Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2010 г. N 09АП-5037/2010

г. Москва

Дело N А40-60485/09-9-489

Резолютивная часть постановления объявлена 25.05.2010.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.05.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Яремчук Л.А., Лящевского И.С,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рыкшиной Е.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Экспресс-Авто Юг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2009 по делу N А40-60485/09-9-489, принятое

судьей Иевлевым П.А.

по иску государственного унитарного предприятия г. Москвы "Дирекция единого заказчика района Южное Бутово" к обществу с ограниченной ответственностью "Экспресс-Авто Юг" о взыскании 565 587 руб. 53 коп. основного долга и 920 086 руб. 17 коп. пени за просрочку оплаты,

при участии в судебном заседании:

от истца: неявка, извещен

от ответчика: Большунов СБ. - удостоверение 5954 от 10.10.2007, по доверенности от 17.03.2010

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2009 иск государственного унитарного предприятия г. Москвы "Дирекция единого заказчика района Южное Бутово" удовлетворен частично.

Суд первой инстанции взыскал с общества с ограниченной ответственностью "Экспресс - Авто Юг" в пользу государственного унитарного предприятия "Дирекция единого заказчика района Южное Бутово" 565 587 руб. 53 коп. основного долга, 122 680 руб. пени по п. 6.3 соглашения N 5/143с от 01.01.2003.

В остальной части иска о взыскании пени отказал, применив ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что ответчик доказательств оплаты услуг истца не представил, о наличии претензий по качеству, объему, стоимости услуг не заявлял.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение по основаниям, предусмотренным ст. 270 АПК РФ.

В апелляционной жалобе указывает, что судебное решение полностью незаконно, необоснованно, противоречит требованиям ч. 3 ст. 425, ч. 1 ст. 781 Гражданского кодекса РФ, ч. 1 ст. 65, ч. 2 ст. 69, п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ, подлежит отмене с отказом в иске в полном объеме.

Истец представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в отсутствие не явившегося после перерыва представителя истца в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителя ответчика, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что судебное решение подлежит изменению с частичным отказом в иске.

Как видно из материалов дела, между истцом и ответчиком (собственником нежилого помещения общей площадью 2476,5 кв.м. по адресу: Москва, ул. Южнобутовская, д. 81) заключено соглашение N 5/143с от 01.01.2003 г., в соответствии с которым истец принял обязательство обеспечивать предоставление ответчику коммунальных и эксплуатационных услуг, а ответчик - оплачивать данные услуги (п. 3.3.5 соглашения).

Согласно приложению к соглашению N 5/143с от 01.01.2003 г. (расчет платежей за обслуживание и ремонт строения) ответчик обязался оплачивать оказываемые услуги ежемесячно до 10-го числа текущего месяца.

Пунктом 6.3 договора предусмотрено, что в случае не внесения платежей по оплате услуг в установленный срок, ответчик выплачивает пени в размере 0,5% в день с просроченной суммы платежа за каждый день просрочки.

Пунктом 7.1 соглашения предусмотрено, что оно действует на период наличия права собственности на помещение.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Следует признать, что ответчик положения Соглашения не выполнял надлежащим образом.

В соответствии с прим. п. 3.2.5 Соглашения "Порядок установления ставок технического обслуживания, коммунальных и прочих услуг, условия взимания платы за услуги по управлению и платежей за капитальный ремонт и благоустройство регламентируются положениями действующих законодательных и нормативных актов".

Приложением к Соглашению, являющимся неотъемлемой частью Соглашения определен порядок расчета платежей за коммунальный услуги и услуги по эксплуатации. Ежегодные изменения тарифов не являются основанием изменять и дополнять Договор. Тарифы изменяются ежегодно, централизованно, в соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 18 декабря 2007 г. "Об установлении тарифов на товары и услуги МГУП "Мосводоканал" в сфере водоснабжения и водоотведения на 2008 год", постановления Региональной энергетической комиссии г. Москвы N 75 от 28 ноября 2008 года "Об установлении тарифов на товары и услуги МГУП "Мосводоканал" в сфере водоснабжения и водоотведения на 2009 год", Постановления Региональной энергетической комиссии г. Москвы N 98 от 08 декабря 2008 года "Об установлении тарифов на тепловую энергию для потребителей ОАО "МОЭК" в 2009 г.", а также в соответствии с Приказом Департамента инженерного обеспечения от 16 мая 1995 г. N178 "Об утверждении методики определения стоимости услуг по техническому обслуживанию".

В силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства того, что по предмету спора ООО "Экспресс-Авто Юг" самостоятельно осуществляло все функции по оказанию коммунальных и эксплуатационных услуг, осуществлял расчеты с ресурсоснабжающими и подрядными организациями, а также то, что ответчик в спорный период состоял в правоотношениях с другой обслуживающей организацией, в материалах дела отсутствуют.

Ответчиком в судебном заседании был представлен список платежных требований с печатью Управления "Мосводосбыт" МГУП "Мосводоканал".

Суд апелляционной считает, что данный список не имеет отношения к делу, т. к. не содержит в себе информации о том, кто является абонентом в данном случае, на какие услуги выдан, и на основании какого договора, в связи с чем данный документ не соответствует ст. ст. 67 и 68 АПК РФ и не является относимым и допустимым доказательством.

Ответчиком в судебном заседании были представлены договоры с МГУП "Мостеплоэнерго" на снабжение и пользование тепловой энергией в горячей воде от 08.06.1999 N 20367, от 06.04.2000 N 20508, однако поставки тепловой энергии в горячей воде к предмету спора отношения не имеют, также как и договор с МГУП "Мосводоканал" от 22.09.1999 N 364567 на оплату лишь разницы в тарифах.

Следует признать, что в соответствии с Соглашением N 5/143 ДЕЗ района "Южное Бутово" оказывает услуги ООО "Экспресс - Авто Юг" по эксплуатации и водоснабжению и водоотведению в соответствии с Договором N 90612, заключенным между ГУП г. Москвы ДЕЗ района "Южное Бутово" и "Мосводоканал" на отпуск питьевой воды и прием сточных вод, а также в соответствии с Договорами N 3/4-ТО-06, 3/5-ТО-07Д/22-ТО-08, 1/27 -ТО-09, заключенных между ГУП г. Москвы ДЕЗ района "Южное Бутово" и ООО "РЭП-31" на содержание, текущий ремонт и эксплуатацию жилищного, нежилого фонда.

Действительно, пунктом 7.1 Соглашения предусмотрено, что оно действует на период наличия права собственности на помещение.

В связи с этим ответчик указал в жалобе, что вопрос о действии заключенного Соглашения N 5/143 с от 01.01.2003 г. должным образом выяснен не был, поскольку какого либо судебного запроса, предложения истцу представить иные доказательства, устраняющие имеющиеся противоречия в существовании права собственности на объект не были устранены. Ответчик настаивает, что право собственности на объект недвижимости - помещения, площадью 2 476, 5, кв.м., расположенного по адресу; г. Москва, ул. Южнобутовская, д. 81 отсутствует, в связи с чем Соглашение N 5/143с от 01.01.2003 г. полностью прекратило свое действие.

Между тем, право собственности ответчика на помещение подтверждено Свидетельством 77 НН 018562 от 09.10 2000 г.

Более того, ДЕЗ района "Южное Бутово" по указанию суда представил Выписку из ЕГРЮЛ от 31.08.2009 г. (л.д. 21-23), в которой указано, что ООО "Экспресс - Авто Юг" организация действующая, а в качестве адреса обозначено г. Москва, ул. Южнобутовская, д. 81.

Истцом в материалы дела представлены ведомость начислений и ведомость учета ввода оплат в 2010, а также счета и счета-фактуры за спорный период.

Данные документы правомочны вести и формировать ГБУ ИС района "Южное Бутово" и являются документами, отражающими начисления и поступления оплат.

Соответственно, ответчик указанное помещение занимает, а представленное им собственное информационное сообщение об отсутствии платежного поручения N 265 от 11.03.2010 является односторонним документом ответчика.

Необходимо отметить, что ответчиком в судебном заседании был представлен договор от 14.02.2008 N 14/02003 о продаже нежилого помещения площадью 1 563,7 кв. м. по адресу г. Москва, ул. Южнобутовская, д. 81 Фофанову Олегу Александровичу и свидетельство о государственной регистрации своего права на площадь 880, 8 кв. м. по адресу г. Москва, ул. Южнобутовская, д. 81.

Между тем, указанное обстоятельство не может повлиять на выводы суда о необходимости уплаты ответчиком в полном объеме задолженности истцу по договору.

Усматривается, что директор ответчика Фофанов Алексей Александрович, который продал часть помещений Фофанову Олегу Александровичу являются взаимозависимыми лицами, поскольку состоят в отношениях родства, в связи с чем суд критически оценивает довод ответчика о невозможности использования всей площади помещения.

Более того, в соответствии со ст. 452 ГК РФ Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Соответственно, сторона по договору ООО "Экспресс - Авто Юг" при возникновении существенных изменений обстоятельств должна была письменно обратиться в ДЕЗ с намерением расторгнуть либо изменить договор.

Таких обращений в адрес ДЕЗ района "Южное Бутово" с указанием на прекращение права собственности на помещение не поступало, следовательно, договор продолжает действовать, а услуги продолжают оказываться.

Довод ответчика со ссылкой на п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ о необходимости частично прекратить производство по делу, поскольку в 2006 году в производстве Арбитражного суда г. Москвы находилось арбитражное дело N А40-31978/06-110-257 по иску ГУП ДЕЗ района "Южное Бутово" к ответчику ООО "Экспресс-Авто Юг" о взыскании задолженности по Соглашению N 5/143с от 01.01.2003 г., по результатам рассмотрения которого 16 ноября 2006 г. было вынесено решение об отказе в исковых требованиях ГУП ДЕЗ района "Южное Бутово" в полном объеме, суд считает возможным отклонить, так как основания исков различны.

Тем не менее, с учетом мнения истца апелляционный суд считает необходимым исключить из расчета долга период с октября 2004 г. по 01 мая 2006 г., как повторно заявленный, а из сопоставления представленных в дело расчетов по двум делам сумма долга ООО "Экспресс Авто Юг" перед ГУП ДЕЗ района "Южное Бутово" составляет 531 517 руб. 40 коп., сумма пени - 618 953 руб. 99 коп. за период с 01 мая 2006 г. по 01 марта 2009 г.

Таким образом, требование истца о взыскании основного долга по соглашению N 5/143с от 01.01.2003 г. подлежит удовлетворению на основании ст. ст. 307, 309, 310, 781, 782 ГК РФ в сумме 531 517 руб. 40 коп.

Учитывая сумму задолженности, период нарушения обязательства и размер процентной ставки начисления неустойки, апелляционный суд считает, что она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, в связи с чем размер неустойки следует уменьшить на основании ст. 333 ГК РФ до суммы 53 152 руб., которая подлежит взысканию с ответчика в соответствии со ст. 330 ГК РФ.

Расходы по оплате госпошлины по делу подлежат распределению в соответствии со ст. ст. 110, 112 АПК РФ и без учета уменьшения размера пени.

На основании изложенного и ст. ст. 307, 309, 310, 781, 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2009 года по делу N А40-60485/09-9-489 изменить.

Взыскать с ООО "Экспресс - Авто Юг" в пользу ГУП ДЕЗ района Южное Бутово долг в сумме 531 517 руб. 40 коп., пени в размере 53 152 руб., расходы по госпошлине по иску 12 346 руб. 69 коп.

В остальной части в иске ГУП ДЕЗ района Южное Бутово отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В. И. Катунов

Судьи

Л.А.Яремчук И.С..Лящевский