Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2010 г. N 09АП-12857/2010, 09АП-14639/2010

Город Москва

N 09АП-12857/2010-АК,

N 09АП-14639/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июня 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой,

Судей В.Я. Голобородько, Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Хьюлетт-Паккард АО" и МИФНС России N 48 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2010 по делу N А40-161495/09-108-1268,

принятое судьей Савинко Т.В.

по заявлению ЗАО "Хьюлетт-Паккард АО" к МИФНС России N 48 по г. Москве, УФНС России по г. Москве о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Багрянцева П.Б. дов. N б/н от 24.11.2009, Борисовой B.C. дов. N б/н от 20.11.2009, Чечневой М.Р. дов. N б/н от 10.02.2010;

от заинтересованных лиц: МИФНС России N 48 по г. Москве - Ильина П.А. дов. N 03-11/10-2 от 11.01.2010, Рябининой Е.Ю. дов. N 03-11/10-42 от 22.03.2010; УФНС России по г. Москве - Рябининой Е.Ю. дов. N 268 от 22.06.2010.

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Хьюлетт-Паккард АО" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России N 48 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) и УФНС России по г. Москве (далее - управление) о признании недействительным решения от 10 сентября 2009 года N 311/24-15/136 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в части привлечения общества к налоговой ответственности в виде штрафов по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 122 Кодекса, на общую сумму 34 303 861 рублей, а именно: за неуплату суммы налога на прибыль организации, зачисляемых в федеральный бюджет за 2006 и 2007 годы, в сумме 1 108 836 рублей, за неуплату суммы налога на прибыль организации, зачисляемых бюджеты субъектов Российской Федерации за и 2007 годы, в сумме 2 998 299 рублей; за неуплату суммы налога на добавленную стоимость, зачисляемых в федеральный бюджет за 2006 и 2007 годы, в сумме 30 196 726 рублей; начисления пени по состоянию на 01 сентября 2009 года на общую сумму 41 871 716 рублей 47 копеек в полном объеме, а именно: по налогу на прибыль организаций, зачисляемых в федеральный бюджет за 2006 и 2007 годы в сумме 155 350 рублей 22 копеек, по налогу на прибыль организаций, зачисляемых в бюджеты субъектов Российской Федерации за 2006 и 2007 годы в сумме 387 975 рублей 43 копейки, по налогу на добавленную стоимость, зачисляемых в федеральный бюджет за 2006 и 2007 годы в сумме 41 328 390 рублей 82 копейки; уплаты недоимки по налогу на прибыль на общую сумму 24 505 980 рублей и по НДС на общую сумму 154 187 326 рублей, а именно: по налогу на прибыль организации, зачисляемой в федеральный бюджет за 2006 год в сумме 3 780 501 рубль, по налогу на прибыль организации, зачисляемой в федеральный бюджет за 2007 год в сумме 2 856 536 рублей, по налогу на прибыль организации, зачисляемой в бюджеты субъектов Российской Федерации за 2006 год в сумме 10 178 269 рублей; по налогу на прибыль организации, зачисляемой в бюджеты субъектов Российской Федерации за 2007 год в сумме 7 690 674 рубля, по налогу на добавленную стоимость, зачисляемой в федеральный бюджет за 2006 и 2007 годы в сумме 154 187 326 рублей, предложения внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в части, оспоренной обществом; о признании недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по городу Москве от 29 октября 2009 года, оформленное письмом от 29 октября 2009 года N 21-19/114286, в полном объеме.

Решением от 12.04.2010 г. заявленные требования удовлетворены частично. Суд решил: признать недействительными пункты 1.3, 2.1, 2.2 решения МИФНС России N 48 по г. Москве от 10 сентября 2009 года N 311/24-15/136.В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Не согласившись с принятым решением, в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительными п.1.1. и 1.4-1.8.,2.3-2.7 решения инспекции и решения управления заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо - МИФНС России N 48 также обратилось с апелляционной жалобой в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения требований заявителя и отказать в удовлетворении требований заявителю в полном объеме.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу заявителя, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Заявитель в представленном отзыве просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы инспекции.

Управление представило письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ в которых просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы общества.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывов, письменных объяснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки инспекция составила акт от 30 июня 2009 года N 166/26-15/22. На акт проверки налогоплательщиком были представлены возражения. По результатам рассмотрения акта проверки и возражений, инспекция приняла решение о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения от 10 сентября 2009 года N 311/24-15/136, в соответствии с которым обществу начислены налоги в сумме 179 104 945 рублей, пени в сумме 41 871 716 рублей 47 копеек, штраф в сумме 34 303 911 рублей, всего - 255 280 572 рубля 47 копеек.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой Управление решением от 21.10.2009 N 21-19/114286 оставило оспариваемое решение инспекции без изменения.

Заявитель оспорил решение инспекции и решение управления в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В п.1.1. решения инспекции установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 49 статьи 270 НК РФ общество неправомерно включило в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций сумму компенсационных выплат работодателей, не выполнивших условий квотирования рабочих мест инвалидов за 2006 и 2007 годы в размере 1 667 971 рубль, что повлекло неуплату налога на прибыль в размере 400 313 рублей.

Налоговый орган указывает на то, что с 01 января 2005 года внесение работодателем ежемесячной обязательной платы в бюджеты субъектов Российской Федерации в случае невыполнения или невозможности выполнения установленной квоты для приема на работу инвалидов, установленное статьи 21 Федерального закона от 24 ноября 1995 года N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в РФ", признано утратившей силу. В связи с этим не подлежат применению и положения Закона города Москвы от 22 декабря 2004 года N 90 "О квотировании рабочих мест", поскольку согласно пункту 5 статьи 76 Конституции Российской Федерации законы и иные нормативные акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам, принятым в 4 соответствии с указанной статьей. Согласно определению Верховного суда Российской Федерации от 10 августа 2005 года N 5-Г05-45 признана недействующей предусмотренная законом города Москвы обязанность по ежемесячному перечислению компенсационной стоимости квотируемого рабочего места в отношении инвалидов.

Заявитель полагает, что данные расходы отвечают требованиям ст. 252 НК РФ и то обстоятельство, что выплаты носили добровольный характер, не может свидетельствовать о необоснованности расходов.

Суда апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции по рассматриваемому эпизоду по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 13 Закона Российской Федерации от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации", государство обеспечивает дополнительные гарантии гражданам, испытывающим трудности в поиске работы, в том числе путем установления квоты для приема на работу инвалидов.

Квота для приема на работу инвалидов устанавливается в соответствии с Федеральным законом от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации".

Статьей 21 Закона N 181-ФЗ установлено, что организациям, численность работников которых составляет более 100 человек, законодательством субъекта Российской Федерации устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (но не менее 2 и не более 4 процентов).

В соответствии с пунктом 21 статьи 63 Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федеральных законов "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" часть 4 статьи 21 Закона N 181-ФЗ, предусматривающая внесение работодателями обязательной платы ежемесячно в бюджеты субъектов Российской Федерации за каждого нетрудоустроенного инвалида в пределах установленной квоты в случае невыполнения или невозможности выполнения установленной квоты для приема на работу инвалидов, признана утратившей силу с 1 января 2005 года.

Согласно пункту 5 статьи 76 Конституции Российской Федерации законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам, принятым в соответствии с указанной статьей. В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон.

Определением Верховного суда от 10.08.2005г. N 5-ГО5-45 норма о выплате компенсации также была признана недействующей, в отношении инвалидов.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 49 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются иные расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 настоящего Кодекса.

Учитывая, что часть 4 статьи 21 Закона N 181-ФЗ с 1 января 2005 года признана утратившей силу, для целей налогообложения прибыли организаций расходы, связанные с обязательной платой в связи с невозможностью исполнить условия квотирования, с 1 января 2005 года не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Таким образом, в нарушение п. 1 ст. 252, п. 49 ст. 270 НК РФ ЗАО "Хьюлетт-Паккард А.О." неправомерно включило в состав расходов уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций сумму компенсационных выплат, работодателей, не выполнивших условий квотирования рабочих мест инвалидов за 2006 г. и 2007 г. в размере 1 667 971 руб.

Довод общества о том, что данные расходы являются обоснованными и экономически оправданными, так как обеспечивают для общества получение положительного экономического эффекта и увеличение прибыльности, в сравнении с расходами, которые общество могло бы нести в случае организации дополнительных рабочих мест для инвалидов и иных категорий граждан не может быть принят во внимание, поскольку носит предположительных характер и не подтверждается соответствующими расчетами стоимости организации данных рабочих мест. Также заявитель не приводит доказательств того, что производительность труда у особых категорий граждан нуждающихся в социальной защите ниже, чем у других работников.

Ссылка заявителя на Московское трехстороннее соглашение от 28.11.2005г. и от 12.12. 2006 г. между Правительством Москвы, московскими объединениями профсоюзов и московскими объединениями промышленников и предпринимателей (работодателей) также не может быть принята во внимание, поскольку в п. 1.45. и 1.48. сказано "до внесения изменений в действующее федеральное законодательство и законодательство города Москвы по вопросу квотирования рабочих мест работодатель вправе добровольно ежемесячно вносить в целевой бюджетный фонд квотирования рабочих мест города Москвы компенсационную стоимость квотируемого рабочего места в размере прожиточного минимума для трудоспособного населения, определенного в городе Москве на день ее уплаты".

Как правильно установлено судом, такие добровольные расходы не соответствуют статье 252 НК РФ по признаку - направленности на получение дохода, связанностью с деятельностью организации.

В п.1.3. решения инспекции указано на то, что общество в нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 49 статьи 270 НК РФ неправомерно включило в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, документально не подтвержденные расходы за складское хранение на территории иностранных государств за 2006 и 2007 годы в размере 87 031 270 рублей 43 копейки, что повлекло неуплату налога на прибыль в размере 20 887 505 рублей.

В обоснование данного довода налоговый орган ссылается на отсутствие документального подтверждения факта хранения запасных частей на территории иностранных государств и формирования стоимости складского хранения, а также на то, что общество оплачивало расходы по хранению запасных частей, не принадлежащих ему на праве собственности.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы налогового органа по данному эпизоду, исходя из следующего.

Как следует из обстоятельств дела и правильно установлено судом, общество заключило договоры от 01 ноября 2002 года N SP-003 с Хьюлетт-Паккард Интернэшнл Сарл (Швейцария), от 01 ноября 2003 года NSP-005 с Хьюлтт-Паккард Интернэшнл ИСЕ ГмбХ (Германия); от 01 июня 2005 года NSP-007 с Хьюлтт-Паккард Интернэшнл Сарл (Нидерланды), от 01 октября 2005 года N03/05/АО с Хьюлтт-Паккард Интернэшнл ОУ (Финляндия).

Эти договоры предусматривали следующие условия. Все поставки осуществляются на условиях DDU город Москва. Право собственности на запасные части переходит от продавца к покупателю в момент отгрузки товара, что подтверждается: пунктами 2 дополнения 1 от 01 января 2004 года к договору N SP-003, дополнения 2 от 01 января 2004 года к договору N SP-005, договора от 01 июня 2005 года N SP-007, договора от 01 октября 2005 года N 03/05/АО. При этом, под отгрузкой стороны понимают формирование отгрузочных документов (выпуск (выставление) инвойса на оплату запасных частей) и автоматическое после этого формирование финансовых проводок в соответствующей электронной системе (САП) у продавца и бухгалтерской программе "Парус" у общества, отражающих переход права собственности на запасные части (пункты 2 договоров).

Запасные части с момента отгрузки (выпуска отгрузочных документов) и до передачи перевозчику (для доставки в Москву) могут временно храниться на складе дистрибьюторских центров (именуемых "Центральный склад"), в случае загруженности московских складов общества, либо загруженности таможенного брокера в Москве.

Условия хранения запасных частей, в том числе порядок определения стоимости и оплаты услуг по хранению, определялись заключенным обществом с Компанией Hewlett-Packard Europe B.V. дистрибьюторским договором от 28 мая 2000 года и согласованием дополнительных услуг от 06 января 2004 г. к нему, включая приложение к согласованию от 01 ноября 2005 года. В 2002 году права компании Hewlett-Packard Europe B.V. перешли к Хьюлеп-Паккард Интернэшнл Сарл (Швейцария).

Дистрибьюторское соглашение предусматривало следующие условия оплаты услуг по хранению. При хранении запасных частей на Центральных складах, расположенных на территории Нидерландов, Соединенного Королевства Великобритании и Финляндии, с общества взимается дополнительная плата (стоимость складских услуг), которая формируется складом исходя из расходов по аренде места для хранения и стоимости услуг, связанных с нахождением запасных частей на складе, таких как перемещение запасных частей в пределах склада (погрузка, разгрузка, переупаковка) и административные услуги склада (пункт 3 согласования дополнительных услуг от 06 января 2004 года и дополнение N 1 к согласованию дополнительных услуг от 01 ноября 2005 года). Счета за складские услуги выставляются только за период времени, с момента перехода права собственности на запчасти к обществу, что отражается на балансе общества, а именно: с момента выпуска отгрузочных документов и до передачи перевозчику. Стоимость складских услуг определяется исходя из данных о поставках в течение отчетного периода (месяца), при этом общая стоимость услуг за год не может превышать 15 процентов от стоимости поставленных в год запасных частей в соответствии с дополнением N1 к согласованию дополнительных услуг от 01 ноября 2005 года, подписанным сторонами. Общество проводит сверку с фактическими поступлениями и суммами, отраженными по счетам 10/ХХХ "Материальные ценности", за исключением счета 10/140, на котором отражаются поставки по внутренним заказам в соответствии с Приложением 5 к дистрибьюторскому соглашению и по которым установлен переход права собственности по дате ГТД. По запросу одной из сторон договора в соответствии с пунктом 3 согласования результаты могут быть зафиксированы актом сверки.

При поставке продукции, используемой для внутреннего потребления, обществом основные средства приходовались на счет "08" и малоценные предметы, не относящиеся к основным средствам, по их стоимости - на счет "10/140", право собственности на такую продукцию переходит к обществу по дате грузовой таможенной декларации.

Фактически указанные договоры устанавливали следующую логистику поставок запасных частей (при необходимости их хранения на центральном складе): запасные части после отгрузки с завода отправляются на центральный склад и хранятся на этом складе до момента отгрузки перевозчику для доставки в Российскую Федерацию, то есть и в период с момента перехода на них права собственности к обществу (выставления соответствующего инвойса на их оплату) и до момента передачи перевозчику для доставки в Российскую Федерацию. При продаже запчастей обществу выставляется инвойс на оплату запасных частей, на основании которого в электронной системе продавца и бухгалтерской программе общества автоматически делаются соответствующие проводки, затем в момент отгрузки товара перевозчику выпускается проформа-инвойс и после этого выставляется счет за оплату услуг по хранению.

В соответствии с правилами документооборота в стране продавца, инвойс на оплату запчастей является единственным документом, подтверждающим переход прав собственности, и документом, на основании которого продавец отражает в своем учете переход право собственности на запасные части и задолженность покупателя за поставку запасных частей в бухгалтерских системах. Таким образом, согласно условиям договоров общество обязано было нести расходы по хранению запасных частей на Центральном складе с момента перехода к нему права собственности на эти запасные части и до момента их передачи перевозчику (за исключением продукции, используемой обществом для собственных нужд).

В подтверждение заявленных требований по данному спорному эпизоду заявителем выборочно представлялись документы, подтверждающие что счета за хранение и услуги склада выставлялись только за период с момента перехода к нему права собственности на эти запасные части и до момента их передачи перевозчику - даты отражения на бухгалтерском балансе заявителя запасных частей, выборочные выгрузки из журнала хозяйственных операций, копии ГТД и копии счетов. Выборочный характер представления документов объясняется большим объемом ранее представленных налоговым органам документов по требованиям N 5,7.

Проанализировав представленные заявителем в материалы дела документы, суд пришел к обоснованному выводу о подтверждении заявителем затрат в связи с хранением запасных частей на Центральном складе.

Доводы инспекции и управления о необходимости согласования в договоре цены иным образом, чем это определено в заключенных договорах, противоречит принципу свободы договора (статья 1 и 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах уменьшение заявителем налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на расходы по складским услугам на основании ст. 252, п.п.10, п.1. ст. 264 НК РФ следует признать обоснованным.

По п.1.4 -.1.8 решения инспекции (прибыль) и п.2.3-2.7. решения инспекции (НДС) налоговый орган пришел к выводу о неправомерном включении в расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС сумм, уплаченных обществом по взаимоотношениям со следующими контрагентами - ООО "Солсбери", ООО "Верон", ООО "Финлекс-М", ООО "Техинком", ООО "Юнион".

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований заявителя по данным эпизодам, исходя из следующего.

В ходе налоговой проверке в отношении указанных контрагентов инспекцией было установлено, что организации по адресу, заявленному в учредительных документах, не находятся, не осуществляют платежи, подтверждающие наличие деловой цели, а именно: отсутствуют платежи, связанные с арендой машин и оборудования, офисных или складских помещений, за электроэнергию, воду, телефоны, и т.д. Отсутствуют перечисления денежных средств в счет уплаты налогов и уплаты страховых взносов на пенсионное страхование и обязательное медицинское страхование.

Контрагенты заявителя не обладают производственными мощностями и ресурсами необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, отсутствуют трудовые коллективы и основные средства. Следовательно, указанные организации реально не осуществляют финансово-хозяйственную деятельность.

Документы, представленные заявителем в подтверждение расходов на оплату товаров и выполненных работ, и документы, подтверждающие суммы налогового вычета по НДС, не могут подтверждать совершение хозяйственных операций с этими организациями ввиду их недостоверности.

Недостоверность документов подтверждается отсутствием подписей руководителей организаций либо уполномоченных лиц на представленных в инспекцию документах, что подтверждается представленными налоговым органом протоколами опросов лиц, от имени которых подписаны представленные обществом первичные документы по взаимоотношениям с указанными организациями - Соленова В.А. (ООО "Солсбери"), Нежнова А.Ю. (ООО "Верон"), Паниной (ООО Финлекс-М"), Неретина Н.Ю.(ООО "Техинком"), Василенко А.Ю. (ООО "Юнион").

Судом первой инстанции были получены свидетельские показания Василенко А.Ю. в порядке ст.88 АПК РФ. Свидетель Василенко А.Ю., предупрежденный об уголовной ответственности, показал, что не является учредителем, руководителем, главным бухгалтером ООО "Юнион", не подписывал никакие документы от мени данного общества. ( л.д. 15,17, т.12)

Таким образом, в ходе проверки установлено, что первичные документы по взаимоотношениям с ООО "Солсбери", ООО "Верон", ООО Финлекс-М", ООО " Техинком", ООО "Юнион" со стороны контрагентов подписаны неуполномоченными лицами, в связи с чем не подтверждают достоверность документов, представленных обществом на проверку.

Доказательств обратного общество не представило.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие реквизиты: наименование документа, дата составления, наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции и натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Представленные обществом в инспекцию документы, выставленные ему ООО "Солсбери", ООО "Верон", ООО Финлекс-М", ООО " Техинком", ООО "Юнион", не отвечают требованиям законодательства, поскольку не содержат подписей руководителя и главного бухгалтера организации либо иного лица, уполномоченного на то приказом по организации или доверенностью от имени организации, а указанные в данных документах в качестве директоров и главных бухгалтеров лица таковыми не являются, в связи с чем указанные документы не могут быть приняты в качестве подтверждающих расходы общества в целях налогообложения прибыли.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией инспекции и выводами суда первой инстанции о том, что общество неправомерно отнесло на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, расходы по взаимоотношениям с ООО "Солсбери", ООО "Верон", ООО Финлекс-М", ООО " Техинком", ООО "Юнион" , в связи с их документальной неподтвержденностью.

В соответствии с п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.3, 6-8 ст.171 НК РФ. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Согласно п.2 ст.169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.5 и 6 ст.169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с правовой позицией Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 15.02.2005 N 93-O, в силу п.2 ст.169 НК РФ в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в п.5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм НДС, начисленных поставщиками.

Соответствие счета-фактуры требованиям, установленным п.5 и 6 ст.169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции согласен с позицией инспекции и выводами суда первой инстанции о том, что общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов суммы НДС, принятых обществом к вычету по счетам-фактурам, выставленным ООО "Солсбери", ООО "Верон", ООО Финлекс-М", ООО " Техинком", ООО "Юнион", поскольку счета-фактуры составлены с нарушением положений п.6 ст.169 НК РФ.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Основанием для признания налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), необоснованной является подтверждение (установление) налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций по реализации контрагентами налогоплательщика товаров (работ, услуг), по которым получена налоговая выгода.

В случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо пользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Общество не проявило достаточной степени осмотрительности и осторожности при заключении сделок, не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени ООО "Солсбери", ООО "Верон", ООО Финлекс-М", ООО " Техинком", ООО "Юнион", не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени руководителей и главных бухгалтеров контрагентов.

Ссылка общества на реальность приобретения обществом товаров у контрагентов несостоятельна, поскольку представленные подтверждающие документы подписаны неустановленными лицами.

Контрагенты не обладают признаками юридического лица, поскольку органы управления юридических лиц их учредителями не назначались.

Наличие в составе контрагентов общества директора, имеющего "номинальный" статус, не является подтверждением надлежаще сформированного единоличного исполнительного органа хозяйствующего субъекта, позволяющего поставщикам общества реально осуществлять хозяйственные операции по поставке товаров (выполнении работ, оказании услуг).

У спорных контрагентов общества отсутствует возможность собственными силами выполнить договорные обязательства. Они не обладают производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, отсутствуют трудовые коллективы и основные средства.

Учитывая изложенное, у суда отсутствуют основания считать, что данные организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия.

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждено, что действия общества во взаимоотношениях с данными обществами направлены на завышение расходов по налогу на прибыль, вычетов по НДС и занижения налогооблагаемой базы по данным налогам.

В п.2.1. решения налогового органа установлено, в нарушение подпункта 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ обществом не восстановлены к уплате в бюджет суммы налога на добавленную стоимость, принятого к вычету и относящегося к приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для операций, не подлежащих налогообложению, в размере 125 189 808 рублей.

В обоснование данного вывода инспекция ссылается на то, что согласно статье 149 НК РФ операции, поименованные в пункте 2 статьи 149 НК РФ, не подлежат применению в соответствии с положениями пункта 5 статьи 149 Кодекса, то есть являются обязательными к применению.

Доводы инспекции по данному эпизоду рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно не приняты во внимание.

В соответствии с пунктом 5 статьи 149 Кодекса налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 настоящей статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование. Такой отказ или приостановление возможен только в отношении всех осуществляемых налогоплательщиком операций, предусмотренных одним или несколькими подпунктами пункта 3 настоящей статьи. Не допускается, чтобы подобные операции освобождались или не освобождались от налогообложения в зависимости от того, кто является покупателем (приобретателем) соответствующих товаров (работ, услуг). Не допускается отказ или приостановление от освобождения от налогообложения операций на срок менее одного года. Данный пункт не распространяется на отношения, регулируемые пунктом 2 статьи 149 Кодекса, поскольку в нем имеется ссылка только на пункт 3 статьи 149 Кодекса.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 21 Кодекса налогоплательщики имеют право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах. Льготами по налогам и сборам подразумевается возможность не уплачивать налог или сбор, либо уплачивать их в меньшем размере (статья 56 Кодекса). Налогоплательщик вправе отказаться от использования льготы либо приостановить ее использование на один или несколько налоговых периодов, если иное не предусмотрено Кодексом.

Таким образом, в статье 149 Кодекса урегулирован вопрос льгот, а не объектов налогообложения. Так, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 09 июня 2005 года N 287-0, в котором суд указано, что в статье 149 Кодекса содержится перечень осуществляемых на территории Российской Федерации операций, которые хотя и признаются объектом налогообложения, тем ни менее не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость. Такое освобождение от налогообложения может рассматриваться как предоставление налоговой льготы и, что освобождение от уплаты налогов по своей природе - льгота, которая является исключением из вытекающих из Конституции Российской Федерации (статьи 19 и 57) принципов всеобщности и равенства налогообложения, в силу которых каждый обязан платить законно установленный налог с соответствующего объекта налогообложения (Определение от 20 ноября 2003 года N 396-0). Согласно Определению КС РФ от 7 февраля 2002 года N 37-0 использование налоговых льгот - это право (статья 21 Кодекса), а не обязанность налогоплательщиков.

Поскольку предусмотренная статьей 149 Кодекса возможность освобождения от налогообложения является льготой, то общество вправе отказаться от использования этой льготы, что оно и сделало, указав в актах цену с учетом сумм налога на добавленную стоимость и выставив счета на оплату с учетом сумм налога на добавленную стоимость.

Зафиксировав отказ от применения льготы в учетной политике, общество облагало налогом на добавленную стоимость услуги по ремонту и техническому обслуживанию товаров и бытовых приборов, в период гарантийного срока их эксплуатации, что подтверждается актами выполненных работ, платежными поручениями, банковскими выписками и журналами хозяйственных операций. Из документов следует, что было оказано услуг по ремонту и техническому обслуживанию в период гарантийного срока эксплуатации за период 2006-2007 годы на общую сумму 1 050 432 320 рублей без учета НДС и НДС 189 077 817 рублей.

Общество отразило в налоговых декларациях по НДС, поданных в налоговый орган в проверяемом периоде (2006-2007 годы), по строке 020 раздела 2.1 в сумме общей выручки от реализации товаров и от оказания услуг по ремонту в размере 1 050 432 320 рублей и соответствующий этой сумме НДС, причитающийся к уплате в бюджет, в размере 189 077 817 рублей и уплатило этот налог в федеральный бюджет. В процессе проверки данный факт был подтвержден инспекцией на основании журналов хозяйственных операций, оборотных ведомостей и корреспонденции счетов и не оспаривался. Факт уплаты налога в бюджет инспекцией не опровергается, в связи с чем общество в рассматриваемом случае правомерно предъявило налог к вычету с учетом положений ст.171,172 НК РФ по операциям, по которым оно отказалось от освобождения по НДС.

При этом, не подлежит применению п.2. ст.170 НК РФ на который ссылается налоговый орган в апелляционной жалобе, поскольку после отказа заявителя от льготы указанные услуги не могут рассматриваться в качестве операций, освобожденных от налогообложения НДС.

По п.2.2. решения инспекции установлено, что общество не восстановило суммы налога, принятые к вычету и относящиеся к реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации, что повлекло неуплату налога на добавленную стоимость в размере 26 627 008 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает правомерными выводы суда первой инстанции по данному спорному эпизоду, а апелляционную жалобу инспекции в данной части, не подлежащей удовлетворению.

Как правильно отмечено судом, общество, оказывая услуги как облагаемые, так и не облагаемые налогом на добавленную стоимость, вправе применять положения пункта 4 статьи 170 Кодекса и предъявлять к вычету все суммы налога, предъявленные продавцами используемые в производстве товаров, если доля совокупных расходов на производство товаров, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов от общей величины совокупных расходов на производство.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 170 Кодекса Суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 170 Кодекса суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и не подлежащие налогообложению операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость: принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость: принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Данная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период. При этом, налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается. Налогоплательщик имеет право не применять положения данного пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Кодекса.

Поскольку положениями пункта 4 статьи 170 Кодекса определен порядок учета сумм НДС, предъявленных по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым как для осуществления только облагаемых налогом на добавленную стоимость операций или для осуществления только не облагаемых налогом на добавленную стоимость операций, так и для одновременного использования в облагаемых и не облагаемых (не подлежащих налогообложению, освобожденных) налогом на добавленную стоимость операциях, то абзац девятый пункта 4 статьи 170 Кодекса применяется к сумме НДС, предъявленного по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, приобретенным для использования во всех перечисленных в пункте 2 статьи 170 Кодекса операциях. Данное утверждение, в частности, подтверждается абзацем вторым пункта 4 статьи 170 Кодекса, дающим ссылку на пункт 2 статьи 170 Кодекса и указывающим, что такие суммы НДС учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи .... используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость. При этом, законодатель, фактически, объединил в пункте 4 статьи 170 НК РФ все виды операций, не облагаемым налогом на добавленную стоимость, независимо от причин, по которым к данным операциям не применим налог на добавленную стоимость. В связи с тем, что общество оказывает услуги как облагаемые, так и не облагаемые налогом на добавленную стоимость Пунктом 1.3. Приказа об учетной политике для целей налогообложения на 2006 год определен порядок применения пункта 4 статьи 170 Кодекса. В пункте 1.3 указано, что в связи с тем, что на этапе осуществления расходов (приобретения товаров, основных средств, нематериальных активов, расчетов за работы и услуги) и предъявления поставщиками товаров (работ, услуг) расчетных документов невозможно соотнести суммы НДС, предъявленного поставщиками товаров/основных средств/нематериальных активов (работ, услуг) прямым счетом с облагаемыми или освобождаемыми от налогообложения оборотами, в целях обеспечения раздельного учета вступительных остатков по счету 19 "НДС по приобретенным материальным ценностям" используется положение пункта 4 статьи 170 Кодекса о применении пропорции. Инспекцией не оспаривалась методология ведения раздельного учета.

В соответствии с учетной политикой обществом определялось процентное соотношение стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (не облагаются) НДС, в общей стоимости товаров (работ, услуг) отгруженных за налоговый период. Проверка производится по данным декларации и бухгалтерского учета. В случае если данное соотношение равно или превышает 5 процентов, то общество производит расчет доли совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению в общей величине совокупных расходов. В проверяемом периоде процентное соотношение операций, не облагаемых НДС, не превышало 5процентов в общей сумме реализации за исключением января и октября 2006 года. В отношении января и октября 2006 года были произведены соответствующие расчеты и предоставлены в инспекцию.

Согласно расчету за январь 2006 год, произведенному в соответствии с учетной политикой, доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, составила 6 процентов, в связи с этим обществом был произведен расчет пропорции за январь 2006 года. В отношении расчетов за октябрь 2006 год также в соответствии с учетной политикой доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, не превысила 5процентов - составила 4 процента.

Следовательно, в соответствии с абзацем девятым пункта 4 статьи 170 Кодекса налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Кодекса. Поэтому в октябре 2006 года все суммы налога, предъявленные обществом продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) подлежали вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Кодекса.

Что касается января 2006 года, то пропорция составила 12,40 процентов, исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период и сумма НДС, подлежащая отнесению на затраты составляет 1 836 177 рублей. Обществом была списана на затраты сумма в большем размере - 2 852 233 рубля 78 копеек, разница не принятого к вычету НДС составила 1.016.056рублей 78 копеек.

Таким образом, занижения налога на добавленную стоимость не допущено.

Суд апелляционной инстанции считает, что общество правомерно включило в расчет 5 % доли расходы по гарантийным ремонтам, т.к. данные расходы были понесены в связи с услугами, облагаемыми НДС в общеустановленном порядке.

Доводы заявителя о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении требований к Управлению рассмотрены судом апелляционной инстанции, однако ни не могут служить основанием к отмене решения суда первой инстанции, поскольку Управление не принимало самостоятельное решение, возлагающее на общество какие - либо обязанности, в связи с чем права общества решением Управления не нарушены.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционных жалобах доводы не могут являться основанием к отмене или изменению принятого судом решения.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом не допущено. Доводы апелляционных жалоб не опровергают правильности выводов суда. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ. Госпошлина, излишне уплаченная заявителем при подаче жалобы, подлежит возврату ему из Федерального бюджета в соответствии со ст. 104 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2010 по делу N А40-161495/09-108-1268 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить ЗАО "Хьюлетт-Паккард АО" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб., излишне уплаченную за подачу апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О.Окулова

Судьи

Н.Н.Кольцова В.Я.Голобородько