Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2010 г. N 09АП-8992/2010

г.Москва

Дело N 40-74888/09-154-376

N 09АП-8992/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 31.05.2010.

Постановление изготовлено в полном объеме 31.05.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Веклича Б.С.

Судей: Пронниковой Е.В., Якутова Э.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Степкиным М.С.,

при участии:

от заявителя: Начинкина О.П. по доверенности от 11.01.2010 N 3/10, паспорт 68 04 176213;

от заинтересованных лиц: от Шереметьевской таможни - Иващенко О.В. по доверенности от 30.12.2009 N 11-09/29837, от Федеральной таможенной службы - Прудникова Н.Н. по доверенности от 28.12.2009 N 15-46/09-118д, удостоверение ОСN 007819, Киселева А.Е. по доверенности от 28.12.2009 N 15-46/09-100д, удостоверение ГСN 010287;

от третьего лица: не явился, извещен.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной таможенной службы

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.03.2010 по делу N А40-74888/09-154-376, судьи Локайчук Т.М.

по заявлению ООО "Кинокомпания КароПремьер"

к Шереметьевской таможне, Федеральной таможенной службе

третье лицо: ООО "Оценочная компания "Капитал Эксперт"

об оспаривании постановления от 18.02.2009,

УСТАНОВИЛ

ООО "Кинокомпания КароПремьер" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об отмене постановления Шереметьевской таможни от 18.02.2009 по делу об административном правонарушении N 10005000-129/2009.

Определением суда от 26.10.2009 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено ООО "Оценочная компания "Капитал Эксперт".

Решением суда от 16.03.2010 заявление удовлетворено частично. Суд признал постановление Шереметьевской таможни от 18.02.2009 по делу об административном правонарушении N 10005000-129/2009 незаконным в части назначения административного наказания, снизив сумму штрафа до 403 203 руб. В остальной части оспариваемое постановление оставлено без изменения. Также судом распределены судебные расходы по экспертизе в сумме 70 000 руб., которые отнесены на Шереметьевскую таможню.

В обоснование принятого судебного акта суд указал на доказанность в действиях ООО "Кинокомпания КароПремьер" состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.16.19 КоАП РФ, соблюдении таможней процедуры привлечения к административной ответственности. Однако суд посчитал, что установленный таможней размер подлежащего уплате штрафа в сумме 2 352 000 руб. необоснованно завышен, в связи с чем на основании результатов судебной экспертизы снизил сумму штрафа до 403 203 руб.

Федеральная таможенная служба не согласилась с решением суда и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права. Податель апелляционной жалобы не согласен с выводами суда в части определения размера административного штрафа. Считает, что отчет оценщика - ЗАО "Грант Тортон Стоимостное Консультирование" не может быть положен в основу определения таможенной стоимости предмета административного правонарушения, так как сделан без учета интеллектуальной составляющей предмета оценки.

Представитель Шереметьевской таможни поддержал позицию Федеральной таможенной службы.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без удовлетворения. Представил письменные пояснения.

В судебное заседание не явился представитель третьего лица. Располагая доказательством надлежащего извещения его о месте и времени рассмотрения дела, при отсутствии возражений явившихся сторон, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

В соответствии с частями 6, 7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 20.06.2008 Шереметьевской таможней разрешен условный выпуск товаров: кинопленка позитивная шириной 35 мм. экспонированная, проявленная, со звуковой дорожкой, общий метраж 3064 м, с изображением копии лицензионного художественного фильма "Напряги извилины", производства "Уорнер Бразерс", США, 1 копия (6 роликов), продолжительностью 112 минут и кинопленка негативная, шириной 35 мм., экспонированная, проявленная, без звуковой дорожки, общий метраж 3064 м., с изображением копии лицензионного художественного фильма "Напряги извилины", производства "Уорнер Бразерс", США, 1 копия (6 роликов), продолжительностью 112 минут, прибывших в адрес ООО "Кинокомпания "Каро Премьер" и помещенных под таможенный режим временного ввоза по грузовой таможенной декларации (ГТД) N 10005020/180608/0059305 сроком до 31.07.2008.

В ходе проведения Шереметьевской таможней специальной таможенной ревизии установлено, что согласно договору от 15.08.2002 N 1 и соглашению к нему от 20.06.2008 N 1/НИ, заключенных между ООО "Кинокомпания "Каро Премьер" и ООО "МОСФИЛЬМ-Мастер", акту сдачи-приемки работ (услуг) от 16.07.2008, счетам-фактурам от 30.06.2008 N 000Р0185, от 16.07.2008 N 000Р0187, от 16.07.2008 N 000Р0189, от 16.07.2008 N 000P0191, пояснению представителя липа, имеющего отношение к перемещению товаров через таможенную границу Российской Федерации, Улановского B.В. от 02.09.2008, ООО "Кинокомпания "Каро Премьер" 23.06.2008 передало без разрешения таможенного органа временно ввезенный товар ООО "МОСФИЛЬМ-Мастер" для выполнения работ по его дублированию и тиражированию (воспроизведению).

По факту передачи права использования таможенного режима временного ввоза, посредством передачи в отношении товаров прав пользования другому лицу без разрешения таможенного органа, 21.01.2009 Шереметьевской таможней в отношении ООО "Кинокомпания "Каро Премьер" возбуждено дело об административном правонарушении N 10005000-129/2009 по ч.2 ст.16.19 КоАП РФ.

Постановлением Шереметьевской таможни от 18.02.2009 по делу об административном правонарушении N 10005000-129/2009 ООО "Кинокомпания "Каро Премьер" признано виновным в совершении правонарушения с назначением наказания в виде штрафа в размере однократной стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, что составило 2 352 000 руб.

В соответствии с ч.2 ст.16.19 КоАП РФ правонарушением признается пользование или распоряжение товарами и (или) транспортными средствами в нарушение таможенного режима, под который они помещены, в том числе передача права использования таможенного режима посредством передачи в отношении товаров и (или) транспортных средств прав владения, пользования или распоряжения, если это допускается в соответствии с таможенным режимом, другому лицу без разрешения или письменного уведомления таможенного органа.

Как установлено судом первой инстанции, ввезенный по ГТД N 10005020/180608/0059305 товар оформлен в таможенном режиме временного ввоза.

Согласно п.2 ст.15 Таможенного кодекса РФ (далее - ТК РФ) после выпуска товаров и транспортных средств пользование и распоряжение ими осуществляется в соответствии с заявленным таможенным режимом.

В силу ст.211 ТК РФ временно ввезенными товарами может пользоваться лицо, получившее разрешение на временный ввоз. С разрешения таможенного органа допускается передача временно ввезенных товаров в пользование иному лицу, которое может выступать в качестве декларанта в соответствии со ст. 126 ТК РФ. Передача временно ввезенных товаров иному лицу разрешается таможенным органом, если это лицо берет на себя обязательство перед таможенными органами соблюдать условия таможенного режима временного ввоза. При этом лицо, первоначально получившее разрешение на временный ввоз, должно уплатить таможенные пошлины, налоги за период, когда это лицо использовало товары в соответствии с таможенным режимом временного ввоза, если к товарам применяется частичное условное освобождение от уплаты таможенных пошлин, налогов в соответствии с п. 2 ст. 212 ТК РФ.

Порядок передачи временно ввезенных товаров определен в Приказе ГТК России от 04.12.2003 N 1388 "О совершении отдельных таможенных операций при использовании режима временного ввоза" (зарегистрирован в Минюсте РФ от 08.01.2004 N 5387). В соответствии с указанным Приказом передача временно ввезенных товаров допускается с разрешения таможни, осуществляющей таможенный контроль за временно ввезенными товарами, на основании заявления лица, получившего разрешение на временный ввоз, составленного в произвольной письменной форме и содержащего сведения о номере таможенной декларации, номерах, наименованиях и количествах товара, передаваемых иному лицу, а также сведения о лице, которому передаются временно ввезенные товары.

Рассматривая заявленное по делу требование, суд первой инстанции признал доказанным факт передачи Обществом товаров, помещенных под режим временного ввоза, иным лицам с нарушением установленного порядка получения разрешения на такую передачу.

Суд установил, что товар - копия лицензионного художественного фильма "Напряги извилины", предоставлен компанией "Уорнер Бразерс" во временное пользование ООО "Кинокомпания "Каро Премьер" в рамках лицензионного соглашения от 23.01.2007 N 3 WBC и ввезен на таможенную территорию Российской Федерации для производства фильмокопий и дублирования фильма на русский язык.

Таким образом, проведение операций по изготовлению фильмокопий (тиражированию) и дублированию на русский язык фактически означает извлечение его полезных свойств, то есть использование указанного товара по его прямому назначению в соответствии с целями его ввоза на таможенную территорию Российской Федерации.

Факт передачи ООО "Кинокомпания "Каро Премьер" в пользование третьим лицам товара, помещенного под таможенный режим временного ввоза по ГТД N 10005020/180608/0059305, доказан материалами дела и признан лицом, привлекаемым к административной ответственности.

В этой части выводы суда первой инстанции являются правильными и сторонами по делу не обжалуются.

Что касается оспариваемого по делу постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 2 352 000 руб., рассчитанного на основании экспертного заключения ООО "Оценочная компания "Капитал Эксперт" от 10.02.2009 N 69-02/2009, то, признавая в этой части постановление незаконным и отменяя его, суд первой инстанции сослался на недоказанность величины стоимости товара для целей исчисления размера административного штрафа по ч.2 ст.16.19 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции этой части правильными.

В соответствии с ч.2 ст.16.19 КоАП РФ за нарушение таможенного режима использования товара установлена административная ответственность в виде административного штрафа, исчисляемого в размере, кратном стоимости предмета административного правонарушения.

В силу ст.3.5 КоАП РФ административный штраф как мера административного наказания за совершенное правонарушение по своей сущности является денежным взысканием и выражается в величине стоимости предмета административного правонарушения на момент окончания или пресечения административного правонарушения.

Согласно ст.27.11 КоАП РФ оценка предмета административного правонарушения осуществляется на основании государственных регулируемых цен в случае, если таковые установлены. В остальных случаях стоимость определяется на основании их рыночной стоимости. В случае необходимости стоимость изъятых вещей определяется на основании заключения эксперта.

Согласно материалам дела, определением от 29.01.2009 Шереметьевской таможней назначена экспертиза определения стоимости товара, являющегося предметом по делу об административном правонарушении N 10005000-129/2009 (т.5, л.д.35-37).

В заключении экспертизы ООО "Оценочная компания "Капитал Эксперт" от 10.02.2009 N 69-02/2009 рыночная стоимость товара (кинопленки) по состоянию на 23.06.2008 определена в размере 2 352 000 руб. с учетом включения в формулу стоимости оцениваемого товара стоимость объекта интеллектуальной собственности.

Согласно ч.4 ст.26.4 КоАП РФ до направления определения о назначении экспертизы для исполнения административный орган обязан ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, разъяснить ему права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных им лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Пункт 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 N 5 (в редакции от 11.11.2008) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указывает на то, что при решении вопроса о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении с учетом объема и содержания прав, предоставленных лицу, в отношении которого ведется производство по делу (ч.1 ст.25.1, ч.4 ст.26.4 КоАП РФ), необходимо выяснить у участника производства по делу мнение о кандидатуре эксперта, экспертного учреждения и о вопросах, которые должны быть разрешены экспертом.

В рассматриваемом случае мнение ООО "Кинокомпания "Каро Премьер" относительно кандидатуры эксперта, экспертного учреждения и поставленных эксперту вопросов Шереметьевской таможней не выяснено. Таможенный орган ограничился направлением Обществу по факсу копии определения от 29.01.2009 о назначении экспертизы, в котором сослался на ч.4 ст.26.4 КоАП РФ.

Данное определение направлено таможней 03.02.2009, в тот же день получено Обществом, что следует из решения ФТС России от 25.05.2009 (т.5, л.д.13) и подтверждается самим заявителем согласно ссылке в жалобе на постановление (т.5, л.д.135), и на следующий день - 04.02.2009 получено экспертом Сатаровой М.А., о чем свидетельствует ее подпись в определении о разъяснении прав и обязанностей (т.5, л.д.37).

Таким образом, ООО "Кинокомпания "Каро Премьер" было фактически лишено возможности реализовать свои права, предусмотренные ч.4 ст.26.4 КоАП РФ, до направления определения о назначении экспертизы для исполнения, что является существенным нарушением, свидетельствующим о невозможности, в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ, использовать таможней полученное с нарушением закона доказательство - экспертное заключение ООО "Оценочная компания "Капитал Эксперт" от 10.02.2009 N 69-02/2009.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, в экспертном заключении не указан конкретный объем прав интеллектуальной собственности в стоимостном выражении, в том числе доход от использования товара, ставка роялти, коэффициент капитализации. Экспертом оценивалась фактически стоимость кинокартины, и стоимость ее проката, однако сама кинокартина не является объектом нарушения таможенного законодательства, поскольку кинопленка с фильмом согласно условиям лицензионного соглашения не предназначена для проката, а ввезена для производства с нее копии фильма и дубляжа. Таким образом, указанное экспертное заключение не отражает фактическую стоимость ввезенного на территорию Российской Федерации товара, поскольку сама пленка не оценивалась, в то время как объектом нарушения таможенного законодательства является материальный носитель фильма, стоимость которого и должна быть положена в основу установления размера административного штрафа.

С учетом допущенных таможней процессуальных нарушений требований КоАП РФ, а также необоснованности выводов, содержащихся в экспертном заключении ООО "Оценочная компания "Капитал Эксперт" от 10.02.2009 N 69-02/2009, судом первой инстанции правомерно удовлетворено ходатайство заявителя о назначении экспертизы (определение суда от 24.11.2009 - т.2,л.д.53-54).

Для разрешения экспертов суд, с учетом мнения участников процесса, посчитал необходимым поставить следующий вопрос: Определить рыночную стоимость кинопленки: позитивной, шириной 35 мм., проявленной, экспонированной, со звуковой дорожкой и с изображением копии лицензионного кинофильма "Напряга и извилины", английская версия, производства "Уорнер Бразерс", США, продолжительность 112 мин., общий метраж 3064 м, и негативной шириной 35 мм, проявленной, экспонированной, без звуковой дорожки и с изображением копии лицензионного кинофильма "Напряги извилины", английская версия, производства "Уорнер Бразерс", США, продолжительность 112 мин., метраж 3064 м. по состоянию на 23.06.08г. при наличии методик, правил, стандартов и т.д. регламентирующих порядок и критерии определения рыночной стоимости кинопродукции (киноматериалов).

Суд обоснованно отклонил ходатайство Федеральной таможенной службы о постановки иных вопросов, так как заданный вопрос является достаточным для разрешения спора по настоящему делу.

Проведение экспертизы поручено судом ЗАО "Гранат Торнто Стоимостное консультирование", при этом эксперты предупреждены об уголовной ответственности по ст.307 Уголовного кодекса РФ за дачу заведомо ложного заключения.

В результате проведенного экспертного исследования (т.6) установлено, что при применении затратного метода оценки стоимость объекта оценки составляет 403 203 руб. Эксперты обоснованно не включили в стоимость объекта оценки интеллектуальную составляющую, поскольку использование интеллектуальных прав возникнет у заявителя после изготовления фильмокопии (т.е. в отношении вновь созданного объекта), которую заявитель вправе передать в прокат и получить соответствующий доход от проката.

Ходатайства сторон о вызове в суд эксперта для дачи объяснений правомерно отклонены судом первой инстанции, ввиду их необоснованности (протокольное определение от 02.03.2010 - т.7, л.д.26).

Учитывая изложенное, выводы суда первой инстанции о необходимости снижения суммы административного штрафа основаны на имеющих значение для дела фактических обстоятельствах, установленных судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Оснований, предусмотренных ст.270 АПК, для отмены обжалуемого в апелляционном порядке судебного акта, не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст.266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.03.2010 по делу N А40-74888/09-154-376 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

Е.В. Пронникова Э.В. Якутов