Когда долг банку погашается не должником (А. Сперанский, "Бухгалтерия и банки", N 10, октябрь, N 11, ноябрь 2006 г.)

Когда долг банку погашается не должником

Строго говоря, исполнение обязательства должно быть совершено надлежащим лицом, т.е. лицом обязанным. Однако в условиях гражданского оборота нет-нет да и случается так, что должник по каким-то причинам оказывается не в состоянии исполнить свои обязательства по договору. Для банков наиболее близкий пример такой ситуации являет случай, когда заемщик не исполняет обязательств по кредитному договору.

Понятно, что в этом ничего хорошего нет. Поэтому в этих условиях кредитор чрезвычайно заинтересован - и из соображений сохранения своей финансовой устойчивости, и с целью поддержания своего реноме - в том, чтобы обязательство было прекращено без ущерба для него, хотя бы и с привлечением других лиц. Как банку технично выйти из игры в такой ситуации?

Немного истории

Когда говорят о перемене лиц в обязательстве, очень часто подчеркивают, что римское право - а континентальное право уходит своими корнями именно к римскому праву - не допускало перемены лиц в обязательстве.

При этом римское право исходило из того, что если, например, исполнение обязательства состояло в уплате определенной суммы, то уплаченная сумма должна перейти в собственность кредитора; а для того, чтобы она перешла в его собственность, нужно, чтобы она вышла из собственности платящего ему должника. Если же кредитор принимал в погашение своего требования сумму, заведомо не принадлежащую должнику, то в таком случае приниматель становился обязанным в этой сумме тому, чью собственность она составляла, а требование его самого считалось непогашенным.

По римскому праву перемена лиц осуществлялась в рамках новации, т.е. при перемене лиц в обязательстве фактически появлялось новое обязательство. С точки зрения римского права при новации новирующее обязательство должно было в обязательном порядке отличаться от обязательства первоначального. Это отличие могло состоять в том, что меняется содержание обязательства (его характер) или же меняется личность кредитора либо личность должника. А поскольку согласно римскому праву замена субъекта обязательства считалась новацией (обновлением) обязательства, то из этого вытекали определенные последствия, в частности, для такой замены требовалось согласие всех сторон.

Другими словами, римское право придерживалось принципа индивидуальности обязательств и во главу угла ставило личную связь между его сторонами.

Однако по мере территориального расширения оборота, а также учитывая неудобство денежных уплат, производимых на дому, и стремление к упрощению взаимных расчетов при совершении сделок, возникла настоятельная потребность в более простых формах по замещению одних лиц в обязательствах другими.

В силу обязательства кредитор, как правило, имеет право на известное действие, поэтому индивидуальность должника имеет значение лишь настолько, насколько содержание обязательства связано с личными качествами должника. Скажем, когда мы имеем дело с товариществом, то в этих случаях важную роль играет способность, знание, опытность, искусство должника, и потому кредитор заинтересован, чтобы обязательство было исполнено тем именно лицом, которое к тому обязалось. В то же время в современном законодательстве различных стран считается, что главным в подавляющем большинстве обязательств является имущественный интерес, соединенный с обязательственным отношением. Поэтому признается, что во многих случаях кредитору бывает безразлично с точки зрения цели обязательства, кем оно будет выполнено. В частности, для кредитора часто все равно, кто ему уплатит деньги или передаст купленную вещь. В этой связи обычно признается, что обязательство должно считаться выполненным, хотя бы действие было произведено и не тем лицом, которое к тому обязалось, а посторонним, предлагающим исполнение по каким бы то ни было соображениям.

Более того, в доктрине считается, что если допустить противоположное правило и признать, что кредитор может отклонить исполнение, предлагаемое со стороны постороннего, а не со стороны самого должника, то это значит допустить существование права, в котором фактически отсутствует объективный интерес. Другими словами, это означало бы потворство возможности кредитору "держать в своих руках" должника из личных соображений, без всякого имущественного интереса.

Точно так же и должнику очень часто бывает совершенно все равно, кому он исполняет обязательство. Вот почему в новейшем законодательстве некоторых стран в виде общего принципа признается заменяемость лица при исполнении обязательства, насколько действие, составляющее его содержание, не обусловлено личностью должника.

Общее правило при этом таково. Если оказывается, что содержание требования (обязательства) настолько неразрывно связано с личностью, что с переменой ее (личности) само изменяется, то в таком случае передача требования другому лицу нарушает смысл, цель и значение обязательства. Если, напротив, оно такого рода, что перемена в лице не изменяет содержания обязательства, то передача считается допустимой.

Таким образом, современное право более склонно придавать значение содержанию обязательства и в любом случае прежде всего определяет его материальную ценность, которую оно имеет, как положительную часть имущества, принадлежащего кредитору (credit), и как отрицательную часть (debet) в имуществе должника.

Однако, несмотря на признание современным законодательством возможности перемены лиц в обязательстве, на этом пути имеются определенные "подводные камни". Некоторые из них мы и рассмотрим в свете нашей основной задачи - погашения долга заемщика без ущерба для банка, хотя бы и с привлечением других лиц.

Об исполнении обязательства третьим лицом

Итак, альтернатива первая - обязательство может быть исполнено третьим лицом.

Согласно статье 313 ГК РФ, исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.

Кроме того, если третье лицо подвергается опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, то оно может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника. При этом к третьему лицу переходят права кредитора по обязательству в соответствии со статьями 382-387 ГК РФ.

В связи со статьей 313 ГК РФ иногда возникает вопрос, может ли и при каких условиях третье лицо по своему собственному желанию исполнить обязательство за должника в том случае, если оно не подвергается опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество?

В этой связи чисто теоретически можно представить, что должник может или одобрить это исполнение, или возразить против него, или отнестись к нему безразлично, либо вообще не знать на момент исполнения о том, что обязательство уже исполнено за него третьим лицом.

С точки зрения банковской практики - по той простой причине, что порой шаги к поиску третьего лица, готового исполнить обязательство должника, принимает банк, - нас в первую очередь будет интересовать случай, когда должник возражает против того, чтобы его обязательство было исполнено третьим лицом. Для определенности будем считать, что в качестве основного обязательства выступает обязательство заемщика по кредитному договору.

Итак, возникает вопрос, может ли банк принять исполнение от третьего лица вопреки воле должника?

В своей работе "Исполнение договорного обязательства третьим лицом" С.В. Сарбаш констатирует, что текст статьи 313 ГК РФ "при буквальном его толковании напрямую не дает возможности однозначно ответить на вопрос, может ли третье лицо исполнить обязательство за должника без согласия или вопреки согласию последнего. Сравнение пунктов 1 и 2 показывает, что в первом случае идет речь о возложении обязательства должником на третье лицо и, следовательно, здесь нет сомнений в согласии должника. Во втором же случае исполнение производится по инициативе третьего лица, имеющего законный интерес в сохранении прав на имущество, и согласия должника не требуется. На вопрос, может ли третье лицо исполнить обязательство за должника, независимо от наличия у него интереса в исполнении за должника и без согласия или вопреки возражениям последнего, закон ответа не дает".

Однако, принимая во внимание пункт 2 статьи 313 ГК РФ, где речь идет об исполнении обязательства третьим лицом по собственной инициативе и в котором законодатель особо указывает, что в этом случае исполнение может быть произведено третьим лицом без согласия должника, С.В. Сарбаш делает следующее логическое построение.

Если бы закон допускал в виде общего правила возможность исполнения обязательства за должника при любых условиях, то была бы излишней необходимость отдельно указывать на это для случаев исполнения обязательства третьим лицом при наличии у последнего интереса в сохранении имущества (так как это формулируется в пункте 2 статьи 313 ГК РФ). По мнению С.В. Сарбаша, специальное указание законодатель сделал для того, чтобы защитить интерес третьего лица и дать ему возможность исполнять за должника обязательства и без его согласия, так как в противном случае по общему правилу должник мог бы возражать против исполнения обязательства третьим лицом.

Из этого С.В. Сарбаш делает вывод, что российское обязательственное право исходит из общего принципа о возможности исполнения обязательства третьим лицом только лишь с согласия должника, за исключением случаев, указанных в пункте 2 статьи 313 ГК РФ, когда третье лицо подвергается опасности утратить свое право на имущество должника вследствие обращения на него взыскания кредитором.

Логически это построение выглядит достаточно убедительно.

Уступка права требования

Однако если отвлечься от юридических конструкций и перейти в "экономическую плоскость", то нетрудно видеть, что с экономической точки зрения того же самого эффекта банк может добиться другим путем - например, через уступку права требования. И это вторая альтернатива.

Да, чисто юридически исполнение обязательства третьим лицом и уступка права требования - это две большие разницы. Но с точки зрения результата для банка не суть важно, каким образом производится списание задолженности заемщика, если только оно происходит в срок и в соответствующей сумме (мы исходим именно из этого предположения, чтобы не усложнять рассуждения дисконтами, просрочками и тому подобными деталями).

В соответствии со статьей 382 ГК РФ для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласия должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

Отметим, что закон не содержит норм, согласно которым при уступке прав требования по кредитным договорам требуется согласие должника.

Что касается договоров, то они обычно не предусматривают "иного". Напротив, как правило, в профессионально составленных кредитных договорах банк-кредитор всегда предусматривает оговорку приблизительно следующего содержания: "Банк вправе уступить право требования по настоящему договору любому лицу, тогда как заемщик, напротив, не вправе без предварительного письменного согласия банка передать исполнение своих обязанностей по настоящему договору другому лицу". Тем самым заранее, на этапе заключения кредитного договора, банк фактически получает согласие на уступку права требования по кредитному договору третьему лицу.

Тогда спрашивается, зачем законодателю возводить препятствие на пути гражданского оборота, если его участники тот же самый экономический эффекта могут достигнуть другим путем, легко обойдя это препятствие. Вот ведь что нелогично.

Еще раз подчеркнем, что речь идет исключительно об экономическом эффекте, а не о юридических тонкостях. Дело в том, что при исполнении обязательства третьим лицом обязательство погашается; при этом вопрос об основаниях возложения исполнения обязательства на третье лицо, равно как и в целом об отношениях третьего лица с должником, остается за рамками статьи 313 ГК РФ. В то же время сама уступка права требования обязательства не погашает; при уступке один кредитор просто заменяется другим. А исполнит ли должник свое обязательство новому кредитору, еще неизвестно. (Здесь мы не будем отвлекаться на обсуждение вопросов, связанных с надлежащим уведомлением должника и доказательством новых прав кредитора.)

Но для банка, уступившего право требования в срок исполнения основного обязательства и за соответствующую сумму, экономический эффект эквивалентен погашению основного обязательства должником в полном соответствии с условиями кредитного договора.

Подобный "трюк" с уступкой права требования по кредитному договору банкам иногда приходится выполнять, чтобы не "вылететь" на просрочку и не испортить свои финансовые показатели, подставляя в качестве нового кредитора "особо доверенное лицо". (Вопрос о взаимоотношениях нового и прежнего кредиторов мы также оставим за рамками этой операции.)

Исполнение обязательства поручителем

Препятствие исполнению обязательства третьим лицом, вопреки воле самого должника, можно обойти и с помощью поручителя. Согласно статье 361 ГК РФ, по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Иными словами, сторонами договора поручительства является поручитель (третье лицо) и кредитор (в нашем случае это банк). Поскольку сам должник не является стороной договора, то его волеизъявление в данном случае не принимается во внимание, между тем как стороны договора - кредитор и поручитель - в соответствии со статьей 421 ГК РФ свободны в заключении договора.

Говорить о злоупотреблении правом, отталкиваясь от статьи 10 ГК РФ, в данном случае неуместно, поскольку заключение договора поручительства нельзя расценивать как действие, осуществляемое исключительно с намерением причинить вред должнику. Естественно, что в нем в первую очередь заинтересован кредитор, а заемщику его хоть и не будь вовсе. Именно кредитор озабочен надежным обеспечением исполнения обязательства. И поручительство - традиционный институт такого обеспечения исполнения обязательств в гражданском обороте.

Строго говоря, поручитель исполняет не обязательство должника по кредитному договору, а свое обязательство перед кредитором по договору поручительства. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Кроме того, по исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.

Предварительные итоги

И в случае уступки права требования, и в случае поручительства имеет место не исполнение обязательств по кредитному договору, а фактически перемена лиц в обязательстве на стороне кредитора. В этих случаях долг заемщика банк погашает либо за счет средств, полученных от возмездной уступки права требования по кредитному договору, либо за счет средств поручителя.

Исходя из вышеизложенного, следует признать, что в случае, когда должник не в состоянии самостоятельно погасить обязательство по кредитному договору и имеются основания считать, что он будет возражать против исполнения обязательства третьим лицом, то имеет смысл осуществлять либо уступку права требования, либо заключать договор поручительства. (Мы оставляем в стороне вопрос о том, кто и по каким соображениям согласится стать кредитором должника, который оказался не в состоянии исполнить обязательство перед основным кредитором.) Только договор поручительства следует заключать до наступления срока исполнения обязательства по кредитному договору, но когда уже ясно, что кредит стал проблемным; если договор "поручительства" будет заключаться после наступления срока исполнения основного обязательства, то это будет уже не поручительство, а совсем иное обязательство.

Уступка права требования или поручительство теоретически позволяют избежать некоторых осложнений, связанных с исполнением обязательства третьим лицом вопреки воле заемщика. Но все ли так просто с поручительством или уступкой права требования по кредитному договору на практике?

В предыдущей части статьи мы рассматривали ситуацию возникновения в банке проблемного кредита в связи с тем, что заемщик в силу тех или иных причин оказывается не в состоянии самостоятельно исполнить обязательство по кредитному договору. При этом мы исходили из того, что банк не желает показывать просрочку на своем балансе.

Предположение, что кредит не был обеспечен поручительством изначально, не означает, что банк как кредитор должен ограничиваться только одним видом обеспечения, например залогом, каким бы прекрасным этот залог ни был. Со стороны банка выглядело бы нелепостью отказываться от поручительства, если есть возможность его оформить только потому, что уже есть обеспечение в виде залога. Работников, которые считают, что это было бы только лишней канителью, связанной с оформлением дополнительных договоров и дополнительными проводками, на мой взгляд, нужно увольнять. Допущение о том, что заемщик не смог найти надежное лицо, которое выступило бы за него поручителем, мы делаем только в целях упрощения.

Ранее мы рассмотрели вопрос, как на законном основании "подвести" к должнику, невзирая на его несогласие, третье лицо, которое или исполнит за него обязательство по кредитному договору, или на возмездной основе (в размере задолженности по кредитному договору) приобретет право требования к должнику, или вступит в отношения с кредитором как поручитель заемщика.

Если кому-то покажется странным, что поручителя ищет не сам заемщик, а эти хлопоты принимает на себя банк, когда "запахло" проблемностью кредита, то мы уже отмечали, что должник не является стороной договора поручительства, а следовательно, его волеизъявление не должно приниматься во внимание. Между тем банк и третье лицо свободны в заключении договора. В конце концов заемщик всегда сможет оградить себя от общения с поручителем, если должным образом исполнит свои обязательства по кредитному договору.

В связи с поручительством иногда возникает вопрос, какое обязательство исполнил поручитель - обязательство должника по кредитному договору или же свое обязательство по договору поручительства? Существует мнение*(1), основанное на пункте 1 статьи 365 ГК РФ, что требование поручителя, исполнившего основное обязательство должника, является обратным (другими словами, регрессным). При этом М.И. Брагинский подчеркивает принципиальное различие регресса и цессии (уступки требования): регресс порождает право, а при цессии передается возникшее право. И с этим можно бы было согласиться, если бы законодатель выдержал этот последний критерий. Между тем если мы обратимся непосредственно к пункту 1 статьи 365 ГК РФ, то увидим, что "к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора".

Законодатель употребил выражение "переходят права", а не "возникает право", а потому ситуация не столь однозначна. Не имеется ли здесь в виду переход права (требования) к другому лицу на основании закона в соответствии с абзацем 1 пункта 1 статьи 382 ГК РФ?

"Статья 382. Основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу

1. Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона".

А законным основанием здесь и выступает пункт 1 статьи 365 и статья 387 ГК РФ.

К счастью, для нас в данный момент эти юридические тонкости не столь актуальны, а потому приведенная выше оговорка имеет своей целью только предотвратить возможную критику со стороны читателя.

По мнению автора, гораздо больший интерес в случае, когда долг заемщика погашается третьим лицом, имеет проблема банковской тайны, поскольку заемщик, выступающий против вступления третьего лица, может попытаться "торпедировать" сделку, сославшись на нарушение банковской тайны. Приступим к рассмотрению вопросов, связанных с банковской тайной, применительно к изложенной ситуации.

Банковская тайна и третьи лица

Отметим для начала, что уступка банком права требования по кредитному договору третьему лицу, и в частности некредитной организации, имеет непростую судьбу. Правда, следует подчеркнуть, что изначально в качестве основной препоны выступала специальная правосубъектность банка. Дело в том, что ранее суды негативно относились к уступке банком некредитным организациям требования, вытекающего из обязательств заемщика по возврату полученного кредита (это право может быть уступлено только другой кредитной организации, поскольку предполагается, что при банковском кредитовании одним из контрагентов договора является субъект, обладающий специальной правосубъектностью, - кредитная организация). При этом проблема банковской тайны как-то и "не появлялась на горизонте".

Однако в настоящее время судебная практика склоняется к тому, что возврат заемных средств, полученных по кредитному договору, не требует специальной правосубъектности согласно Федеральному закону "О банках и банковской деятельности" и вполне допускает уступку банком права требования по кредитным договорам. В качестве примера приведем постановление кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 3 ноября 2003 г. по делу N Ф03-А49/03-1/2734 и постановление кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 октября 2002 г. по делу N А56-5667/2002.

Кроме того, судебной практикой признается, что после исполнения банком своего обязательства по кредитному договору личность кредитора для должника уже не имеет особенного значения, ибо обязательства банка как стороны сделки, которая должна обладать специальной правосубъектностью, на момент уступки были исполнены в полном объеме.

Досадно, но в названных выше судебных документах вопрос относительно "таинственности" операции уступки, совершенной кредитной организацией, не получил совершенно никакого освещения, как будто в этом нет никакого препятствия.

Правда, Л.А. Новоселова в статье "Ограничение перехода прав кредитора другим лицам" приводит информацию об одной судебной тяжбе, в которой упоминается банковская тайна, только как-то вскользь: "При рассмотрении спора суд признал ничтожным договор уступки требования о возврате задолженности по кредитному договору, сославшись на его несоответствие требованиям статьи 388 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей наличие согласия должника на уступку по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.

Кассационная инстанция, отменяя решение, указала, что вывод о значимости личности кредитора для должника не подтверждается материалами дела, поскольку в соответствии с договором к истцу перешло только право требования задолженности. При этом обязательства банка, то есть стороны сделки, которая должна обладать специальной правосубъектностью, на момент уступки были исполнены в полном объеме. Срок пользования кредитом к моменту заключения кредитного договора истек. Из смысла статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации вытекает, что условие кредитного договора о действии его до полного исполнения сторонами обязательств не имеет самостоятельного правового значения, поскольку в договоре определен срок исполнения обязательства и у стороны возникает право требования к другой стороне по истечении срока исполнения обязательства.

Вывод суда о том, что новый кредитор, становясь на место прежнего кредитора по кредитному договору, т.е. банка, приобретает все права и обязанности кредитора, в том числе и право на получение сведений, составляющих банковскую тайну заемщика, и отсутствие у нового кредитора обязанности сохранить ее, тем самым ограничивая права должника, является ошибочным, поскольку по договору уступки требования новому кредитору передано лишь право требования задолженности. Коммерческая тайна юридического лица сохраняется в силу закона (ст. 139 Гражданского кодекса Российской Федерации)".

Непонятно, причем здесь отсутствие у нового кредитора обязанности сохранять банковскую тайну? Банковская тайна - это все-таки тайна конкретного банка, а не банковского сообщества в целом. Более того, многие банки дорого бы дали за то, чтобы "приобщиться" к банковской тайне другого банка, хотя бы из соображений конкурентной борьбы (разумеется, если только банки не связывают тесные отношения особого рода).

Если даже в кредитном договоре имеется "дежурная" оговорка о том, что, дескать, "банк вправе уступить право требования по настоящему договору любому лицу", то значит ли это, что банк "выторговал" себе право нарушить банковскую тайну? Очень сомнительно! Публично-правовые нормы для того и существуют, чтобы участники гражданского оборота по простоте душевной эти нормы на "хромой блохе не обскакали". То, что обязанность блюсти банковскую тайну установлена законом и им же охраняется, а следовательно, носит публично-правовой характер, думается, доказывать не надо. Тем банковская тайна и отличается от соглашения о конфиденциальности, которого стороны могут достигнуть в частном договоре.

Автору могут возразить, что нарушение банковской тайны не порочит сделки, совершенные с нарушением банковской тайны, поскольку статья 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", так же, впрочем, как и статья 857 ГК РФ, предусматривает иную санкцию - возмещение причиненных убытков.

На это возражение можно ответить, что, во-первых, возмещение банком причиненных клиенту убытков "удовольствие" не из приятных, банкам оно ни к чему. Правда, в моей практике таких случаев, чтобы клиент предъявлял требования о возмещении причиненных убытков, еще не встречалось. Возможно, потому что и убытков-то у клиента никаких не было или при таких обстоятельствах у него самого "рыльце было в пушку". Однако наглость человеческая границ не знает... Тем более что имеет место быть такое явление, как недружественное поглощение, осуществляемое, в частности, через скупку долгов.

Во-вторых, то, что нарушение банковской тайны не порочит сделку, - "это еще бабушка надвое сказала": все зависит от того, как рассуждать. Если банк будет ссылаться на то, что кредитным договором предусмотрено его право уступить требования, вытекающие из данного договора другому лицу, то где гарантия, что заемщик потом не скажет, что банк ему "руки выкрутил" и заставил на кабальных условиях такую "гнусность" подписать, мол, не подпишешь, то и кредита не увидишь. В этой ситуации "попахивает" недействительностью сделки в силу статьи 179 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), как совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств. Поскольку статья 179 ГК РФ не единственная, ссылаясь на которую можно попытаться опорочить сделку, совершенную с нарушением банковской тайны, рассмотрим вопросы, связанные с недействительностью сделки, более обстоятельно.

В этой связи для начала приведем текст статьи 168 ГК РФ:

"Статья 168. Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам

Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения".

Спрашивается, соответствует ли закону, который обязывает банки блюсти банковскую тайну, сделка, связанная с ее нарушением? Разумеется, здесь опять-таки можно возразить, что, мол, даже если и не соответствует, то закон предусматривает "иные последствия" - возмещение убытков (п. 3 ст. 857 ГК РФ). Вроде как убытки возместил и все нормально. К тому же убытки, а главное их причинную связь, с нарушением банковской тайны надо еще доказать.

Однако же есть и еще одно основание для того, чтобы попытаться опорочить сделку, - это статья 169 ГК РФ:

"Статья 169. Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности

Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна.

При наличии умысла у обеих сторон такой сделки - в случае исполнения сделки обеими сторонами - в доход Российской Федерации взыскивается все полученное ими по сделке, а в случае исполнения сделки одной стороной с другой стороны взыскивается в доход Российской Федерации все полученное ею и все причитавшееся с нее первой стороне в возмещение полученного.

При наличии умысла лишь у одной из сторон такой сделки все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход Российской Федерации".

Нарушение банковской тайны клиента, даже если это и не повлекло для него ощутимого ущерба, вряд ли можно назвать нравственным поступком. А если же расценивать его как безнравственный поступок, то картина будет очень неприглядной. Сделка либо не достигнет своей цели - это в лучшем случае, а в худшем - отдавать полученное по такой сделке в доход Российской Федерации как-то не очень хочется. Хорошо хоть сейчас цены на нефть высокие и у Российской Федерации невелик соблазн пополнять свои доходы за счет "безнравственного" поведения банков, нарушающих банковскую тайну, и их "подельников".

Таким образом, нарушение банковской тайны чревато, по крайней мере, двумя неприятными последствиями: санкцией, связанной с возмещением ущерба, и возможностью опорочить сделку, совершенную с нарушением банковской тайны.

Автору могут возразить, что подобные взгляды, если они будут реализованы на практике, в значительной степени подорвут гражданский оборот в такой архиважной для всей экономики сфере, как банковская деятельность. Да и законодатель в статье 33 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" установил, что кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом недвижимого и движимого имущества, в том числе государственных и иных ценных бумаг, банковскими гарантиями и иными способами, предусмотренными федеральными законами или договором.

Что написано пером не вырубишь топором. Только в следующем абзаце читаем: "При нарушении заемщиком обязательств по договору банк вправе досрочно взыскивать предоставленные кредиты и начисленные по ним проценты, если это предусмотрено договором, а также обращать взыскание на заложенное имущество в порядке, установленном федеральным законом".

О праве на совершение уступки законодатель в этой главе умолчал, а в статье 34 того же закона установил, что "кредитная организация обязана предпринять все предусмотренные законодательством Российской Федерации меры для взыскания задолженности.

Кредитная организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) в отношении должников, не исполняющих свои обязательства по погашению задолженности, в установленном федеральными законами порядке".

Читатель может сказать, что законодатель в статье 5 предоставил кредитным организациям право "осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации".

Так с этим мы и разбираемся - нарушает банковскую тайну привлечение третьих лиц к правоотношениям банка и заемщика или нет?

Вопрос в том, для чего вводить институт банковской тайны, если ее можно будет легко и без каких-либо негативных последствий игнорировать и обходить?

Вспомните, как недавно средства массовой информации пестрели заголовками "Банковская тайна на продажу" и т.п. в связи с информацией о том, что якобы некоторые злоумышленники предложили отдельным банкам и кредитным бюро информацию о некоторых заемщиках в количестве 750 тыс. записей. И в то же время совершенно спокойно и безо всякой истерии и возмущения в тех же средствах массовой информации прошли сообщения о том, что "Хоум Кредит Финанс" выставляет на торги просроченные долги на такую-то сумму. А в чем по большому счету разница? Только лишь в том, что в одном случае продается информация (мы предполагаем, что она достоверна и не является фальсификацией), а в другом - реальные долги? Но ведь за этими долгами стоит вся идентифицирующая их информация, в том числе и представляющая банковскую тайну. Или не так?

Давайте, кстати, вспомним, что относится к банковской тайне согласно статье 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" и статье 857 ГК РФ.

Первый из названных законодательных актов к банковской тайне относит информацию "об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов". (Обратите внимание на слово "своих"; из него и вытекает, что банковская тайна - это тайна конкретного банка, а не банковского сообщества в целом.)

ГК РФ понятие банковской тайны формулирует следующим образом:

"1. Банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте".

Не будем сейчас останавливаться на различиях двух определений банковской тайны, отметим только, что первый законодательный акт говорит об операциях вообще, тогда как второй только об операциях по счету. Из этого, в частности, следует, что если кредит клиенту выдается путем перечисления суммы кредита на расчетный счет в другом банке, минуя расчетный счет в банке, выдающем кредит, то по ГК РФ сама эта операция недостаточно "таинственна", а тайну представляет только информация о самом клиенте.

В то же время с точки зрения Федерального закона "О банках и банковской деятельности" эта операция, безусловно, относится к банковской тайне. (То, что выдача кредита представляет собой банковскую операцию, думается, никто спорить не будет; в крайнем случае, мы рекомендуем спорщикам перечитать статью 5 упомянутого Закона "О банках и банковской деятельности".)

Таким образом, как ни крути, а информация о кредите клиента, а также о нем самом представляет собой банковскую тайну. Автору могут возразить, что, когда идет уступка права требования по кредитному договору, от банковской операции, мол, "ничего не осталось" и речь идет об элементарном денежном требовании, которое, можно сказать, утратило всякую связь с банковской операцией. Позволю себе не согласиться с этим.

Например, в соответствии со статьей 385 ГК РФ кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования. Поскольку право требования банка-кредитора вытекает из кредитного договора, то именно этот договор должен быть передан другому лицу, вступающему на место кредитора. А в кредитном договоре, как правило, прописано все: и характер операции, и сведения о клиенте, и т.д. Тем самым другое лицо получает доступ к информации, содержание которой представляет собой банковскую тайну. Остается уповать только на то, что этим заемщику не будет нанесен ущерб.

Более того, согласно статье 389 ГК РФ, уступка требования, основанного на сделке, осуществленной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. В этой связи некоторое лицо может проявить интерес к приобретению долга заемщика только для того, чтобы выведать интересующую его информацию, которая представляет собой банковскую тайну. В последний момент, уже располагая всей интересующей его информацией, так сказать, в устной форме (что для него не принципиально), оно может отказаться от совершения сделки, дескать, не сошлись в цене (безвозмездная уступка между коммерческими организациями недопустима; она будет расцениваться как дарение, см. ст. 575 ГК РФ). Гадай после этого, что было у него на уме и в каких целях он использует полученную информацию, представляющую собой банковскую тайну.

Здесь, может быть, опять-таки уместно вспомнить историю. В процессе развития делового оборота по части передачи требований четко прослеживается появление двух ветвей: одна из них традиционная, а вторая представлена ценными бумагами: на предъявителя или ордерными. Классический пример - векселя. Имея перед глазами вексель, трудно определить основания его появления на свет. Но кредитный договор - это, извините, не вексель.

Любопытный факт - в дореволюционном российском законодательстве "заемное письмо, если только оно не обеспечено залогом", могло переходить к другому лицу. Из этого вроде как следует вывод, что заемное письмо, обеспеченное залогом, уступить - другими словами, передать - было нельзя. С чего бы это? Неужели право залога в ту пору считалось "неразрывно связанным с личностью кредитора"?

Однако это было раньше. В настоящее время законодательство Российской Федерации (ст. 355 ГК РФ) в качестве общей нормы предоставляет залогодержателю возможность передать свои права по договору о залоге другому лицу.

Право обеспечивать возвратность выдаваемых кредитов залогом недвижимого и движимого имущества, в том числе государственных и иных ценных бумаг, банковскими гарантиями и иными способами, предусмотренными федеральными законами или договором, предоставлено банкам статьей 33 Федерального закона "О банках и банковской деятельности". Под иными способами, надо полагать, законодатель имел в виду, в частности, неустойку и поручительство. В последнем случае поручитель, равно как и залогодатель - третье лицо (при залоге третьего лица), волей-неволей становится участником, посвященным в банковскую тайну.

В этой связи можно рассуждать так, что и поручительство, и залог третьего лица осуществляются во благо заемщика, а потому ему никакого ущерба не причиняется; а с нарушением банковской тайны в качестве санкции связано именно возмещение ущерба.

К сожалению, следует признать, что поручитель и залогодатель - третье лицо не всегда действуют во благо заемщика. Под "овечьей шкурой" порой может скрываться "волк".

Проблема банковской тайны в свете Закона "О кредитных историях"

Представляется, что проблему банковской тайны следовало бы исследовать в историческом аспекте, рассмотрев, по крайней мере, два периода: до вступления в силу Федерального закона "О кредитных историях" и после его вступления в силу.

Система распространения информации, выстроенная Федеральным законом "О кредитных историях", предполагает двойное согласие заемщика - субъекта кредитной истории на предоставление информации другим лицам. Во-первых, согласно части 4 статьи 5 названного закона, источник формирования кредитной истории представляет информацию в бюро кредитных историй только при наличии на это письменного или иным способом документально зафиксированного согласия заемщика.

Во-вторых, часть 9 статьи 6 того же закона устанавливает норму, согласно которой основная часть кредитной истории раскрывается пользователю кредитной истории с письменного или иным способом документально зафиксированного согласия субъекта кредитной истории. В этом согласии должны быть указаны наименование пользователя кредитной истории и дата его оформления.

Только при соблюдении названных условий предоставление информации в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О кредитных историях", не будет являться нарушением служебной, банковской, налоговой или коммерческой тайны (ч. 6 ст. 5, ч. 15 ст. 6 и ч. 5 ст. 7). При этом обратим внимание на то, что со стороны источника формирования кредитной истории предоставление информации, определенной в статье 4 рассматриваемого нами Федерального закона, не является нарушением служебной, банковской, налоговой или коммерческой тайны только в том случае, если она предоставляется в бюро кредитных историй, а не другим лицам (исключения, предусмотренные статьей 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", нас в данном случае не интересуют).

А как быть, если заемщик не дал своего согласия на предоставление информации в бюро кредитных историй? Или если даже такое согласие было получено, но заемщик не соглашается на то, чтобы с основной частью кредитной истории ознакомился конкретный пользователь кредитной истории, который желает приобрести право требования по кредитному договору?

Думается, что для ответа на поставленные вопросы необходимо обратить внимание на один важный момент. Согласно части 4 статьи 7 Федерального закона "О кредитных историях", совокупность информации, указанной в статье 4 этого закона, полученной бюро кредитных историй в порядке, предусмотренном статьей 5 того же закона, является ограниченно оборотоспособным объектом. Что из этого следует? Обратимся к понятию "ограниченно оборотоспособный объект".

Согласно статье 129 ГК РФ, объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте. При этом виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом.

А чем Федеральный закон "О кредитных историях" не закон? Следовательно, информация, связанная с кредитными требованиями, может обращаться только в порядке, предусмотренном в этом законе, а это значит, что она может передаваться другим лицам только с согласия должника, т.е. заемщика.

Это сразу ставит под сомнение допустимость свободной (без согласия заемщика) уступки права требования по кредитному договору. Точнее говоря, после того, как вступил в силу Федеральный закон "О кредитных историях", в пункте 2 статьи 382 ГК РФ начала действовать не первая, а вторая часть нормы:

"Статья 382. Основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу

2. Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором".

Фактически закон "О кредитных историях" предусмотрел иное, тогда как ранее судебная практика фактически признавала возможность уступки права требования по кредитному договору от банка к третьему лицу, не являющемуся кредитной организацией, без согласия заемщика.

Если получается, что уступка права требования без согласия заемщика недопустима, то, видимо, следует признать недопустимым без такого согласия и вступление в правоотношения с кредитором третьего лица - поручителя. Если такой "трюк" проходил до вступления Федерального закона "О кредитных историях" в силу, получится ли он в настоящее время?

Неужели дело дошло до такого абсурда, что добросовестные третьи лица - поручители, залогодатели, гаранты для того, чтобы обезопасить кредитную организацию от обвинений в разглашении банковской тайны, должны стать пользователями кредитной истории? Это же полная чушь, хотя бы потому, что кредит не будет выдан, если одновременно не будет заключен договор залога с залогодателем - третьим лицом или договор поручительства с поручителем - третьим лицом. А из этого следует, что третьи лица получают доступ к информации, составляющей банковскую тайну, минуя порядок, установленный Федеральным законом "О кредитных историях". Таким образом, акцент в части 4 статьи 7 названного закона смещается:

"4. Совокупность информации, указанной в статье 4 настоящего Федерального закона, полученной бюро кредитных историй в порядке, предусмотренном статьей 5 настоящего Федерального закона, является ограниченно оборотоспособным объектом".

То есть совокупность информации стала ограниченно оборотоспособным объектом не в силу своего содержания, как можно было бы подумать, а в силу того, что она получена бюро кредитных историй в порядке, предусмотренном статьей 5 Федерального закона "О кредитных историях".

В этой связи возникает вопрос: чего именно добивался законодатель, принимая Федеральный закон "О кредитных историях" и создавая институт кредитных бюро? Сделать совокупность информации, обращение которой в обороте не допускалось в силу требования о сохранении банковской тайны (вариант 1), ограниченно оборотоспособным объектом или же сделать ограниченно оборотоспособным объектом ту информацию, которая могла и без того обращаться без каких-либо ограничений (вариант 2)?

Если признать вариант 2, то получается, что весь смысл рассматриваемого закона только в том, чтобы создать "механизм", который участники регулируемых им отношений не смогли создать самостоятельно на принципах самоорганизации. Но тогда зачем ограничивать оборот информации, которая могла обращаться без ограничений, если все дело было только в структуре?

Или, может быть, созданию "механизма" что-то препятствовало? Например, банковская тайна. И необходимо выбирать первый вариант ответа? Но тогда почему, например, при уступке банком права требования по кредитному договору третьему лицу требование сохранения банковской тайны не служит препятствием? То, что движение информации в рамках "механизма", созданного Федеральным законом "О кредитных историях", не является нарушением тайны, законодатель в этом законе специально оговорил, причем неоднократно.

Автора могут обвинить в том, что он, дескать, путает разные виды объектов гражданских прав: одно дело уступка имущественных прав и другое - передача информации.

Когда передается "голая" информация, здесь все более или менее ясно, в том числе и с банковской тайной. Кстати, именно такая информация и циркулирует в механизме, созданном Федеральным законом "О кредитных историях".

Мне думается, было бы ошибкой считать, что при уступке банком права требования по кредитному договору третьему лицу последнему не передается никакой информации, в том числе и подобной той, которая обращается через бюро кредитных историй.

Другое дело - вексель, который скрывает правоотношения, на основании которых он был выдан. Но мы предполагаем, что никаких вексельных новаций кредитный договор не претерпевал.

Можно, конечно, встать на точку зрения, что банковская тайна связана только с операциями по банковским счетам, имея при этом в виду и банковские вклады, а кредитование - операция не "таинственная" (на основании п. 1 ст. 857 ГК РФ). Но тогда как быть со статьей 26 Закона "О банках и банковской деятельности"? Там говорится обо всех операциях.

Так как же быть с третьими лицами - поручителями, залогодателями и скупщиками долгов? Об этом мы поговорим в следующей части статьи.

Окончание следует

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М.: Статут, 1998. С. 375.

А. Сперанский

"Бухгалтерия и банки", N 10, октябрь, N 11, ноябрь 2006 г.