Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2010 г. N 09АП-10321/2010

г. Москва

Дело N А40-138590/09-85-564

N 09АП-10321/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Инкомстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 марта 2010 года,

принятое судьей Беловой А.Р.,

по делу N А40-138590/09-85-564

по иску ООО "Инкомстрой" к Правительству Москвы о взыскании убытков, в том числе реального ущерба в размере 13.618.120 руб. и упущенной выгоды в размере 70.009.699 руб.

при участии:

от истца: гендиректор - Краснов С.В. на основании решения от 30.09.2008 г. N 04, Арсентьева В.П. по дов. от 16.11.2009 г. N 09-22

от ответчика: Рудая Т.В. - по дов. от 10.11.2009 г. N 4-47-15872/9

от третьих лиц:

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Инкомстрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Правительству Москвы о взыскании убытков, понесенных в результате невыполнения Правительством Москвы обязательств по инвестиционному контракту N 14-070540-5201-0050-00001-06 от 15.06.2006 г., предметом которого являлась реализация инвестиционного проекта строительства надземно-подземного гаража-стоянки на 160 машиномест с КБО, по адресу: Студеный проезд, вл. 2, корп. 8 и прекращения по этой причине действия инвестиционного контракта, в том числе: реальный ущерб в размере 10.316.670 руб. и 3.301.454, 20 руб. (эквивалент 122 000 долларов США), а всего - реальный ущерб в размере 13.618.120 руб.; упущенная выгода в размере 70.009.699 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 28.12.2009 г. (т. 5, л.д. 120) к участию в деле, в качестве 3-х лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - Департамент земельных ресурсов города Москвы, Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, Департамент экономической политики развития города Москвы.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18 марта 2010 г. по делу N А40-138590/09-85-564 исковые требования истца частично удовлетворены и с Правительства Москвы в пользу ООО "Инкомстрой" взысканы убытки в виде реального ущерба в размере 3.838.150 руб. 50 коп., в остальной части иска о взыскании убытков, отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа во взыскании остальной части убытков и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить эти требования.

Заявитель полагает, что изложенные в оспариваемом решении арбитражного суда первой инстанции выводы не соответствуют обстоятельствам дела, судом при вынесении решения нарушены нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что не соответствует обстоятельствам дела и нарушает нормы материального права вывод суда о том, что истец разработал проектно-сметную документацию в отсутствие земельных правоотношений, поскольку между истцом и ДЗР г. Москвы был заключен договор аренды земельного участка.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что не соответствует обстоятельствам дела и нарушает нормы материального права вывод суда о том, что истец преждевременно, до урегулирования земельных правоотношений, приступило к разработке проектно-сметной документации, поскольку данная документация разработана обществом на основании обязательств по инвестиционному контракту (п.4.1.2) и в соответствии с пунктом 9.1 распоряжения Правительства Москвы от 15.06.06г. N 1059-РП.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что не соответствует обстоятельствам дела и основан на неправильном применении норм материального права изложенный в решении вывод о том, что суд не может установить размер понесенных нашим обществом затрат при реализации инвестиционного проекта по той причине, что в материалы дела не представлено итоговое заключение Департамента экономической политики и развития (ДЭПР) г. Москвы о размере понесенных затрат, поскольку данное заключение было представлено и согласовано с Департаментом дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, ответчик виновен в нарушении обязательства по контракту, так как в одностороннем порядке отказался от выполнения своих обязанностей по реализации инвестиционного проекта.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что не соответствует обстоятельствам дела, нарушает нормы материального и процессуального права, вывод суда о том, что нами не представлены доказательства возможного получения доходов в заявленном размере (упущенной выгоды).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение в отказной части отменить, иск в этой части удовлетворить, а в остальном решение оставить без изменения.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу о недоказанности истцом убытков в полном объеме и размера упущенной выгоды. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Департамент земельных ресурсов города Москвы поддержал позицию ответчика, возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица - Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы возражал против доводов апелляционной жалобы, считает, что для согласования размера упущенной выгоды истец должен был обратиться в Департамент экономической политики и развития города Москвы, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда не явилось третье лицо - Департамент экономической политики и развития города Москвы, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя, каких-либо заявлений или ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направил.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя третьего лица - Департамента экономической политики и развития города Москвы.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 18 марта 2010 г. по делу N А40-138590/09-85-564.

Удовлетворяя частично исковые требования в части взыскания реального ущерба, суд первой инстанции исходил из того, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие, понесение расходов в заявленном размере, в части упущенной выгоды - истец не представил доказательства, получение доходов в заявленном размере, в случае реализации инвестиционного проекта, которые истец получил бы.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции законным и обоснованным, исходя из следующего.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом лицо, требующее возмещения убытков должно доказать факт нарушения обязательства, а также наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Таким образом, истец, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, то есть к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размера убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

Отсутствие хотя бы одного из вышеперечисленных элементов исключает наступление ответственности.

Основания возникновения ответственности за нарушение обязательств предусмотрены статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно ч. 1 которой, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии с частью 2 указанной статьи лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, для возмещения убытков необходимо доказать прямую связь с установлением вины лица, причинившего данные убытки.

В соответствии с п. 10 Постановления от 01.07.1996 г. Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что на основании распоряжения Правительства Москвы от 15.06.2006 г. N 1059-ПП "Об итогах открытого аукциона и условиях реализации инвестиционного проекта по строительству наземно-подземного гаража-стоянки с предприятиями культурно-бытового обслуживания по адресу: Студеный пр.. вл. 2, корп. 8 (л.д. 27-28, т. 1), между истцом (Инвестор) и ответчиком (Администрация) 15.06.2006 г. заключен инвестиционный контракт (договор) N 14-070540-5201-0050-00001-06 (т. 1, л.д. 13-26).

В соответствии с п. 2.1, предметом контракта является реализация инвестиционного строительства наземно-подземного гаража-стоянки с КБО по адресу: Студеный пр., вл. 2, корп. 8.

Согласно п. 2.2 контракта, в рамках реализации инвестиционного проекта Инвестор обязуется за счет собственных, либо привлеченных инвестиций произвести строительство наземно-подземного гаража-стоянки на 160 машиномест с КБО на площадке по адресу: Студеный пр., вл. 2, корп. 8, суммарной предельной поэтажной площадью объекта в габаритах наружных стен 6 380 кв.м., со сроком ввода в эксплуатацию 21 месяц, с момента подписания инвестиционного контракта, в соответствии с разработанной лотовой документацией и актом разрешенного использования от 25.02.2005 г. N 77-ГГК/3.1.22.000058 (л.д. 11-12, т. 1).

Сроки и содержание этапов работ определены сторонами в статье 4 договора, в соответствии с п. 4.1 которой, первый этап работ включает в себя: оформление в установленном порядке договора краткосрочной аренды земельного участка в соответствии с условиями контракта (п. 4.1.1); разработка, согласование и утверждение в установленном порядке проектно-сметной документации (п. 4.1.2); оплата Инвестором участия в финансировании создания (строительства, реконструкции) объектов инженерной, транспортной и социальной инфраструктуры в соответствии с п. 5.2.1 контракта (п. 4.1.3); заключение Инвестором договора страхования строительных рисков (п. 4.1.4); получение разрешения на производство строительных работ (п. 4.1.5). Начало этапа - дата заключения договора, окончание этапа - дата оформления разрешения на производство строительных работ. Продолжительность этапа - не более 6 месяцев с момента заключения контракта сторонами.

В соответствии с п. 4.2, второй этап включает в себя производство строительных и иных работ, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию. Начало этапа - получение разрешения на производство строительных работ. Окончание этапа - дата утверждения акта госкомиссии, но не позднее срока, установленного п. 2.2. контракта.

Третий этап и его содержание определены сторонами в п. 4.3 контракта, и включает в себя завершение расчетов и урегулирование претензий между сторонами (п. 4.3.1), подписание сторонами акта о результатах реализации инвестиционного проекта (п. 4.3.2), переоформление договора аренды земельного участка в части возврата Администрации земельного участка (участков), отведенного Инвестору для организации строительства на объекте (п. 4.3.3), оформление имущественных прав сторон по контракту (п. 4.3.4). Начало этапа - дата утверждения акта комиссии по приемке объекта в эксплуатацию. Окончание этапа и контракта в целом - оформление имущественных прав сторон по контракту и переоформление земельно-правовых отношений. Продолжительность этапа - не более 3-х месяцев.

Права и обязанности сторон определены в статье 5 контракта.

В соответствии с п. 5.1 контракта, в обязанности Администрации входит, в том числе, обязанность оказывать Инвестору необходимое содействие в реализации проекта по вопросам, входящим в компетенцию Администрации, в том числе, обеспечить подготовку и выпуск распорядительных документов, необходимых для реализации инвестиционного проекта (п. 5.1.6 контракта).

Права и обязанности инвестора определены в п. 5.2 контракта, в соответствии с которым, Инвестор обязуется перечислить в бюджет города Москвы в качестве компенсации городу за социальную, инженерную и транспортную инфраструктуру денежные средства в сумме 122.000 долларов США (в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ на дату платежа) в течение 10 рабочих дней с момента подписания инвестиционного контракта (п. 5.2.1 контракта); обеспечить за счет собственных или привлеченных (заемных) средств финансирование и реализацию инвестиционного проекта в полном объеме в соответствии со своими обязательствами по контракту и сдачу объекта комиссии по приемке объекта в эксплуатацию с качеством в соответствии с действующими строительными нормами и в установленный срок (п. 5.2.4); разработать и утвердить в установленном порядке проектно-сметную документацию на осуществление инвестиционного проекта в соответствии с разработанным актом разрешенного использования участка территории градостроительного объекта (п. 5.2.6), а также ряд других обязательств Инвестора.

Как усматривается из материалов дела, во исполнение принятых на себя обязательств, истец, платежными поручениями N 57 от 11.07.2006 г., N 86 от 08.09.2006 г. (л.д. 29-32, т. 1) оплатил, обусловленную п. 5.2.1 контракта компенсацию за социальную, инженерную и транспортную инфраструктуру, денежные средства в сумме, эквивалентной 122.000 долларов США.

В дальнейшем, 30.11.2006 г. между Правительством Москвы (ответчик), в лице Департамента земельных ресурсов города Москвы (3-е лицо) (Арендодатель) и истцом - ООО "Инкомстрой" (Арендатор), в соответствии с распоряжением Префекта СВАО г. Москвы от 14.11.2006 г. N 2989, заключен договор краткосрочной аренды земельного участка N М-02-5123 66 с приложениями NN 1, 2, 3, а также дополнительным соглашением от 30.07.2007 г. к нему (л.д. 34-47, т. 1), предметом которого, в соответствии с п. 1.1 договора, является земельный участок. площадью 2 500 кв.м., имеющий адресные ориентиры: г. Москва, Студеный проси, вл. 2, корп. 8, предоставляемый в пользование на условиях аренды для проектирования и последующего строительства наземно-подземного гаража стоянки на 160 машиномест с предприятиями культурно-бытового обслуживания.

В соответствии с п. 2.1. договор заключен сроком до 15 марта 2008 года, срок действия договора исчисляется со дня, следующего за днем учетной регистрации настоящего договора в Департаменте земельных ресурсов города Москвы.

Согласно п. 2.2, договор вступает в законную силу с даты его государственной регистрации.

Пунктом 5.10 договора, предусмотрена обязанность Арендатора после подписания договора и/или дополнительных соглашений к нему, обратиться с заявлением о государственной регистрации, с выполнением всех условий по регистрации в Главное Управление ФРС по Москве в течение 10-ти дней.

Как усматривается из материалов дела, государственная регистрация вышеуказанного договора аренды земельного участка была приостановлена на срок до 08.05.2007 г, что подтверждается письмом Управления ФРС по Москве от 08.02.2007 г. N 02/053/2007-30 (л.д. 48, т. 1), а в последующем, в государственной регистрации вышеназванною договора аренды было отказано, что подтверждается сообщением Управления ФРС по Москве от 18.05.2007 г. N 02/053/2007-30 (л.д. 49, т. 1).

Согласно сообщению от 18.05.2007 г. N 02/053/2007-30 об отказе в государственной регистрации, основанием для отказа в государственной регистрации послужило то, что на государственную регистрацию не представлены документы о конкурсном порядке передачи земельного участка под строительство, в случае предоставления земельного участка без предварительного согласования мест размещения объектов, либо документы (акты выбора земельного участка для строительства, решение исполнительного органа государственной власти или органа местного самоуправления о предварительном согласовании места размещения объекта, решение о предоставлении земельного участка для строительства), в случае предварительного согласования мест размещения объектов.

При этом, в указанном выше сообщении от 18.05.2007 г. N 02/053/2007-30 Управлением ФРС указано, что дополнительно представленные на регистрацию документы (инвестиционный контракт и выписка из протокола заседания Городской конкурсной комиссии по подбору инвесторов на реализацию инвестиционных проектов N 3/2006 от 23.03.2006 г.) не устранили выявленные замечания, поскольку аукцион проведен на право заключения инвестиционного контракта на проектирование и строительство надземно-подземного гаража-стоянки предприятиями КБО и не регулирует вопросы предоставления земельного участка для строительства.

Как указывает истец, в связи с отказом в государственной регистрации вышеуказанного договора аренды земельного участка, между 3-м лицом Департаментом земельных ресурсов города Москвы и истцом - ООО "Инкомстрой" заключено дополнительное соглашение от 30.07.2007 г. (л.д. 47) к договору аренды земельного участка от ЗОЛ 1.2006 г. N М-02-512366 в соответствии с которым, внесены изменения в части срок действия договора аренды земельного участка, договор считается заключенным на 11 месяцев 28 дней.

Таким образом, истец полагает, что договор аренды N М-02-512366 от 30.11.2006 г. заключен между истцом и ответчиком на условиях краткосрочной аренды, не требующей государственной регистрации.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что договор аренды земельного участка и дополнительное соглашение к нему в силу норм статьи 165 Гражданского кодекса Российской Федерации являются недействительными в силу ничтожности, исходя из следующего.

Последствия несоблюдения нотариальной формы сделки и требования о ее регистрации установлены в статье 165 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с частью 1 которой, несоблюдение нотариальной формы, а в случаях, установленных законом, -требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной.

В этой связи, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что не соответствует обстоятельствам дела и нарушает нормы материального права вывод суда о том, что истец разработал проектно-сметную документацию в отсутствие земельных правоотношений, не подтверждается материалами дела и отклоняется арбитражным апелляционным судом как необоснованный.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод истца о допущении Департаментом земельных ресурсов города Москвы на подготовительной стадии ошибки в оформлении распорядительных документов по предоставлению земельного участка для строительства в аренды, что повлекло за собой признание договора аренды земельного участка от 30.11.2006 г. N М-02-512366 ничтожной сделкой, поскольку по условиям указанного договора, именно на истца возложена обязанность, совершить действия, необходимые для государственной регистрации данного договора.

Как следует из материалов дела, 14.04.2009 г. Правительством Москвы издано распоряжение N 657-РП "О признании утратившим силу распоряжения Правительства Москвы от 15.06.2006 г. N 1059-РП" (л.д. 104, т. 1).

В соответствии с п. 1 распоряжения, в связи с истечением срока реализации инвестиционного проекта строительства наземно-подземного гаража-стоянки с предприятиями культурно-бытового обслуживания на земельном участке но адресу: Студеный пр., вл. 2, корп. 8, считать прекратившим действие инвестиционного контракта от 15.06.2006 г., заключенного между Правительством Москвы и ООО "Инкомстрой" без применения к инвестору штрафных санкций.

Согласно п. 3 распоряжения, Департаменту земельных ресурсов города Москвы надлежит обеспечить применение последствий недействительности договора краткосрочной аренды земельного участка от 30.11.2006 г. N М-02-512366 ничтожной сделки, согласно ст. 166 Гражданского кодекса РФ, с учетом необходимости возмещения инвестору денежных средств, уплаченных им в бюджет города Москвы по недействительному договору аренды.

В соответствии с п. 4 распоряжения, признано утратившим силу распоряжение Правительства Москвы от 15.06.2006 г. N 1059-РП "Об итогах открытого аукциона и условиях реализации инвестиционного проекта по строительству наземно-подземного гаража-стоянки с предприятиями культурно-бытового обслуживания по адресу: Студеный пр., в л. 2, корп. 8.

Согласно п. 6 вышеуказанного распоряжения, инвестору - ООО "Инкомстрой" предложено представить в Департамент экономической политики и развития города Москвы документы, подтверждающие затраты, понесенные инвестором при реализации инвестиционного проекта (п. 1).

Пунктом 7 указанного распоряжения, Департаменту экономической политики и развития города Москвы поручено обеспечить расчет размера и компенсацию инвестору - ООО "Инкомстрой" документально подтвержденных инвестором затрат, понесенных инвестором в ходе реализации инвестиционного проекта.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив в совокупности, представленные в материалы дела доказательства, с учетом фактических обстоятельств дела, пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования подлежат удовлетворению в сумме 3.838.150 руб. 50 коп., составляющих: стоимость лотовой документации в размере 7080 руб., тендерный платеж в размере 400.000 руб., компенсацию городу в сумме, эквивалентной 122.000 долларов США, что составляет 3.301.454 руб. 20 коп., а также компенсацию городу в размере 129.616 руб. 30 коп., которые уплачены истцом до начала реализации инвестиционного проекта. Факт уплаты указанных сумм подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком.

Стоимость лотовой документации в размере 7080 руб., тендерный платеж в размере 400.000 руб. подлежит возмещению истцу, поскольку данные денежные средства затрачены истцом на участие в аукционе, в котором истец признан победителем и определен инвестором для реализации инвестиционного проекта, о чем Правительством Москвы издано распоряжение от 15.06.2006 г. N 1059-РП. Однако, в последующем, данное распоряжение признано Правительством Москвы, утратившим силу, реализация инвестиционного проекта прекращена, в связи с истечением срока реализации проекта.

Поскольку денежные средства в размере 122.000 долларов США (в рублевом эквиваленте, что составляет 3.301.454 руб. 20 коп.), а также 129.616 руб. 30 коп. уплачены истцом в счет компенсационных выплат городу за социальную, инженерную и транспортную инфраструктуру, однако реализация инвестиционного проекта невозможна, суд первой инстанции сделал правильный вывод о взыскании с ответчика указанных денежных средств.

В остальной части требования истца, о взыскании реального ущерба, удовлетворению не подлежат, поскольку истец начал подготовку проектно-сметной документации при отсутствии надлежащим образом оформленных земельных правоотношений.

Кроме того, как указано выше, п.п. 6,7 распоряжения Правительства Москвы от 14.04.2009 г. N 657-РП, инвестору - ООО "Инкомстрой" предложено представить в Департамент экономической политики и развития города Москвы документы, подтверждающие затраты, понесенные инвестором при реализации инвестиционного проекта, а Департаменту экономической политики и развития города Москвы поручено обеспечить расчет размера и компенсацию инвестору документально подтвержденных инвестором затрат, понесенных инвестором в ходе реализации инвестиционного проекта, однако, в материалы дела не представлено итоговое заключение Департамента экономической политики и развития города Москвы размере понесенных, документально подтвержденных затрат, в связи с чем, суд не может сделать вывод о размере понесенных истцом затрат при реализации инвестиционного проекта.

Учитывая, что ответчик не отказывается от возмещения понесенных истцом затрат, при условии их документального подтверждения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие, понесение расходов в заявленном размере.

При этом ссылка истца на то, что размер затрат проверил и признал КРУ Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства (3-е лицо), не может быть принята судом, поскольку 3-е лицо не наделено такими полномочиями, и как указано выше Правительство Москвы в п. 6,7 предложило истцу представить в Департамент экономической политики и развития города Москвы документы, подтверждающие затраты, понесенные инвестором при реализации инвестиционного проекта, а Департаменту экономической политики и развития города Москвы поручено обеспечить расчет размера и компенсацию инвестору документально подтвержденных инвестором затрат.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требование истца о взыскании упущенной выгоды в размере 70.009.699 руб., согласно приложенному расчету (л.д. 115, т. 1), удовлетворению не подлежит, исходя из следующего.

Требования закона (ст. 15 ГК РФ) корреспондирует обязанность должника возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

По смыслу указанной нормы права основанием для взыскания убытков являются виновное поведение причинителя вреда, причинно-следственная связь между действиями причинителя вреда и понесенными убытками, а также наличие убытков и их размер.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов ответственности.

В подтверждение упущенной выгоды в заявленном размере, истцом представлен бизнес-план (л.д. 52-84, т. 1), изготовленный самим истцом.

Истцом не представлены доказательства, получение доходов в заявленном размере, в случае реализации инвестиционного проекта, которые истец получил бы.

Представленный бизнес план является лишь предположительным. Иных доказательств, подтверждающих размер упущенной выгоды, истцом не представлено.

Исследовав и оценив в совокупности, представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности истцом размера упущенной выгоды в заявленном размере.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд признает обоснованным и правомерным вывод суда первой инстанции о том, что исковые требования в сумме 3.838.150 руб. 50 коп. законно, доказано и подлежит удовлетворению, а в остальной части исковые требования удовлетворению не подлежат.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод апелляционной жалобы о том, что не соответствует обстоятельствам дела и нарушает нормы материального права вывод суда о том, что истец преждевременно, до урегулирования земельных правоотношений, приступило к разработке проектно-сметной документации, так как данная документация разработана обществом на основании обязательств по инвестиционному контракту (п.4.1.2) и в соответствии с пунктом 9.1 распоряжения Правительства Москвы от 15.06.06г. N 1059-РП, арбитражный апелляционный суд признает необоснованным, в связи со следующим.

Отношения по строительству объектов капитального строительства регулируются законодательством о градостроительной деятельности.

В силу ч.3 ст. 47, ч.5 ст. 48 и ч.З ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицами, выполняющими инженерные изыскания, а также осуществляющими подготовку проектной документации и строительство, могут являться застройщик либо физическое или юридическое лицо, привлекаемое застройщиком на основании договора.

При этом, согласно пункту 16 ст. 1 ГрК РФ, под застройщиком понимается физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Согласно ч.1 и ч.7 ст. 51 и ч.1 и ч. 3 ст. 55 ГрК РФ, в числе документов, необходимых для получения разрешения на строительство и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в обязательном порядке представляются правоустанавливающие документы на земельный участок.

Таким образом, в силу указанных норм закона для реализации инвестиционного проекта строительства объекта по адресу: Студеный пр., вл. 2, корп. 8 необходимо наличие заключенного в установленном законом порядке договора аренды земельного участка.

Необходимость и обязательность заключения договора аренды земельного участка установлена пунктом 3.5 инвестиционного контракта.

При этом, как следует из пунктов 4.1.1. и 5.2.6 инвестиционного контракта, совершение необходимых действий, направленных на оформление в установленном порядке договора краткосрочной аренды земельного участка, возложено непосредственно на ООО "Инкомстрой", а не на Правительство Москвы, как утверждает истец.

В частности, согласно пункту 4.1 инвестиционного контракта (что соответствует требованиям градостроительного законодательства), оформление в установленном порядке договора краткосрочной аренды земельного участка, совершается на первом этапе реализации инвестиционного проекта и предшествует разработке, согласованию и утверждению в установленном порядке проектной документации.

Из документов, имеющихся в материалах дела, следует, что между ООО "Инкомстрой" и Правительством Москвы 30 ноября 2006 г. был оформлен договор аренды земельного участка N М-02-512366 для проектирования и последующего строительства наземно-подземного гаража стоянки на 160 машиномест с предприятиями культурно-бытового обслуживания на срок до 15 марта 2008 г.

Поскольку срок действия договора аренды земельного участка был установлен более 1 года, указанный договор аренды подлежал государственной регистрации (п.п. 2.2 и 2.3 договора аренды земельного участка предусматривалось, что договор вступает в силу с даты его государственной регистрации, которая удостоверяется специальной надписью (штампом) на данном договоре). При этом, согласно пункту 5.10 договора аренды, обязанность по обращению с заявлением о государственной регистрации договора с выполнением всех условий по регистрации возлагалась на ООО "Инкомстрой".

Обязательность государственной регистрации договора аренды земельного участка установлена ст.ст. 131 и 164 ГК РФ, ст. 26 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ), а также ст. 26 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

В силу ч. 1 ст. 165 ГК РФ несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной.

Таким образом, договор аренды земельного участка, оформленный между ООО "Инкомстрой" и Правительством Москвы, при наличии отказа в государственной регистрации, является недействительной сделкой и не порождает правовых последствий в силу ст.ст. 166, 167 ГК РФ. В этой связи дополнительное соглашение к договору аренды земельного участка от 30.07.2007 об изменении срока действия договора также является недействительным.

В сложившейся ситуации Правительство Москвы не могло выставлять земельный участок на торги по правилам п. 4 ст. 30 ЗК РФ, как это указано в письме УФРС, поскольку в случае проведения таких торгов, мог быть определен другой победитель.

ООО "Инкомстрой", как лицо заинтересованное в предоставлении земельного участка для строительства, не обжаловало данный отказ в судебном порядке, и не обратилось в исполнительный орган государственной власти с заявлением о выборе земельного участка и предварительном согласовании места размещения объекта, как это предусмотрено п.5 ст. 30 ЗК РФ (п. 1 ст. 31 ЗК РФ) и указано в письме УФРС.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что истец начал подготовку проектно-сметной документации при отсутствии надлежащим образом оформленных земельных правоотношений, поскольку договор аренды земельного участка не прошел государственную регистрацию, в связи с чем данная сделка и дополнительные соглашения к нему, в силу норм ст. 165 ГК РФ являются недействительными в силу ничтожности.

По этим же основаниям является несостоятельным довод апелляционной жалобы ООО "Инкомстрой" о том, что Правительство Москвы не оказало необходимого содействия в реализации проекта по вопросам, входящим в его компетенцию, в том числе по обеспечению своевременной подготовки и выпуску распорядительных документов, необходимых для предоставления земельного участка под строительство объекта и тем самым нарушило условия инвестиционного контракта (п. 5.1).

Также Правительство Москвы не отказывалось и от исполнения инвестиционного контракта по мотиву признания объекта строительства "точечной застройкой".

Данный факт подтверждается, прежде всего, распоряжением Правительства Москвы от 14.04.2009 N 657-РП "О признании утратившим силу распоряжения Правительства Москвы от 15 июня 2006 г. N 1059-РП" (далее -распоряжение N 657-РП), в тексте которого отсутствуют какие-либо ссылки на решение (протокол) заседания Межведомственной комиссии по оценке соответствия размещения объекта капитального строительства (застройки) на территории города Москвы техническим, градостроительным и иным регламентам объекта по данному объекту и постановление Правительства Москвы от 21.08.2007 N 714-1111 "О мерах по упорядочению размещения отдельных объектов капитального строительства на застроенных территориях в городе Москве".

Согласно Регламенту Правительства Москвы, в правовых актах, принимаемых Правительством Москвы о прекращении реализации инвестиционных проектов по причине признания их "точечным" строительством, в обязательном порядке (в качестве основания принятия такого решения) указывается соответствующий протокол Межведомственной комиссии, а также приводится ссылка на постановление Правительства Москвы от 21.08.2007 N 714-ПП.

Как следует из распоряжения N 657-РП, реализация инвестиционного проекта была прекращена в связи с истечением срока его реализации, предусмотренного инвестиционным контрактом.

Пунктом 8.4 инвестиционного контракта установлен предельный срок реализации инвестиционного контракта - 24 месяца, с даты его заключения, который истек 15.06.2008.

По условиям инвестиционного контракта предельный срок может быть изменен лишь ввиду наступления обстоятельств непреодолимой силы (п. 8.5), что в данном случае не произошло.

Таким образом, довод апелляционной жалобы ООО "Инкомстрой" о том, что Правительство Москвы необоснованно в одностороннем порядке отказалось от исполнения контракта по мотиву признания строительства объекта "точечной застройкой", в связи с чем, истцу были причинены убытки, не соответствует действительности и опровергается материалами дела.

Судом правомерно и обоснованно не принят во внимании факт проверки и признания затрат ООО "Инкомстрой" КРУ Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, а также сделан вывод о недоказанности размера упущенной выгоды в заявленном размере, поскольку, согласно ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

КРУ Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы не наделено полномочиями по подтверждению затрат, а итоговое заключение Департамента экономической политики и развития города Москвы о размере документально понесенных затрат в материалы дела не представлено. В этой связи распоряжение Правительства Москвы от 14.04.2009 N 657-РП "О признании утратившим силу распоряжения Правительства Москвы от 15 июня 2006 г. N 1059-РП" не может являться основанием для возмещения всего реального ущерба, как это утверждает истец.

Представленный ООО "Инкомстрой" бизнес-план является лишь предположительным, а иных доказательств, подтверждающих размер упущенной выгоды в заявленном размере, в материалы дела не представлено.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 18 марта 2010 г. по делу N А40-138590/09-85-564.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение о частично удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 марта 2010 г. по делу N А40-138590/09-85-564 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Инкомстрой" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк