Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2010 г. N 09АП-10788/2010

г. Москва

Дело N А40-172860/09-76-1264

N 09АП-10788/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сафроновой М.С.

судей Яковлевой Л.Г., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.03.2010

по делу N А40-172860/09-76-1264, принятое судьей Чебурашкиной Н.П.,

по заявлению закрытого акционерного общества "Строительное управление N 155"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3

о признании незаконным решения от 20.07.2009 N 03-1-31/7 в части и недействительным требования N 444 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 14.12.2009,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Гузиной А.А. по дов. б/н от 17.05.2010, Терещенко А.В. по дов. б/н от 28.05.2010, Ибрагимовой Д.А. по дов. б/н от 30.05.2010;

от заинтересованного лица - Дмитриевой Я.С. по дов. N 03-127/057 от 04.12.2009, Сулейманова Р.Ш. по дов. N 03-1-27/001 от 15.01.2010,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Строительное управление N 155" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 20.07.2009 N 03-1-31/7 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности, начисления пени по состоянию на 20.07.2009 в полном объеме, предложения налогоплательщику исполнить обязанность по уплате налога на прибыль в бюджет всех уровней за 2005-2006 годы в полном объеме, налога на добавленную стоимость в сумме 13 650 227 руб., предложения уплатить штрафы, указанные в п. 1 решения, предложения уплатить пени, указанные в п. 2 решения, предложения внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета применительно к оспариваемым п.п. 1, 2, 3.1 решения, а также недействительным требования N 444 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 14.12.2009 (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2010 требования заявителя удовлетворены частично. Признано незаконным решение инспекции от 20.07.2009 N 03-1-31/7 и недействительным требование N 444 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 14.12.2009 в части доначисления суммы налога на прибыль за 2005-2006 годы в полном объеме, налога на добавленную стоимость в сумме 13 650 227 руб., а также взыскания соответствующих сумм пени и штрафа. В удовлетворении остальной части заявленных требований обществу отказано.

Не согласившись с принятым решением, МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований, указывая на то, что при принятии решения судом первой инстанции нарушены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержали, представители налогоплательщика заявили возражения, аналогичные приведенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого по делу решения Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в порядке ст. 266, ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Как установлено материалами дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросу правильности исчисления и уплаты налогов в период 2005-2006 годов, по результатам которой вынесено решение от 20.07.2009 N 03-1-31/7 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 1 572 572 руб., заявителю начислены пени в размере 12 753 108,91 руб., предложено исполнить обязанности, путем подачи заявления о зачете либо фактической уплатой, по уплате налогов, исчисленных в налоговых декларациях налогоплательщиком в заниженном размере 24 327 960 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

На основании данного решения инспекцией в адрес заявителя выставлено требование N 444 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 14.12.2009.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы представленные в материалы дела доказательства, которым дана правильная оценка.

Доводы налогового органа, изложенные в апелляционной инстанции, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение подп. 28 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации общество неправомерно включило в состав расходов на рекламу затраты на изготовление конвертов и открыток, поскольку они не могут быть отнесены к рекламе, т.к. предназначены для конкретных лиц, что повлекло неполное исчисление налога на прибыль в размере 1 232 728 руб.

Данный довод был предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонен по следующим основаниям.

Судом установлено, что обществом в проверяемый период заключены договоры на оказание рекламных услуг с: ООО "Информконсалтбюро", ООО "Нэтлайн", ООО "МегаТрейд", ООО "Сатори", ООО "Стильмаркет".

В частности, предметом договора с ООО "Информконсалтбюро" от 31.10.2005 N 2/К-10 являются разработка имиджевой политики компании заказчика, подготовка информационных материалов по деятельности компании заказчика, разработка медиапланов и размещение публикаций в СМИ, подготовка текстов докладов и публичных выступлений первых лиц компании заказчика.

Согласно приложению N 5 от 08.12.2005 к договору с ООО "Нэтлайн" от 26.09.2005 N 09-п исполнитель обязуется оказать услуги по изготовлению открыток "С новым годом!", а также конвертов в количестве 250 шт.

Из приложений к договору с ООО "МегаТрейд" от 15.12.2006 N 0008 следует, что исполнитель оказывал услуги по разработке дизайна корпоративной газеты "СУ-155", открыток к 8 марта, 23 февраля, 9 мая, предоставлял услуги внештатного корреспондента.

Согласно приложениям к договору с ООО "Сатори" от 29.07.2005 N 18 исполнитель оказывал услуги по разработке дизайна и изготовлению открыток "Ко дню строителя", изготовлению конвертов и пакетов "ко дню строителя".

Из приложений к договору с ООО "Стильмаркет" от 01.07.2005 N 001/006 следует, что исполнитель оказывал услуги по разработке дизайна папки, ароматизатора для автомобиля, ароматизатора на сумку с использованием товарного знака заказчика, конвертов и открыток "Поздравляю", визиток, пластиковых папок - "уголков" с нанесенным товарным знаком заказчика, разработка макета и печать открыток "9 мая", "8 марта".

По мнению налоговый органа затраты по указанным договором не могут быть отнесены к расходам на рекламу, поскольку данная информация предназначена конкретному кругу лиц.

Между тем действующее законодательство не содержит норм, устанавливающих, что изготовление открыток и конвертов (без указания конкретных адресатов) относится к затратам, предназначенным конкретному круг лиц.

Согласно п. 1 ст. 18 Закона "О рекламе" к рекламе относится информация, распространяемая среди заранее известного круга лиц - реклама, распространяемая по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи.

При этом понятие "заранее известный круг лиц" не тождественно понятию "конкретные лица". В первом случае к такому кругу лиц относится целевая аудитория (потенциальные потребители, контрагенты), а во втором - речь идет об указании в рекламе (в данном случае - открытке) заранее известных лиц, в адрес которых будет направлена соответствующая открытка или конверт.

Поскольку открытки и конверты не содержали в себе указания на конкретного адресата, то заранее невозможно определить, до кого данная информация будет доведена.

Отнесение к расходам на рекламу, затрат, связанных с приобретением и рассылкой конвертов с логотипом предприятия, изготовлением рекламных календарей, визитных карточек, правомерно.

В состав расходов на рекламу, учитываемых для целей исчисления налога на прибыль, организация вправе включить стоимость сувенирной продукции: значки и монеты из драгоценных металлов, футляры для монет, открытки, флаги, футболки и т.д.

В Письме Минфина России от 26.11.2004 N 03-04-11/211 установлено, что расходы на изготовление полиграфической продукции, не названной в п. 4 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации, относятся к нормируемым и учитываются в размере, не превышающем 1% выручки от реализации, определяемой в соответствии со ст. 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно Письму УФНС России по г. Москве от 18.08.2006 N 20-12/74671, если печатные рекламные материалы предназначены для определенных потенциальных организаций-покупателей, прилагаются типовые договоры поставки, в которых указана информация об условиях поставки данного товара, то подобные затраты можно классифицировать в качестве индивидуальной оферты в соответствии со ст. 437 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно указанного письма данные затраты для целей налогообложения прибыли учитываются в полной сумме как прочие расходы, связанные с производством и реализацией, при условии заключения договора с контрагентом на основании подп. 49 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, расходы по указанным договорам налогоплательщик правомерно квалифицировал как расходы на рекламу и обоснованно включил их в состав расходов, учитываемых в размере фактических расходов для целей налогообложения.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество в нарушение подп. 2 п. 2 ст. 265, п. 2 ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно включило в состав затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, дебиторскую задолженность с истекшим сроком исковой давности за 2005-2006 годы в сумме 8 237 034,32 руб. Инспекция ссылается на неисполнение требования N 7 от 25.11.2008 о предоставлении документов по принятию мер ко взысканию задолженности; отсутствие актов сверок, необоснованное списание в 2005 году дебиторской задолженности, которая образовалась в 2000-2001 годах, и в 2006 году - задолженности, образовавшейся в 2001-2002 годах.

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Согласно п. 2 ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации к убыткам налогоплательщика, приравненным к внереализационным расходам, отнесены суммы безнадежных долгов, а также суммы других долгов, нереальных ко взысканию.

Определение понятия сумм безнадежных долгов (долгов, нереальных ко взысканию) установлено в п. 2 ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Таким образом, если задолженность отвечает критериям безнадежного долга, установленным ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации, она может быть учтена в составе внереализационных расходов в соответствии со ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности - три года. Организация может учесть в составе внереализационных расходов при формировании налоговой базы для исчисления налога на прибыль за отчетные (налоговые) периоды 2005-2006 года документально подтвержденные и обоснованные суммы убытков по безнадежным долгам с истекшим сроком исковой давности, образовавшимся в 2002-2003 годах соответственно.

Судом установлено, что задолженность, списание которой произведено в проверяемом периоде, образовалась в 2002 году в размере 3 373 350,79 руб., и в 2003 году в размере 887 936,39 руб. Списание проводилось соответственно в 2005 и в 2006 годах.

Во исполнение требования N 7 от 25.11.2008 обществом представлены к проверке следующие документы: первичные учетные документы, свидетельствующие об образовании дебиторской задолженности, бухгалтерские регистры, приказ о проведении инвентаризации, акты инвентаризации дебиторской задолженности, приказы руководителя о списании дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности, акты о списании дебиторской задолженности, данные бухгалтерского учета, что подтверждается актом приема-передачи N 33 от 26.11.2008.

В 2005 году часть документов, относящихся к периоду до 2003 года, уничтожена, соответствующий акт представлен заявителем в налоговый орган.

При этом вывод инспекции относительно необоснованности списания просроченной дебиторской задолженности по причине отсутствия актов сверок дебиторской задолженности, а также документов, свидетельствующих о предпринятых мерах по взысканию дебиторской задолженности, противоречит требованиям подп. 2 п. 2 ст. 265, п. 2 ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме этого, перечень условий для списания задолженности как безнадежной ко взысканию установлен Налоговым кодексом Российской Федерации, предъявление требований о предоставлении каких-либо дополнительных документов, не предусмотренных законом, противоречит требованиям ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации, а, следовательно, непредоставление таких документов не может служить основанием для признания операции по списанию недействительной.

Более того, непринятие мер по взысканию дебиторской задолженности не лишает налогоплательщика права включить ее в состав внереализационных расходов по налогу на прибыль в соответствии с подп. 2 п. 2 ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации по истечении срока исковой давности, поскольку положения ст.ст. 265, 266 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривают проведения претензионной деятельности, направленной на возможный возврат дебиторской задолженности, как обязательного условия для ее списания.

Действующее законодательство не устанавливает обязанности для налогоплательщика списывать дебиторскую задолженность только в периоде, непосредственно следующем за истечением срока исковой давности по взысканию такой задолженности.

Таким образом, общество правомерно уменьшило налогооблагаемую прибыль путем списания суммы дебиторской задолженности: в 2005 году дебиторской задолженности, образовавшейся в 2000-2001 годах, и в 2006 году дебиторской задолженности, образовавшейся в 2001-2002 годах, в состав внереализационных расходов в момент признания их таковыми.

В связи с этим довод инспекции о необоснованном списании в 2005-2006 годах дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности в сумме 8 236 734,32 руб. противоречит действующему законодательству, следовательно, доначисление по налогу на прибыль в размере 1 976 888 руб. является необоснованным.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество необоснованно приняло налоговые вычеты в части НДС с ранее исчисленных авансов, т.к. ранее полученные (в 2004 году) денежные средства по договорам уступки, заключенные с физическими лицами, являются инвестиционным взносом (оплатой за квартиры) и не являются авансовым платежом; в книге покупок "зачет авансов" по договорам уступки отражен, тогда как в книге продаж записи по данным физическим лицам не отражены; в карточке счета 62.2 "Авансы полученные" на 01.01.2005 числится кредиторская задолженность по данным физическим лицам.

Данные доводы налогового органа судом апелляционной инстанции отклоняются исходя из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, в период 2003-2004 годов заявитель заключал договоры уступки прав по инвестиционным контрактам с физическими лицами, в соответствии с которыми общество уступало право требования на результат инвестиционной деятельности в виде квартиры, возникшее на основании соответствующего инвестиционного контракта, акта о его частичной реализации, а также документов, подтверждающих завершение строительства жилого дома и ввода его в эксплуатацию.

То есть на момент заключения договоров уступки общество обладало имущественным правом требования в отношении конкретных объектов (квартир), которое и являлось предметом соответствующего договора уступки.

Денежные средства, полученные от физических лиц за уступаемое имущественное право, включали в себя НДС в размере 18% от цены соответствующего договора.

Сумма полученного и исчисленного к уплате в бюджет НДС отражена в книгах продаж за 2003-2004 годы соответственно, что подтверждается выписками из книги продаж заявителя по каждому из физических лиц, заверенными подписью главного бухгалтера общества и печатью организации.

Сумма налога, исчисленного к уплате в 2004 году по данным книги продаж, отражалась в соответствующих декларациях по НДС, которые налогоплательщик своевременно предоставлял в налоговый орган.

Правомерность исчисления налога по указанным договорам являлась предметом выездной налоговой проверки на предмет правомерности исчисления и уплаты налогов и сборов в 2004 году (решение от 23.06.2007 N 23-16/13), при этом в части правомерности исчисления и уплаты НДС по указанным договорам замечаний у налогового органа не имелось.

Как правильно указал суд первой инстанции, начисление и уплата НДС по указанным договорам производилась заявителем в отсутствие правового регулирования данного вопроса.

Так, действующая в период 2003-2004 годов редакция ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации не устанавливала требований к порядку исчисления налоговой базы при уступке имущественных прав.

Имущественные права как объект налогообложения в силу Налогового кодекса Российской Федерации не являются товаром, работой или услугой, а являются самостоятельным объектом налогообложения.

Согласно подп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации для целей определения налоговой базы по НДС не признаются объектом налогообложения операции, указанные в п. 3 ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

Таким образом, в редакции Налогового кодекса Российской Федерации, действовавшей в момент совершения операции, отсутствовали нормы, определяющие порядок определения налоговой базы по сделкам, связанным с уступкой имущественных прав, вытекающих из инвестиционных отношений.

Все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Поскольку на момент совершения операции в главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствовали положения, регулирующие порядок определения налоговой базы применительно к операциям по передаче имущественных прав, вытекающих из инвестиционных отношений, следовательно, в этой части налог не считается установленным в силу ст.ст. 3, 17 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что, учитывая отсутствие нормативного урегулирования налогообложения указанной операции, налогоплательщик исходил из того, что передача имущественных прав может быть квалифицирована как уступка права требования (право на получение жилой площади по инвестиционному контракту) новому кредитору.

Начиная с июля 2005 года особенности определения налоговой базы по НДС по данной операции установлены в п. 2 ст. 155 Налогового кодекса Российской Федерации, в ред. Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, сумма превышения сумм дохода, полученного новым кредитором при последующей уступке требования или при прекращении соответствующего обязательства, над суммой расходов на приобретение указанного требования.

При этом, исходя из действовавших на тот момент требований законодательства, момент определения налоговой базы при реализации (передаче) товаров (работ, услуг) для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств - день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Нормативное регулирование позволило налогоплательщику при появлении возможности определения инвестиционной стоимости объекта (подписание актов об итоге реализации инвестиционных контрактов) применить налоговый вычет к суммам НДС, полученного в рамках исполнения договоров уступки прав; позволило налогоплательщику правильно рассчитать НДС по указанным договорам уступки и внести необходимые корректировки путем проведения двух последовательных операций: сумма НДС по каждому договору, которая ранее отражена в книге продаж за 2004 год, отражена в книге покупок. Таким образом, фактически произошло "обнуление" ранее начисленной суммы НДС; в том же налоговом периоде в книге продаж отражена сумма НДС, исчисленная в порядке, установленном п. 2 ст. 155 Налогового кодекса Российской Федерации, что подтверждается выписками из книги покупок и книги продаж за 2005 год соответственно, заверенными главным бухгалтером ЗАО "СУ-155", а также печатью общества.

Таким образом, заявитель правомерно исчислил в проверяемом периоде сумму НДС и отразил ее в документах бухгалтерского учета (книгах покупок).

В силу п. 8 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, исчисленные и уплаченные налогоплательщиком с сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Поскольку фактически передача имущественных прав осуществлена физическим лицам в 2005 году, у заявителя право на налоговый вычет в части ранее исчисленного НДС с аванса возникло в 2005 году.

Ссылка инспекции на необходимость применения налогового вычета в соответствующем налоговом периоде (в 2004 году) судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку исходя из положений норм Налогового кодекса Российской Федерации, предъявление к вычету сумм НДС - это право, а не обязанность налогоплательщика, т.е. неиспользование права, предоставленного налогоплательщику ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации, в определенном налоговом периоде не препятствует реализации его права на зачет излишне уплаченного налога в следующем налоговом периоде.

Согласно постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2006 N 10807/05 ни из Налогового кодекса Российской Федерации, ни из нормативных актов, регламентирующих порядок заполнения деклараций, не вытекает, что организация обязана предъявлять к вычету НДС. Налогоплательщик может применить право на вычет и позже, в другом налоговом периоде.

В случае если налогоплательщик по каким-либо причинам не воспользовался предоставленным ему правом заявить налоговый вычет, занижения налогооблагаемой базы и неполной уплаты налога в бюджет не происходит, в связи с чем законодатель не ограничил возможность применения налогового вычета конкретным налоговым периодом.

Таким образом, отказ налогового органа в применении вычета по НДС в данном случае неправомерен.

Довод инспекции о том, что в книге покупок "зачет авансов" по договорам уступки отражен, тогда как в книге продаж записи по данным физическим лицам не отражены, не соответствует действительности, поскольку в книге продаж данные хозяйственные операции отражены в соответствии с требованиями п. 2 ст. 155 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой налоговая база определяется как сумма превышения сумм дохода над суммой расходов на приобретение указанного требования.

Таким образом, вывод инспекции о неправомерном применении налогового вычета в 2005 году и доначислении НДС в размере 11 666 904 руб. является необоснованным.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество необоснованно занизило налогооблагаемую базу по НДС по договорам купли-продажи квартир, применяя "межценовую разницу". Указывает на то, что при расчете суммы НДС заявитель применяет цены на товар ниже договорной стоимости, так как налоговая база определялась как разница между ценой реализации и стоимостью реализуемого имущества согласно п. 3 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации, тогда как следует применять нормы п. 1 ст. 154, п. 1 ст. 146, п. 3 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению инспекции, данные факты привели к занижению налогооблагаемой базы по НДС и неуплате налога за 2005 год в размере 1 983 323 руб.

Арбитражным апелляционным судом отклоняются указанные доводы налогового органа по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму НДС на установленные налоговые вычеты при одновременном соблюдении следующих условий: при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и зарегистрированных в книге покупок; при наличии документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС поставщику товаров (работ, услуг); при принятии на учет приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Таким образом, организация при соблюдении указанных условий вправе принять к вычету сумму НДС, предъявленную инвестором.

Кроме того, согласно п. 1 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что документы, подтверждающие право заявителя на налоговые вычеты по данным объектам, представлены при проверке в инспекцию, а именно: сводные счета-фактуры, бухгалтерские справки-расчеты по доле НДС, приходящейся на соответствующий объект, указанный в акте проверки.

Из материалов дела усматривается, что в проверяемом периоде общество осуществляло инвестиционную деятельность, результатом которой являлось возникновение новых объектов недвижимости - жилых домов.

Принимая на балансовый учет вновь созданный объект, налогоплательщик определял налоговую базу и сумму НДС, руководствуясь положениями подп. 3 п. 1 ст. 146 и п. 2 ст. 159 Налогового кодекса Российской Федерации, на основании сводных счетов-фактур, полученных инвестором от технического заказчика, актов о реализации инвестиционных контрактов, а также актов приемки законченных строительством объектов.

При этом действующее в тот период законодательство - п. 6 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации - предусматривало право налогоплательщика заявить вычет в отношении суммы налога, исчисленной налогоплательщиком в соответствии с п. 1 ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, связанных с имуществом, предназначенным для осуществления операций, облагаемых налогом в соответствии с настоящей главой, стоимость которого подлежит включению в расходы, в том числе через амортизационные отчисления, при исчислении налога на прибыль организаций.

При заключении договоров купли-продажи квартир, принадлежащих обществу на праве собственности по итогам реализации инвестиционных проектов, налогоплательщик исчислял сумму налога к уплате в бюджет Российской Федерации следующим образом.

Так, НДС, исчисленный со стоимости по договору купли-продажи, уменьшался на сумму налогового вычета, право на который возникло у общества на основании п. 6 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации в порядке, установленном п. 1 ст. 153 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом сумма вычета, приходящаяся на каждую квартиру, рассчитывается следующим образом: определяется стоимость одного квадратного метра (с учетом НДС) на основании данных об общей площади квартир, полученных инвестором в рамках каждого инвестиционного объекта, а также сведениях об общей сумме затрат инвестора на строительство данного объекта. Полученная стоимость одного квадратного метра (с учетом НДС) умножается на площадь продаваемой квартиры, что в результате дает возможность определить сумму НДС, приходящегося на каждую квартиру. Разница между суммой НДС, исчисленной с полной стоимости квартиры по договору купли-продажи, уменьшается на вычет, и полученная сумма отражается как сумма НДС к уплате в бюджет.

Кроме того, при оформлении счетов-фактур в части указания на "межценовую разницу" налогоплательщик руководствовался методическими рекомендациями по применению главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденными приказом МНС России от 20.12.2000 N БГ-3-03/447, а также письмом Управления Министерства финансов Российской Федерации по налогам и сборам по г. Москве от 11.05.2004 N 24-11/31157.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекцией необоснованно сделан вывод о неуплате налога в сумме 1 983 323 руб., так как в ходе проверки не установлена сумма налога, подлежащая уплате в бюджет в соответствии с требованиями ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации. В связи с этим доначисление НДС в размере 1 983 323 руб. произведено налоговым органом необоснованно.

Следовательно, у инспекции отсутствовали правовые основании для принятия оспариваемого решения в обжалуемой части.

Поскольку требование N 444 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 14.12.2009 выставлено на основании незаконного решения о привлечении к ответственности от 20.07.2009 N 03-1-31/7, то оно также является недействительным в соответствующей части.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что судом первой инстанции полно и правильно установлены фактические обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка. Решение суда законно и обоснованно. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильности выводов суда.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2010 по делу N А40-172860/09-76-1264 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Т.Т. Маркова Л.Г. Яковлева