Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2010 г. N 07АП-3099/10

г. Томск

Дело N 07АП-3099/10

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Кулеш Т. А., Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М. Х.

при участии:

от заявителя: Красникова И.А. по доверенности N 1-7/1498 от 11.01.2010 года (сроком до 31.12.2010 года), Александер Т.В. по доверенности N 107/1499 от 11.01.2010 года (до 31.12.2010 года)

от ответчика: Крупа О. М. по доверенности от 18.01.2010 года (сроком до 31.12.2010 года); Мурылева Н. В. по доверенности от 06.05.2010 года (сроком до 31.12.2010 года); Черникова-Поснова В. В. по доверенности от 19.02.2010 года (сроком до 31.12.2010 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Объединенная угольная компания "Южкузбассуголь", г. Новокузнецк и апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области, г. Новокузнецк

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 27 февраля 2010 года по делу N А27-25154/2009 (судья Кузнецов П. Л.)

по заявлению Открытого акционерного общества "Объединенная угольная компания "Южкузбассуголь", г. Новокузнецк

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области, г. Новокузнецк

о признании недействительным решения N 12 от 30.09.2009 года в части,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Объединенная угольная компания "Южкузбассуголь" (далее по тексту - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, ответчик) N 12 от 30.09.2009 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части расходов, уменьшающих полученные доходы по налогу на прибыль в сумме 29 609 176 руб.; штрафа по ст. 126 Налогового кодекса РФ в размере 150 руб. по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ; единого социального налога в размере 3 779 370 руб., соответствующей пени и штраф по ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 334 310,20 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 2 107 819 руб., соответствующих пеней; налога на доход физических лиц в сумме 11 349 572 руб., подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, соответствующих пеней и штрафа по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 2 269 914 руб.; налога на доход физических лиц в размере 9500 руб., подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, соответствующих пеней, штрафа по ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 50 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 27.02.2010 года признано недействительным решение налогового органа N 12 от 30.09.2009 года в части начисления штрафа по ст. 126 Налогового кодекса РФ в размере 150 руб. по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемых налоговым агентом; начисления единого социального налога в размере 3 779 370 руб., соответствующей пени и штрафа по ст. 122 Налогового кодекса РФ в сумме 334 310,20 руб.; начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 2 107 819 руб., соответствующей пени; начисления налога на доходы физических лиц в сумме 11 349 572 руб., подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, соответствующей пени и штрафа по ст. 123 Налогового кодекса РФ в сумме 2 269 914 руб.; начисления налога на доходы физических лиц в размере 9500 руб., подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, соответствующей пени и штрафа по ст. 123 Налогового кодекса РФ в сумме 1900 руб., штрафа по ст. 126 Налогового кодекса РФ в сумме 50 руб., как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных требований (в части не принятия налоговым органом расходов в размере 29 609 170 руб.) заявителю отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказанных в удовлетворении заявленных требований, Общество обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27.02.2010 года в указанной части отменить и принять новый судебный акт о полном удовлетворении заявленных требований.

Инспекцией также подана апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27.02.2010 года в части удовлетворенных требований налогоплательщика.

Определением от 08.04.2010 года апелляционная жалоба налогового органа принята к совместному рассмотрению с ранее поданной апелляционной жалобой Общества.

Апелляционная жалоба заявителя мотивирована следующим:

Стоимость попутного угля, добытого в процессе строительства объекта основного средства, определенная расчетным путем на основании возможной цены реализации, обоснованно учитывается Обществом в составе налоговых расходов в периоде реализации такого попутного угля. Затраты заявителя в размере стоимости реализованного попутного угля соответствуют требованиям, предъявляемым к налоговым расходам - экономически оправданны, документально подтверждены и произведены для деятельности, направленной на получение дохода.

Подробно доводы налогоплательщика изложены в апелляционной жалобе.

Налоговый орган в апелляционной жалобе привел следующие доводы, служащие, по его мнению, основанием для отмены судебного акта в обжалуемой части:

- выплаты (доплата) за нормативное передвижение от ствола к месту работы и обратно не подпадают под критерии п. 3 ст. 217 Налогового кодекса РФ, не являются компенсационными, а, следовательно, составляют часть дохода физических лиц и подлежат налогообложению налогу на доходы физических лиц;

- производство компенсационных выплат сверхустановленных законодательством подлежит обложению единым социальным налогом;

- поскольку Общество в нарушение п. 1 ст. 289, п. 2, 3, 4 ст. 310 Налогового кодекса РФ не представило в налоговый орган налоговый расчет - информацию о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов, правомерно привлечено к налоговой ответственности по ст. 126 Налогового кодекса РФ;

- суд первой инстанции неправильно применил положения ст. 69 АПК РФ в отношении решения арбитражного суда по делу N А27-5405/2009;

- так как Абышев В. Н. получил доход от Общества в виде платы за аренду земли в денежной форме, и заявитель имел возможность удержать налог с физического лица с полученного дохода, у налогоплательщика возникла обязанность налогового агента по исчислению, удержанию и уплаты налога на доходы физических лиц.

Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной жалобе.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу налогового органа возражало против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Инспекции, не подлежащей удовлетворению, в том числе, по следующим основаниям:

- доплаты работникам организаций угольной, сланцевой промышленности и шахтного строительства, постоянно занятым на подземных работах, за нормативное время их передвижения в шахте от ствола к месту работы и обратно носят компенсационный характер и в силу п. 3 ст. 217 Налогового кодекса РФ не подлежат включению в состав налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в размере, установленных Постановлением Правительства РФ от 15.05.1998 года N 452;

- единовременные компенсации не входят в систему оплаты труда Общества, в связи с чем, не подлежат обложению ЕСН и страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование;

- Общество не выполняет обязанности налогового агента и, соответственно у него отсутствует обязанность по представлению сведений, указанных в п. 4 ст. 310 Налогового кодекса РФ;

- обстоятельства по делу N А27-5405/2009 полностью аналогичны обстоятельствам по делу N А27-25154/2009, в связи с чем, положения ст. 69 АПК РФ в рассматриваемом случае применимы;

- поскольку заявитель не является налоговым агентом по отношению к Абышеву В. Н., получавшему от него доход в виде арендной платы, у Общества отсутствует обязанность представлять сведения о доходе данного физического лица.

Письменный отзыв заявителя приобщен к материалам дела.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу возражал против доводов жалобы заявителя, считая решение суда первой инстанции в обжалуемой налогоплательщиком части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению, так как Инспекция правомерно исключила из состава расходов по налогу на прибыль документально неподтвержденные затраты, связанные с извлечением попутного угля, в сумме 29 609 176 руб.

Письменный отзыв ответчика приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представители сторон, участвующих в деле, поддержали доводы своих апелляционных жалоб по изложенным в них основаниям, возражая против доводов апелляционных жалоб друг друга, по основаниям, изложенным в отзывах на них.

Представители налогового органа дополнили, что стороны налогового агента имели место намеренные действия в части не удержания НДФЛ из доходов Абышева; в коллективном договоре отсутствует упоминание о компенсационных выплатах; позиция, изложенная Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.01.2010 года N 10280/09, в настоящем случае не применима, так как в коллективном договоре имеются иные положения, чем рассмотренные Высшим Арбитражным Судом РФ; какие конкретно положения договора являются иными со ссылками на пункты договора, пояснить затрудняются, при этом, сослались на весь договор в целом. Кроме того, по мнению представителей Инспекции, указанные компенсационные выплаты учитывались при исчислении страховых выплат.

Представитель заявителя дополнил, что решение по делу N А27-5405 /2009 имеет преюдициальное значение; работа оплачивается из норм выработки; время передвижения от ствола шахты в технологический процесс не включается, это потеря времени производственного, но не рабочего, до места работы; выплаты (доплата) за нормативное передвижение от ствола к месту работы и обратно не учитывались при исчислении страховых взносов, данный довод Инспекции не был предметом исследования арбитражного суда, кроме того, не положен в основу оспариваемого решение налогового органа в денной части.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27.02.2010 года не подлежащим отмене по следующим основаниям

Следуя материалам дела, по результатам выездной налоговой проверки, оформленных Актом N 52 от 26.08.2009 года, налоговым органом 30.09.2009 года принято решение N 12 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122, ст. 123, п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общем размере 2 831 553 руб. Этим же решением заявителю предложено уплатить недоимку по налогам и сборам в сумме 6 491 240 руб., а также начислены пени в размере 4 781 894,35 руб.

Управлением Федеральной налоговой службы по Кемеровской области по апелляционной жалобе Общества вынесено решение от 18.11.2009 года N 845 об оставлении решения налогового органа без изменения, а жалобы - без удовлетворения.

Полагая, что решение налогового органа N 12 от 30.09.2009 года в части расходов, уменьшающих полученные доходы по налогу на прибыль в сумме 29 609 176 руб.; штрафа по ст. 126 Налогового кодекса РФ в размере 150 руб. по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ; единого социального налога в размере 3 779 370 руб., соответствующей пени и штраф по ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 334 310,20 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 2 107 819 руб., соответствующих пеней; налога на доход физических лиц в сумме 11 349 572 руб., подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, соответствующих пеней и штрафа по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 2 269 914 руб.; налога на доход физических лиц в размере 9500 руб., подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, соответствующих пеней, штрафа по ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 50 руб. является незаконным и нарушающим права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

Как следует из текста оспариваемого решения, налоговый орган пришел к выводу о том, что в нарушение п. 1 ст. 252, п. 1 ст. 257, п. 5 ст. 270. ст. 313 Налогового кодекса РФ Обществом завышены расходы, уменьшающие доходы от реализации, на сумму документально не подтвержденных затрат по добыче попутного угля в размере 29 609 176 руб., так как представленные в ходе выездной налоговой проверки документы свидетельствуют о расходах, связанных со строительством шахты.

Суд первой инстанции, отказывая Обществу в удовлетворении заявленного требования по данному эпизоду, исходя из положений п. 1 ст. 252, п. 1 ст. 257, ст. 313 Налогового кодекса РФ, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о неправомерном уменьшении заявителем стоимости объекта основных средств на сумму расходов по добыче попутного угля при создании данного основного средства.

В соответствии с п. 1 ст. 257 Налогового кодекса РФ под основными средствами в целях настоящей главы понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией первоначальной стоимостью более 20 000 рублей.

Первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случае, если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно, - как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с пунктом 8 статьи 250 Кодекса), сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных Кодексом.

Согласно п. 6 ст. 258 Налогового кодекса РФ амортизируемое имущество принимается на учет по первоначальной стоимости, определяемой в соответствии со статьей 257 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Исходя из указанных норм права, суд первой инстанции правомерно указал, что Общество обязано относить на первоначальную стоимость объекта основных средств все затраты, связанные с созданием данного основного средства (шахты) и никакого иного порядка определения первоначальной стоимости объекта основных средств положениями Налогового кодекса Российской Федерации не допускается, так как в противном случае, подобные действия налогоплательщика по разделению расходов влекут неправомерное уменьшение первоначальной стоимости объекта основных средств.

При этом, ст. 257 Налогового кодекса РФ не предоставляет налогоплательщику возможности уменьшения первоначальной стоимости имущества на затраты по получению полезных ископаемых в силу того, что распределить расходы по извлечению попутного угля и расходы при строительстве шахты не представляется возможным.

Довод Общества о возможности налогоплательщика применить любую обоснованную методику, позволяющую достоверно определить необходимые показатели является несостоятельным, так как указанная методика, а именно расчетным путем (расчет стоимости утвержденный коммерческим директором и директором по экономике), противоречит нормам законодательства о налогах и сборах. Также налогоплательщиком в учетной политике, как для целей налогообложения (так и для целей бухгалтерского учета) механизм определения необходимых показателей не указан, что является нарушением ст. 313 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, согласно письменных пояснений филиала "Шахта "Ерунаковская VIII", полученных налоговым органом в ходе проведения проверки, шахта не ведет отработку пластов, а ведет разведочно-эксплуатационные выработки, таким образом, к добыче каменного угля шахта не приступала.

Попутный уголь в 2007 году учитывался по стоимости (цене) возможной реализации за счет уменьшения расходов по строительству шахты. Метода определения затрат по цене возможной реализации действующее законодательство не содержит.

Между тем, в нарушение п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ, налогоплательщиком не были представлены первичные документы, подтверждающие конкретные расходы, связанные с добычей попутного угля; реализуя попутный уголь, Общество не подтвердило расходы, связанные с его добычей, первичными учетными документами; документы, представленные Обществом в обоснование своей позиции, свидетельствуют исключительно о расходах связанных со строительством шахты.

Ссылка Общества на имеющиеся в материалах дела справки, расчеты бухгалтера, как документально подтверждающие расходы, связанные с добычей попутного угля, является несостоятельной, поскольку в соответствии с положениями ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" указанные справки и расчеты не являются первичными учетными документами.

Более того, в проекте разведочно-эксплуатационных выработок в сводном сметном расчете стоимости строительства среди прочих показателей учитывались средства от реализации попутной добычи угля. В сводном расчете по указанной графе проведен учет не затрат по добыче попутного угля, а средств от его реализации. Как следствие в сводном расчете данные средства указаны в графе после итоговой графы, наравне с суммами от возврата материалов от временных зданий и сооружений.

В связи с этим довод Общества о том, что в налоговом учете налогоплательщик не уменьшал первоначальную стоимость строящегося основного средства, является необоснованным.

Также из материалов дела следует, что стоимость попутно добытого угля ежемесячно передавалась в отдел налогового учета Общества бухгалтерской проводкой Дт 79.016 Кт 08.101 и отражалась в "Ведомости операций по счету 79.016" филиала "Шахта "Ерунаковская-VIII", в наименовании операции указывалось "Передается стоимость попутного угля. В свою очередь отдел налогового учета налогоплательщика попутный угль оприходовал на счете 43 "Готовая продукция", а в последствии списывался бухгалтерской проводкой (дебет 43 кредит 79.016) в уменьшение первоначальной стоимости строящегося объекта. Данная проводка отражена в главной книге.

Отклоняя доводы Общества о том, что расходы по извлечению попутного угля и расходы при строительстве шахты им были разделены расчетным способом оценки стоимости попутно добытого угля со ссылкой на представленный им утвержденный расчет, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии метода разделения затрат, понесенных Обществом при строительстве шахты, поскольку данный документ основывается на характеристике угля, на рыночной стоимости данного угля, а также на затратах по его обогащению, а не затратах, связанных непосредственно с добычей угля.

Таким образом, заявителем в нарушение указанных выше норм налогового законодательства неправомерно уменьшена стоимость объекта основных средств на сумму расходов по добыче попутного угля при создании данного основного средства, неправомерно применена методика стоимости добычи попутного угля не закрепленная в учетной политике по ведению налогового учета, не представлено первичных документов, подтверждающих факт несения Обществом спорных расходов.

Статьи 318 и 319 Налогового кодекса РФ, на которые Обществом сделана ссылка в апелляционной жалобе (распределение расходов на прямые и косвенные) не имеют отношения к рассматриваемому спору.

Налогоплательщиком в сложившейся ситуации будет получена необоснованная налоговая выгода по налогу на имущество, так как в соответствии со статьей 375 Налогового кодекса РФ налоговая база по налогу на имущество определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения.

При таких обстоятельствах, решение Инспекции N 12 от 30.09.2009 года в части расходов, уменьшающих полученные доходы по налогу на прибыль в сумме 29 609 176 руб. является законным и обоснованным.

Кроме того, как следует из текста оспариваемого решения налогового органа, налогоплательщиком в нарушении п. 3 ст. 217, п. 1 ст. 210 Налогового кодекса РФ не отнесены к доходам и не включены в налоговую базу для исчисления НДФЛ сумму доплат за нормативное время передвижения от ствола к месту работы и обратно в размере 87 304 401,98 руб., что послужило основанием для доначисления НДФЛ, соответствующих сумм пеней и привлечения налогоплательщика к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ.

В соответствии со ст. 210 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

В п.п. 3 ст. 217 Налогового кодекса РФ приведен перечень компенсационных выплат, устанавливаемых законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления, которые не подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством). Данный перечень является исчерпывающим.

В силу абз. 9 п. 3 ст. 217 Налогового кодекса РФ, не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при исчислении налога на доходы физических лиц все виды компенсационных выплат, связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

Поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит определения компенсационных выплат, связанных с выполнением трудовых обязанностей, в соответствии с пунктом 1 статьи 11 Кодекса этот термин используется в смысле, который придает ему, в частности, трудовое законодательство.

В соответствии со ст. 164 Трудового кодекса РФ компенсацией признаются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.1998 года N 452 "О доплате работникам организаций угольной, сланцевой промышленности и шахтного строительства, постоянно занятым на подземных работах, за нормативное время их передвижения в шахте от ствола к месту работы и обратно" предусмотрено, что работникам организаций угольной, сланцевой промышленности и шахтного строительства, постоянно занятым на подземных работах, за нормативное время их передвижения в шахте от ствола к месту работы и обратно, установлена доплата из расчета применяемой на шахте тарифной ставки горнорабочего подземного 3 разряда, а не компенсационные выплаты в целях возмещения понесенных затрат.

Министерство труда Российской Федерации в письме от 20.07.1992 года N 1498-ВК разъяснило, что выплаты за время передвижения работников, постоянно занятых на подземных работах в шахтах, от ствола к месту работы и обратно хотя и носят в конкретных производственных условиях постоянный характер, не являются выплатами за работу, а квалифицируются как компенсационные с целью возмещения дополнительных расходов, связанных с выполнением ими трудовых обязанностей.

Поскольку передвижение работников на подземных работах в шахтах осуществляется за пределами рабочего времени и не являются частью трудового и технологического процесса, оно не учитывается при исчислении нормы выработки.

Следовательно, упомянутые доплаты являются не выплатами за определенный трудовой результат, предусмотренный трудовым и гражданско-правовым договором, а квалифицируются как компенсация потери рабочего времени на передвижение в шахте от ствола к месту работы и обратно, что подтверждается положениями коллективного договора (л.д.114-124 т.5).

Так, исходя из пуантов 5.1- 5.4, следует, что положительность времени, связанного с исполнением Работником постоянно занятым на подземных работах, трудовых обязанностей, включает в себя время работы (смены) и время, связанное с производством, которые в свою очередь, состоит, в том, числе, и из времени передвижения к стволу шахты и обратно по поверхность шахт; при этом, оплата времени связанного с производством, производится из расчета присвоенной тарифной ставки, но не выше тарифной ставки подземного рабочего третьего разряда.

Учитывая изложенное, апелляционный суд отклоняет довод Инспекции об иных положениях данного договора по сравнению с исследованным ВАС РФ.

Таким образом, доплата работникам организаций угольной, сланцевой промышленности и шахтного строительства, постоянно занятым на подземных работах, за нормативное время их передвижения в шахте от ствола к месту работу и обратно носят компенсационный характер и в силу п. 3 ст. 217 Налогового кодекса РФ не подлежат включению в состав налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в размерах, установленных Постановлением Правительства РФ от 15.05.1998 года N 452.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.01.2010 года N 10280/09.

Доводы представителей Инспекции о не применении в данном случае правовой позиции ВАС РФ апелляционным судом не принимаются как основанные на не правильном толковании вышеприведенных норм права и выводов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Ссылка налогового органа в апелляционном суде на исчисление страховых взносов с учетом указанных компенсационных выплат, апелляционным судом не принимается, так как данные обстоятельства не были предметом исследования арбитражного суда и не положены в основу оспариваемого решения налогового органа.

Также из оспариваемого решения Инспекции следует, что основанием для доначисления ЕСН, соответствующих пени, штрафа, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, начисления соответствующих сумм пени послужили выводы о том, что в нарушении п. 1, 3 ст. 236, ст. 237, 238 Налогового кодекса РФ налогоплательщиком не включена в налоговую базу для исчисления ЕСН единовременная компенсация из расчета 20% среднемесячного заработка за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности, вследствие профзаболевания.

В соответствии с п. 1 с. 236 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков, указанных в абзаце 2 подпункта 1 пункта 1 статьи 235 Кодекса (организации, производящие выплаты физическим лицам), признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно п. 3 ст. 236 Налогового кодекса РФ указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Следовательно, произведенные налогоплательщиком выплаты в пользу физических лиц не признаются объектом налогообложения ЕСН в случае, если данные выплаты действующим законодательством не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Согласно ст. 255 Налогового кодекса РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Вместе с тем, согласно п. 21 ст. 270 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются (не уменьшают налоговую базу) расходы на любые виды выплат, предоставляемых работникам помимо предусмотренных трудовым договором (контрактом).

В соответствии со ст. 129 Трудового кодекса РФ заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что в соответствии с условиями п. 6.4.2 Коллективного договора Общества на 2007-2009 года (разделы "Оплата труда") вид, системы оплаты труда, размеры премий, иных поощрительных выплат определяются Положением "Об оплате труда" с учетом мнения профсоюза.

Согласно Положению "Об оплате труда", оплата труда работников производится по утвержденным приказом по шахте часовым тарифным ставкам и окладам; в состав среднемесячной заработной платы входят все виды начислений, определенных законодательством (оплата по тарифу, окладу за фактически отработанное время, премия, доплаты за работу в ночное и вечернее время, доплаты за работу в праздничные и предпраздничные дни, районный коэффициент, оплата за время ежегодного отпуска и ученического отпуска, вознаграждение за выслугу лет и т.д.

При этом, все предусмотренные системой оплаты труда выплаты относятся Обществом в соответствии со ст. 255 Налогового кодекса РФ на расходы по налогу на прибыль.

Между тем, спорные единовременные компенсации не являются оплатой труда работника, а представляют собой единовременную компенсацию выплачиваемой работнику сверх установленного законодательством возмещения вреда. Коллективный договор предприятия прямо предусматривает, что указанные выплаты не входят в систему оплаты труда.

Поскольку спорные единовременные компенсации не входят в систему оплаты труда Общества, оснований для включения данных выплат налогооблагаемую базу по ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование не имеется.

В соответствии со ст. 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Вместе с тем, как указано выше, согласно Коллективному договору, рассматриваемая единовременная компенсация выплачивается Обществом сверх установленного законодательством Российской Федерации возмещения вреда, таким образом спорная выплата не является экономически обоснованной для предприятия, поскольку не направлена на получение дохода, не имеет целью получение экономического эффекта, не направлена на достижение производственных результатов, а представляет собой затраты предприятия, направленные на компенсацию причиненного вреда.

В рассматриваемом случае налоговым органом в нарушении ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ не доказано, что в результате выплат единовременных компенсаций сверх сумм установленных законом Общество получило доход и достигло конкретных производственных результатов.

В соответствии с п. 49 ст. 270 Налогового кодекса РФ к расходам, не учитываемым в целях налогообложения налогом на прибыль, относятся иные расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса.

Поскольку данная выплата не отвечает критериям п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ, судом первой инстанции сделан правильный вывод об отсутствии у Общества законных оснований для включения единовременной компенсации в связи с утратой профессиональной трудоспособности вследствие несчастного случая на производстве и профессионального заболевания в состав расходов по налогу на прибыль.

Ссылка налогового органа на необходимость применения в данном случае абз. 2 п.п. 2 п. 1 ст. 238 Налогового кодекса РФ является несостоятельной, поскольку данная норма не свидетельствует об обязанности Общества включать в базу для начисления ЕСН суммы единовременного пособия работникам, утратившим трудоспособность вследствие производственной травмы или профессионального заболевания, выплачиваемые сверх сумм, установленных законодательством.

В данном случае выплаченное Обществом как единовременное пособие, хотя и обусловлено увечьем или профессиональным заболеванием, компенсацией причиненного вреда здоровью не является.

Доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе по данному эпизоду основаны на ошибочном толковании указанных выше норм налогового законодательства и не подтверждаются материалами дела.

Также, по мнению налогового органа, изложенному в оспариваемом решении, налогоплательщиком допущено нарушение п.п. 4 ч. 1 ст. 208, п. 1 ст. 210 Налогового кодекса РФ в связи с не отнесением к доходам, подлежащим налогообложению и не включением в налоговую базу для исчисления НДФЛ суммы, выплаченной физическому лицу Абышеву В. Н. за аренду земельного участка в размере 73 080 руб. В нарушение п. 3 ст. 24, ст. 226 Налогового кодекса РФ налоговым агентом не исчислен, не удержан и не перечислен в бюджет НДФЛ в сумме 9500 руб.

Согласно п. 1 ст. 226 Налогового кодекса РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 названной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных статьей 226 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 230 Налогового кодекса РФ налоговые агенты ведут учет доходов, полученных от них физическими лицами в налоговом периоде, по форме, которая установлена Министерством финансов Российской Федерации.

Из п. 2 ст. 226 Налогового кодекса РФ следует, что исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В соответствии с п. 4 ст. 228 Налогового кодекса РФ, устанавливающей особенности исчисления налога в отношении отдельных видов доходов, исчисление и уплату налога в соответствии с настоящей статьей производят, в том числе, и физические лица, получающие другие доходы, при получении которых не был удержан налог налоговыми агентами, - исходя из сумм таких доходов.

Материалами дела установлено, что договор аренды земельного участка N 11-2/765 от 10.05.2007 года, заключенный между Обществом и Абышевым В. Н. не предусматривает обязанность налогоплательщика исчислять, удерживать и перечислять в бюджет налог на доходы физических лиц с сумм арендной платы, выплаченных указанному выше физическому лицу.

При таких обстоятельствах арбитражный суд обоснованно применил п. 4 ст. 228 Налогового кодекса РФ, и сделали правильный вывод о том, что Общество в рассматриваемом случае не являлся налоговым агентом по отношению к физическому лицу (Абышеву В. Н.), получавшему от него доходы в виде арендной платы по договору аренды земельного участка.

Основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности по ст. 126 Налогового кодекса РФ послужили выводы налогового органа о том, что Общество в нарушении п. 1 ст. 289, п. 2, 3,4 ст. 310 Налогового кодекса РФ не представило в налоговый орган налоговый расчет - информацию о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов.

Согласно п. 1 ст. 24 Налогового кодекса РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

В подпункте 4 пункта 2 указанной статьи предусмотрено, что налоговые агенты обязаны представлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.

Непредставление в установленный срок налоговым агентом в налоговые органы документов и (или) иных сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, является основанием для привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ и влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ.

В п. 1 ст. 310 Налогового кодекса РФ установлено, что налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.

В соответствии с п.п. 1 и 4 п. 2 ст. 310 Налогового кодекса исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев, когда налоговый агент уведомлен получателем дохода, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству получателя дохода в Российской Федерации, и в распоряжении налогового агента находится нотариально заверенная копия свидетельства о постановке получателя дохода на учет в налоговых органах, оформленная не ранее чем в предшествующем налоговом периоде, и случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

Согласно п. 4 ст. 310 Налогового кодекса РФ налоговый агент по итогам отчетного (налогового) периода в сроки, установленные для представления налоговых расчетов статьей 289 НК РФ, представляет информацию о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за прошедший отчетный (налоговый) период в налоговый орган по месту своего нахождения по форме, устанавливаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Исходя из анализа приведенных норм следует, что при отсутствии обязанности по исчислению, удержанию у иностранной организации и перечислению в бюджет налога российская организация, являющаяся источником выплаты дохода, не имеет возможности представить в налоговый орган сведения о суммах, удержанных за соответствующий период налогов ввиду отсутствия таковых и, следовательно, не может быть привлечена к налоговой ответственности за неисполнение обязанности по представлению такой информации.

Материалами дела установлено и подтверждается оспариваемым решением налогового органа, в рассматриваемый период Общество выплачивало доход по кредитному соглашению иностранным банкам "Сосьете Женераль", "ГарантиБанк Интернешнл НВ", "Московский народный банк Лимитед", "Натексис Банк Попюлэр", по которым предъявлены соответствующие подтверждения (налоговые уведомления).

Аналогичная ситуация возникла и по кредитному соглашению между заявителем и банком БНП париба СА Франция, Банком БНП Париба (Швейцария) СА по которым также предъявлены соответствующие подтверждения (налоговые уведомления).

При этом, отношения Общества с названными иностранными банками относятся к тем случаям, когда исчисление и удержание налога с выплаченных этим организациям доходов источником выплаты доходов не производится (не было необходимости удерживать налог с выплаченных процентных доходов иностранным банкам).

Таким образом, в рассматриваемом случае, как обоснованно указано судом первой инстанции, Общество не выполняет обязанности налогового агента и, соответственно, у него отсутствует обязанность по представлению сведений, указанных в п. 4 ст. 310 Налогового кодекса РФ.

Следовательно, состав правонарушения, предусмотренный п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ отсутствует, так как налоговым агентом Общество не являлось и информации о выплаченных им суммах и удержанных налогов не имелось.

Указанные выше обстоятельства отражены в решении Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-5405/2009 от 30.06.2009 года, вступившего в законную силу, которое в силу ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ имеет преюдициальное значение для рассматриваемого дела, поскольку обстоятельства по указанному выше эпизоду по делу N А27-5405/2009 аналогичны обстоятельствам по делу N NА27-25154/2009. Доказательств обратного налоговым органом в материалы дела представлено не было.

Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права по данному эпизоду не установлено.

В целом доводы лиц, участвующих в деле, изложенные в апелляционных жалобах, направлены на переоценку выводов арбитражного суда относительно установленных обстоятельств по делу, оснований для которой, апелляционный суд не усматривает.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27 февраля 2010 года по делу N А27-25154/2009 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.И.Жданова

Судьи

Т.А. Кулеш М.Х. Музыкантова