Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2010 г. N 09АП-1943/2010, 09АП-2945/2010

город Москва

N 09АП-2945/2010-ГК

Дело N 09АП-1943/2010-ГК Дело N А40-12989/08-7-89

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Веденовой В.А.

Судей: Овчинниковой С.Н., Стешана Б.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ПМВС "Востоктелемонтаж", ФГУП "РТРС"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30 декабря 2009 г., по делу N А40-12989/08-7-89 по иску ФГУП "РТРС" к ООО "ПМВС "Востоктелемонтаж"

о взыскании 31 442 306 руб.

при участии:

от истца: Шабанова Л.П. по дов. от 11.01.2010г.

от ответчика: Проводин Д.Н. по дов. от 15.01.2010г., Арабова Т.Ф. по дов. от 15.01.2010г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ФГУП "РТРС" к ООО "ПМВС "Востоктелемонтаж" с исковым заявлением, о взыскании 31 442 306 руб., из них: 23 170 106 руб. 16 коп. неустойки, 8 272 199 руб. 93 коп. неосвоенных денежных средств, о расторжении контракта N 011/02Б от 20.09.2002г.

В порядке ст.49 АПК РФ истец увеличил исковые требования до 32 985 548 руб. 28 коп. за счет периода взыскиваемой неустойки, судом первой инстанции принято данное требование.

Решение от 15.09.2008г. Арбитражного суда города Москвы, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-16200/2008-ГК от 18.12.2008г, в удовлетворении исковых требований отказано, поскольку выполненные ответчиком работы приняты истцом без замечаний, оплачены полностью.

Требования по встречному иску удовлетворены частично с ФГУП "РТРС" в пользу ООО ПМВС "Востоктелемонтаж" взыскано 1.282.654 руб. 98 коп. долга, в связи с принятием работ в порядке ст.753 ГК РФ, и 178 049 руб. 90 коп. неустойки.

Постановлением ФАС МО от 28.04.2009г. N КГ-А40/2450-09 вышеуказанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение из-за неправильного применения норм материального права при рассмотрении требования о расторжении госконтракта и надлежащей проверки оснований его расторжения.

До принятия решения по делу истцом заявлено, в порядке ст. 49 АПК РФ об уточнении исковых требований, просил взыскать 8.272.199 руб.93 коп. неосвоенных денежных средств, 51.908.588 руб. 15 коп неустойки, что принято судом первой инстанции.

До принятия решения по делу ООО "ПМВС "Востоктелемонтаж" по встречному исковому заявлению заявлено об увеличении исковых требований в части взыскания неустойки до 38.789.872 руб. 23 коп., что принято судом в порядке ст.49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2009г. по делу N А40-12989/08-7-89 расторгнут государственный контракт N 011,025 от 20.09.2002г., заключенный между ФГУП "РТРС" и ПМВС "Востоктелемонтаж". ФГУП "РТРС" в удовлетворении исковых требований отказано. Взыскано с ФГУП "РТРС" в пользу ООО "ПМВС "Востоктелемонтаж" 1 282 654 руб. 98 коп. долга, 500 000 руб. неустойки, 7 744 руб. расходы по госпошлине. В остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ПМВС "Востоктелемонтаж" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить мотивировочную часть решения, указав в качестве основания для расторжения государственного контракта уменьшение стоимости строительства белее чем на 30% в связи с внесением заказчиком изменений в проектную документацию и утрата заказчиком возможности дальнейшего финансирования строительства. Изменить в части взыскания неустойки и взыскать с ФГУП "РТРС" в пользу ООО "ПМВС "Востоктелемонтаж" неустойку в размере 38 789 872 руб. 23 коп.

Заявитель считает решение суда незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права.

В частности, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд необоснованно применил ст. 333 ГК РФ, также заявитель не согласен с основаниями для расторжения государственного контракта указанными в решении.

Не согласившись с принятым решением ФГУП "РТРС" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель считает, что выводы суда, содержащиеся в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимися в деле доказательствами, неправильно применены нормы материального и процессуального права.

В частности, заявитель указывает на то, что основная часть работ на объекте не выполнена и на противоречивые доказательства, которые не были оценены судом первой инстанции.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ООО "ПМВС "Востоктелемонтаж" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просил решение суда отменить в части, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ФГУП "РТРС" возражал против доводов апелляционной жалобы ответчика, просил удовлетворить его жалобу.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ФГУП "РТРС"(заказчик) и ООО "ПМВС "Востоктелемонтаж" (подрядчик) был заключен контракт N 011/02Б на выполнение работ по строительству РТС в пос. Иджил Октябрьского района Республики Калмыкия.

Судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что госконтракт должен быть расторгнут по основаниям, предусмотренным в первоначальном иске, однако это не привело к принятию неправильного решения.

Согласно п. 8.6 госконтракта, в соответствии с условиями которого подрядчик также имеет право расторгнуть контракт в случаях уменьшения стоимости строительства более чем на 30 % в связи с внесением заказчиком изменений в проектную документацию или утраты заказчиком возможности дальнейшего финансирования строительства.

Государственный контракт предоставляет заказчику право требовать расторжения договора только в том случае, если задержка выполнения работ произошла по вине подрядчика (п.8.5 госконтракта).

Как усматривается из материалов дела, ООО "ПМВС "Востоктелемонтаж" выполнял работы по госконтракту и после августа 2006 год, что подтверждается материалами дела. Так в письме РТПЦ Республики Калмыкия от 13.09.2006 г. N 558 (т. 4 л.д. 84) сообщатся, что субподрядная организация ООО "Тосхач", выполнив нулевой цикл на строительстве техздания, покинула объект и что монтажники мачты, закончив подготовительные работы к вертолетному монтажу, намерены покинуть объект 22 сентября. Данное письмо подтверждает, что в сентябре 2006 года работы подрядчиком на объекте велись.

Решение о прекращении финансирования строительства было принято 07.09.2006 г. на совещании (протокол совещания - (т. 3 л.д. 62). Данное решение было оформлено распоряжением Правительства РФ от 18.11.2006 г. N 1583-р, которым были внесены изменения в Перечень строек и объектов для федеральных государственных нужд на 2006 г. Изменения предусматривали уменьшение финансирования строительства объекта с 29000,00 тыс. до 3,00 тыс., т.е. фактически финансирование полностью прекращено.

Решение о прекращении финансирования было принято ранее, чем были приостановлены работы ООО "ПМВС "Востоктелемонтаж".

Кроме того, в начале сентября - ФГУП "РТРС" было допущено нарушение госконтракта, выразившееся в неоплате принятых работ, в связи с чем суд первой инстанции правомерно удовлетворил встречное исковое заявление.

Согласно рабочему проекту 2002 года общая сметная стоимость строительства в ценах 2002 года составляла 56 434, 23 тыс. рублей. По рабочему проекту 2004 года общая сметная стоимость строительства в ценах 2004 года составляла 82 167,25 тыс. руб. По рабочему проекту 2005 года общая сметная стоимость строительства в ценах 2005 года составляла 114 985,42 тыс. Однако, по тому же рабочему проекту 2005 года, но откорректированному на основании замечаний Госэкспертизы РФ, стоимость в ценах 2005 года уже составила 56 219,91 тыс. рублей.

Таким образом, сумма контракта была снижена на 51,1 %., что является основанием для расторжения государственного контракта N 011/02Б от 20.09.2002г.

Суд первой инстанции правомерно отклонено требование ФГУП "РТРС" в части взыскания 8.272.199 руб.93 коп. неосвоенных денежных средств, 1.908.588 руб. 15 коп, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, стоимость объекта определена сторонами в размере 38.199.160 руб.

Пунктом 2.4 контракта все изменения первоначальной договорной цены и сроков строительства оформляются дополнительным соглашением сторон в письменном виде.

Согласно п.2.3 контракта оплата производится на основании представленных подрядчиком актов выполненных работ установленной формы (КС-2, КС-3), счета и счета-фактуры.

Во исполнение принятых на себя обязательств ООО "ПМВС "Востоктелемонтаж" в период с 2002 по 2006гг. выполнены работы на общую сумму 18.266.298 руб. 11 коп., что подтверждается двусторонними актами КС-2, КС-3, указанные работы оплачены в полном объеме, включая аванс в размере: 8.272.199 руб. 93 коп., что подтверждается платежными поручениями (л.д.22-38, т.1).

Довод истца об уменьшении стоимости контракта на основании сводного заключения Главгосэкспертизы России по откорректированному рабочему проекту спорного объекта от 19.11.2005г. N 1003-05/ГГЭ-1979/09 до 9.994.098 руб.18 коп., судом первой инстанции правомерно признан необоснованным, поскольку сводным заключением Главгосэкспертизы России по корректированному рабочему проекту спорного объекта от 29.11.05 N 1003-05/ГГЭ-1979/09 (л.д.22-36), полученным спустя три года с момента подписания госконтракта, объем работ, предусмотренный локальными сметами и первоначальным рабочим проектом, был уменьшен путем исключения из них уже произведенных накладных расходов, единичных расценок, уменьшения затрат на командировочные расходы, затрат на временное электроснабжение и т.д., а также применения ко всем локальным сметам на монтажные работы понижающего коэффициента 0.94.

Кроме того согласование, корректировка и утверждение рабочего проекта велись в период исполнения подрядчиком госконтракта, что подтверждается двусторонними актами выполненных работ, имеющимися в сводном заключении N 137-15ГГЭ-1979/09 сведениями о выполненных работах, а также произведенной заказчиком их оплатой в размере 18.266.298 руб. 11 коп.

Согласно п.6.1 заказчик обязан в сроки и в порядке, предусмотренные контрактом, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении отсутствий от проектно-сметной документации, ухудшающих результаты работы, или иных недостатков в работе немедленно направить письменно претензию подрядчику. Каких-либо письменных замечаний по выполненным работам в спорной период истцом не представлено.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно отклонен довод ФГУП "РТРС" о не освоении ответчиком денежных средств в сумме 8 272 199 руб. 93 коп.

Судом первой инстанции правомерно отклонено требование ФГУП "РТРС" о взыскании неустойки в размере 51 908 588 руб. 15 коп. за нарушение сроков исполнения обязательств по спорному госконтракту, исходя из следующего.

Сторонами подписано дополнительное соглашение N 1от 27.07.2006г. к контракту об изменении договорной цены, согласно которому стоимость работ на спорном объекте составляет 47.189.625 руб.59 коп., утвержден график производства по объекту на 2006 и ведомость стоимости строительно-монтажных работ по объекту.

Во исполнение обязательств по контракту, ООО "ПМВС "Востоктелемонтаж" выполнены работы на общую сумму 1.295.481 руб.54 коп., что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 8-5 от 28.08.2006г. и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 8-6 от 28.08.2006г.

Пунктом 6.3 контракта предусмотрено, что приемка промежуточных работ осуществляется заказчиком в течение 3-х дней после получения им сообщения подрядчика о готовности работ к сдаче.

Направленные письмами от 02.09.06 N 229/13 (л.д.76, т.2) и от 25.11.06 N 239/89 (л.д.77, т.2) в адрес истца вышеуказанные акты (л.д.59, 60, т.3), не подписаны со ссылкой на необходимость представления откорректированного варианта платежных документов с учетом подписанного допсоглашения N 1 к госконтракту и заключения Главгосэкспертизы, согласно которым коэффициент пересчета базовых цен в текущие К=2,89. Одновременно, истец указывал на постановление Правительства РФ от 27.05.05 N 339, согласно которому изменение коэффициента возможно только один раз в год после подписания соответствующего дополнительного соглашения на индексацию. Каких-либо замечаний по объемам и качеству выполненных работ, указанных в полученных актах, истцом не предъявлялось, следовательно, факт выполнения ответчиком работ истцом признан.

Однако, действие указанного постановления не может распространяться на государственный контракт (2002), заключенный до его принятия. Кроме того, применение истцом вышеуказанного постановления при расчетах с ответчиком опровергается применением истцом в течение 2004-2006 индексов изменения сметной стоимости. Так, в 2004 г коэффициент индексации сметной стоимости строительства составлял К=2,59, в 2005 - К=2,74, на П квартал 2006 - К=3,5, на Ш квартал 2006 - К=3,65 (письмо Федерального агентства по строительству и ЖКХ от 10.07.06 N СК-2842/02). Принимая во внимание, что заявленные к оплате работы выполнялись ответчиком в период с 15.05.2006г. по 28.08.2006г., ответчиком правомерно заявлено о применении коэффициента, утвержденного на Ш квартал 2006. Учитывая изложенное, работы считаются принятыми истцом в порядке ст.753 ГК РФ.

При предъявлении истцу к утверждению объемов и стоимости выполненных в мае-августе 2006 г. работ, ответчиком безосновательно применено удорожание работ "в зимнее время" в размере 1% (10.869 руб.96 коп.), в связи с чем заявленный к оплате размер стоимости выполненных работ подлежит уменьшению на указанную сумму и составляет 1.282.654 руб. 98 коп. (с НДС - 195.659 руб.23 коп.).

Согласно с п.5.1 госконтракта за нарушение сроков исполнения обязательств виновная сторона уплачивает другой стороне неустойку в размере 0,1 % цены договора за каждый день просрочки.

При исследовании материалов дела установлено, что ФГУП "РТРС" нарушены обязательство по оплате, следовательно требование ООО "ПМВС "Востоктелемонтаж" о взыскании неустойки в размере 38 789 872 руб. 23 коп. правомерное.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки его исполнения.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Предоставление суду возможности снижать размер неустойки в случае несоответствия ее последствиям нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения неустойки.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно и обоснованно уменьшил неустойку до 500 000 руб., начисленную за период с 25.12.2006г. по 27.03.2009г.

Судебная коллегия апелляционной инстанции, перепроверив расчет суммы неустойки, пришла к выводу, что суд первой инстанции правомерно и обоснованно, применив ст.333 ГК РФ, уменьшил неустойку до 500 000 руб., что является соразмерным последствием нарушения истцом своих обязательств.

На основании изложенного, довод ООО "ПМВС "Востоктелемонтаж" о неправомерности уменьшения судом первой инстанции на основании ст. 333 ГК РФ неустойки, признается судебной коллегией необоснованным.

Доводы апелляционных жалоб ФГУП "РТРС" к ООО "ПМВС "Востоктелемонтаж" не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30 декабря 2009 г., по делу N А40-12989/08-7-89 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ООО "ПМВС "Востоктелемонтаж", ФГУП "РТРС" -без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Веденова В.А.

Судьи

Стешан Б.В. Овчинникова С.Н.