Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2010 г. N 09АП-12661/2010

г. Москва

Дело N А40-147080/09-8-1036

"25" июня 2010 г.

N 09АП-12661/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "21" июня 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "25" июня 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Веденовой

Судей: Овчинниковой С.Н., В.И. Тетюка

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Д. Бородавкиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "НТЦКС по СПб и ЛО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "27" февраля 2010 года по делу N А40-147080/09-8-1036,

принятое судьей Петелиной О.Я.,

по иску ООО "Питер-Строй" к ООО "НТЦКС по СПб и ЛО" о взыскании 2 971 775 руб.

При участии:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: Дичко А.В по дов. от 06.04.2010 г., Чижов А.Н. по дов. от 06.06.2010 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Питер-Строй" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "НТЦКС по СПб и ЛО" о взыскании задолженности по договору подряда N 03/08-2008 от 20.08.2008 г. в размере 2 971 775 руб.

Решением суда от 27.02.2010 года по делу N А40-140080/09-8-1036 взыскано с ООО "НТЦКС по СПб и ЛО" в пользу ООО "Питер-Строй" 2 971 775 руб. - основного долга, а также расходы по уплате госпошлины в сумме 26 358 руб. 87 коп.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой указал, что решение суда первой инстанции является не обоснованным, принятым при нарушении норм материального и процессуального права.

В судебное заседание представители ответчика явились, доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить.

В судебное заседание представитель истца не явился, о времени месте судебного заседания извещен должным образом.

В этой связи, дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика в порядке ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела на основании ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив и проанализировав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене исходя из следующего:

Как следует из материалов дела, 20.08.2008 года между ООО "Питер-Строй" и ООО "НТЦКС по СПб и ЛО" заключен договор N 03/08-2008 г., в соответствии с которым истец принял на себя обязательства по выполнению работ по демонтажу, устройству кровли, устройству мансардных этажей в осях 7-12/А-Г, 3/7-А-Г и реконструкции 4-го этажа в осях 16-18/А-Г по адресу: набережная Обводного канала, д. 27-29, а ответчик обязался принять и оплатить выполненные работы в соответствии с договором и дополнительными соглашениями к нему, являющимися его неотъемлемыми частями.

В дополнительном соглашении N 1 от 01.09.2008 г. к договору истец принял на себя дополнительные обязательства по выполнению работ по демонтажу и устройству железобетонного чердачного перекрытия в осях 13-16 и демонтажные работы в помещениях 4-го этажа в осях 16-18.

Согласно дополнительному соглашению N 2 от 01.11.2008 г. истец принял на себя дополнительные обязательства по выполнению работ по демонтажу и устройству кровли в осях 13-16, устройству карнизного свеса в осях 16-18, отделочным работам помещений 4-го этажа в осях 16-18, усилению кирпичных конструкций методом инъекцирования в осях 13-46, устройству бетонной стяжки и гидроизоляции в осях 13-46. демонтажу и устройству кровли в осях 7-13, отделочным работам мансарды и третьего этажа в осях 7-18, а также дополнительные работы по отделке помещений 4-го этажа в осях 16-18.

В дополнительном соглашении N 3 от 04.05.2009 г. к договору истец принял на себя дополнительные обязательства по выполнению отделочных работ мансарды в осях 13-16.

Истец выполнил работы на общую сумму 29 997 804 руб., что подтверждается актами приемки выполненных работ КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3.

Ответчиком произведена оплата выполненных работ в сумме 27 026 029 руб., что истцом не оспаривается.

Таким образом, как считает истец, задолженность за выполненные работы и неоплаченные ответчиком составляет 2 971 775 руб.

Принимая решение, суд первой инстанции не принял во внимание положение п. 4.1.1., 4.1.3 договора, в соответствии с которыми оплата за работы, выполненные субподрядчиком, осуществляется генеральным подрядчиком ежемесячно на основании подписанных генеральным подрядчиком актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, в размере 90 % от стоимости всех объемов выполненных и принятых генеральным подрядчиком, в течение месяца работ. Оплата оставшихся 10 % стоимости всех объемов выполненных и принятых генеральным подрядчиком, в течение месяца работ, производится в соответствии с п. 4.1.3, где указано, что удержанная в обеспечение исполнения обязательств субподрядчика по настоящему договору сумма в размере 10 % от стоимости выполненных субподрядчиком работ выплачивается субподрядчику в течение 45 календарных дней, после утверждения акта приемки объекта государственным заказчиком и подписания сторонами итогового акта сверки при условии устранения субподрядчиком недоделок и скрытого брака, выявленных в процессе приемки работ.

Кроме того, согласно п. 14.1 гарантийный срок устанавливается с даты подписания акта приемочной комиссии о сдаче объекта: на выполненные работы 24 месяца, на оборудование и материалы 12 месяцев, который к моменту обращения истцом в арбитражный суд не истек.

Судебная коллегия считает вывод суда о наступлении обязанности ответчика по оплате работ в полном объеме ошибочным.

В соответствии с п. 13.1 договора работы считаются выполненными субподрядчиком и принятыми генеральным подрядчиком с даты подписания генеральным подрядчиком акта сдачи-приемки работ, который подписывается сторонами, в течение 2 рабочих дней после утверждения атка приемки объекта государственным заказчиком и подписания сторонами итогового акта сверки при условии устранения субподрядчиком недоделок и скрытого брака, выявленных в процессе приемки работ.

Истцом не представлено суду доказательств подписания итогового акта сверки, который является основанием для выплаты оставшихся 10 % от стоимости выполненных работ.

Тогда как в соответствии со ст. 65 АПК РФ лица, участвующие в деле, должно доказать обстоятельства на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Оценив в совокупности условия договора по сдаче-приемке, оплаты работ в совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, апелляционный суд считает, что обязанность по оплате работ у ответчика не наступила.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что он не был надлежащим образом уведомлен о времени и месте судебного заседания, судебной коллегией отклоняется по следующим основаниям.

Определение Арбитражного суда г. Москвы о времени и месте судебного заседания было направлено ответчику 11.12.2009 года по адресу: 191014 г. Санкт-Петербург, ул. Восстания, д. 18, лит. А. Конверт с уведомлением вернулся в Арбитражный суд г. Москвы с отметкой почтового отделения 191014 "за истечением срока хранения" (т. 1 л.д. 118-119).

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции не установлены все фактические обстоятельства по делу, вынесено незаконное и необоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда имеются основания для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на ООО "Питер-Строй".

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 февраля 2010 года по делу А40-140080/09-8-1036 отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с ООО "Питер-Строй" в пользу ООО "НТЦКС по СПб и ЛО" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

Возвратить ООО "НТЦКС по СПб и ЛО" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 11 179 руб. 44 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.А. Веденова

Судьи

С.Н. Овчинникова В.И. Тетюк