались и обоснованно отклонены.

Указанная норма, на которую ссылаются ответчики, не содержит изъятий из п. 1 ст. 15 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" о недействительности сделок, совершенных в нарушение закона. В п. 4 ст. 7 Закона N 57-ФЗ прямо указано о необходимости применения к приобретению акций на основании обязательного предложения установленных в нем последствий нарушения закона.

B соответствии с п. 1 ст. 15 Закона N 57-ФЗ несоблюдение установленных в нем требований при совершении сделок, указанных в статье 7 закона (в том числе сделок, заключенных на основании обязательного предложения), а именно отсутствие предварительного согласования в предусмотренном порядке, влечет их ничтожность.

Доводы заявителей жалоб о том, что со стороны истца имеет место злоупотребление правом, подлежат отклонению как не имеющие правового значения для разрешения спора, поскольку нормы Закона N 57-ФЗ устанавливают строго определенные критерии для признания указанных в нем сделок ничтожными. Оценка добросовестности действий истца не влияет на недействительность этих сделок. Правовое значение имеет лишь соответствие совершенных сделок требованиям Закона.

При этом, поступившие на счет истца в результате совершения оспариваемых сделок акции возвращены им на те счета номинальных их держателей, с которых они поступили, что подтверждается справкой ОАО "ЦМД" N 157 от 15.10.2008.

Доводы заявителей жалоб относительно нарушения судом первой инстанции норм процессуального права в связи с ненадлежащим извещением ответчиков, поскольку, по их мнению, у суда не было доказательств получения ими уведомлений о месте и времени судебного заседания, отклоняются судебной коллегией.

Так, в соответствии со ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд; копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, месту жительства гражданина, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Согласно ст. 124 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны сообщить арбитражному суду об изменении своего адреса во время производства по делу. При отсутствии такого сообщения копии судебных актов направляются по последнему известному арбитражному суду адресу и считаются доставленными, хотя бы адресат по этому адресу более не находится или не проживает.

Как следует из материалов дела, в деле имеются доказательства надлежащего, в соответствии с указанными нормами, извещения всех участвующих лиц о времени и месте судебного разбирательства, а также сведения органа почтовой связи о невручении отдельным ответчикам копий судебных актов в связи с отсутствием адресатов по последнему известному суду месту их жительства.

Судом первой инстанции ответчики уведомлялись по имеющимся в деле адресам, в том числе содержащимся в заявлениях о продаже акций и требованиях в адрес Сбербанка об оплате по банковской гарантии.

При этом доказательств того, что ответчики уведомляли суд об изменении своего местонахождения в соответствии со ст. 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания считать, что ответчики не были извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Также подлежат отклонению доводы жалоб о неизвещении о дате и времени продолжения судебного заседания после объявления судом первой инстанции перерыва.

В силу п. 5 ст. 163 АПК РФ лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения.

При этом в соответствии с Информационным письмом ВАС РФ от 19.09.2006 N 113 "О применении статьи 163 АПК РФ", поскольку перерыв в судебном заседании объявляется на непродолжительный срок и в силу части 4 статьи 163 АПК РФ после окончания перерыва судебное заседание продолжается, суд не обязан в порядке, предусмотренном ч.1 ст. 121 АПК РФ, извещать об объявленном перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании статьи 123 АПК РФ считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва.

Ссылка ответчиков на изложенные в данном Информационном письме рекомендации о размещении информации о времени и месте продолжения судебного заседания на сайте в сети Интернет или на доске объявлений в здании суда не может служить безусловным основанием для отмены правильно принятого судом решения при объявленном в пределах одних суток перерыве. Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные в порядке ст. 123 АПК РФ о месте и времени судебного заседания, имели фактическую возможность узнать о времени и месте продолжения судебного заседания путем обращения в суд первой инстанции. Однако доказательств принятия кем-либо из ответчиков указанных мер и невозможности получить информацию ответчиками не представлено.

Также, в обоснование доводов жалоб о недостаточности предоставленного времени для ознакомления с дополнительными материалами дела, не представлено доказательств обращения большого, как указано в жалобах, количества ответчиков с ходатайствами об ознакомлении с материалами дела в день объявления судом первой инстанции перерыва в этих целях.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не может принять этот довод как безусловное основание для отмены решения.

Довод апелляционной жалобы ЗАО "Флорес" о том, что дело рассмотрено незаконным составом суда, в связи с чем решение подлежит отмене, также отклоняется, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 19 АПК РФ ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей должно быть заявлено стороной не позднее чем за один месяц до начала судебного разбирательства.

Из материалов дела усматривается, что ходатайство заявлено ЗАО "Флорес" только в судебном заседании 19.08.2009, то есть при рассмотрении дела по существу. Доказательств подачи соответствующего письменного ходатайства в установленный срок ответчиком не представлено.

Учитывая данные обстоятельства, суд первой инстанции, руководствуясь ч. 2 ст. 19 АПК РФ, обоснованно отказал в его удовлетворении.

Довод апелляционной жалобы Белова А.А. о неподведомственности данного спора арбитражным судам также является необоснованным.

Исходя из положений п. 4 ч. 1 ст.33 АПК РФ указанные дела независимо от субъектного состава относятся к подведомственности арбитражных судов и не могут рассматриваться в порядке гражданского судопроизводства.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 27.08.2009, в связи с чем апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 156, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2009 по делу N А40-69515/09-104-320 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

И.И. Кузнецова Е.Е. Мартынова