Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2010 г. N 09АП-10722/2010, 09АП-10721/2010

Город Москва

N 09АП-10721/2010-АК,

N 09АП-10722/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июня 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей М.С. Сафроновой, Т.Т. Марковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 7 по г. Москве и ЗАО "АВТ Моторс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2009

по делу N А40-27372/09-75-112, принятое судьей Нагорной А.Н.

по заявлению ЗАО "АВТ Моторс"

к ИФНС России N 7 по г. Москве

о признании частично недействительным решения, обязании зачесть и возместить излишне начисленные и взысканные налоги и суммы уменьшенного к возмещению НДС, обязании возвратить суммы излишне взысканных пеней и штрафов

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Боровская Л.Е. по дов. от 01.10.2009 г.

от заинтересованного лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "АВТ Моторс" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 7 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 03.12.2008 N 12/РО/44 "О привлечении к ответственности за нарушение налогового правонарушения", обязании зачесть и возместить излишне начисленные и взысканные налоги в сумме 2 749 784 руб. и суммы уменьшенного к возмещению НДС в размере 669 611 руб., обязании возвратить суммы излишне взысканных пеней в размере 555 133 руб. и штрафов в размере 623 779 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 14.05.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение инспекции от 03.12.2008 N 12/РО/44 в части повторного начисления штрафа по налогу на прибыль сумме 178 107 руб. и его учета в общей сумме штрафов по решению, привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ (далее - Кодекс) за неправомерное неперечисление НДФЛ в сумме 17 858 руб., начисления ЕН в сумме 178 579 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, а также выводов о начислении взносов на ОПС в сумме 96 158 руб.; обязал инспекцию возвратить обществу излишне взысканные пени по ЕСН в сумме 55 089 руб., излишне взысканные штрафы по ЕСН в сумме 16 484,40 руб. и НДФЛ в сумме 17 858 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2009 N 09АП-12641/2009-АК, N 09АП-13673/2009-АК данное решение изменено. Отменено решение суда о признании недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ, принятое в отношении ЗАО "АВТ Моторс" решение ИФНС России N7 по г. Москве от 03.12.2008 N12/РО/44 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов, касающихся взаимоотношений с контрагентами ООО "ПриватСтройЦентр" и ООО "СтройЭксперт". В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Суд кассационной инстанции постановлением от30.11.2009 N КА-А40/12505-09-2 отменил постановление суда апелляционной инстанции в части оставления без изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2009 г. по требованию ЗАО "АВТ Моторс" об обязании ИФНС России N 7 по г. Москве зачесть и возместить излишне начисленные и взысканные налоги, пени, штрафы и суммы уменьшения к возмещению НДС по поставщикам ООО "ПриватСтройЦентр" и ООО "СтройЭксперт". Дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд. В остальной части постановление оставлено без изменения.

При этом суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суд апелляционной инстанции должен установить, в какой сумме излишне взысканы налоги, пени, штрафы, применить соответствующую норму права и принять решение о том, в какой части подлежит удовлетворению требования истца.

Заинтересованное лицо в суд апелляционной инстанции не явилось, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

При новом рассмотрении дела суд апелляционной инстанции учел указание суда кассационной инстанции и предложил сторонам провести сверку взаиморасчетов по налогам, пени, штрафам по спорным контрагентам, результаты сверки оформить актом и акт сверки представить суду.

Заинтересованное лицо и заявитель провели сверку взаиморасчетов и акт сверки доначисленных сумм НДС, налога на прибыль и соответствующих сумм пени и штрафов по взаимоотношениям с ООО "ПриватСтройЦентр" и ООО "СтройЭксперт" решением инспекции N 12/РО/44 от 03.12.2008 г. признанных постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2009 г. недействительными представили суду апелляционной инстанции.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, установлено, что в период с 15.04.2008 по 10.11.2008 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой оставлен акт от 10.09.2008 N 12/А/34 и вынесено решение от 03.12.2008 N 12/РО/44, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122, 123 НК РФ (далее - Кодекс) в виде штрафа в сумме 624 483 руб.; начислены пени по налогу на прибыль, НДС, НДФЛ, ЕСН в сумме 556 617 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, НДФЛ, ЕСН в сумме 2 753 302 руб., уменьшить исчисленный в завышенных размерах НДС, предъявленный к возмещению из бюджета, в размере 669 611 руб., уплатить штраф, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В своей апелляционной жалобе общество указывает на то, что по взаимоотношениям с ООО "ПриватСтройЦентр", ООО "Бизнесгрупп", ООО "Автоскладинфо", ООО "СтройЭксперт", ООО "АНТЕЛ", ООО "Бриз Компани" общество действовало с должной осмотрительностью, ему не было и не могло быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами; судом при рассмотрении дела не установлены факты взаимозависимости или аффилированности общества и его контрагентов, а также согласованности их действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции при исследовании материалов дела пришел к выводу о том, что инспекцией представлены доказательства недостоверности представленных обществом документов, а именно: товарных накладных, актов и счетов-фактур. Общество не проявило должную осмотрительность и тем самым принял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам, подписанным неуполномоченными лицами.

При принятии решения суд исходил из того, что ООО "ПриватСтройЦентр", ООО "Бизнесгрупп", ООО "Автоскладинфо", ООО "СтройЭксперт", ООО "АНТЕЛ", ООО "Бриз Компани" не перечисляли денежные средства в бюджет для уплаты налогов; отсутствовали перечисления денежных средств в счет уплаты налога на прибыль, НДС, НДФЛ, ЕСН и уплаты страховых взносов на ОПС и обязательное медицинское страхование.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод суда первой инстанции в отношении ООО "ПриватСтройЦентр" и ООО "СтройЭксперт" по следующим основаниям.

В ходе встречных налоговых проверок контрагентов общества инспекцией установлено, что организации по адресу, заявленному в учредительных документах, не находятся, не осуществляют платежи, подтверждающие наличие деловой цели в их деятельности, а именно: платежи, связанные с арендой машин и оборудования, офисных или складских помещений, платежи за электроэнергию, воду, телефон и т.д. Отсутствуют перечисления денежных средств в счет уплаты налогов, страховых взносов на пенсионное и обязательное медицинское страхование. Организации не обладают производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, отсутствуют трудовой коллектив и основные средства. Источником формирования денежных средств на расчетном счете ООО "ПриватСтройЦентр" являлись платежи по договорам на поставку электротоваров, оборудования, бетона, СМР, гранита, аудиокассет, компакт-дисков, оказание рекламных и транспортных услуг, выполнение электроизмерительных работ, аренду и т.д., т.е. основной вид деятельности организации установить не представляется возможным. При этом значительная часть полученных денежных средств направлялась на покупку векселей (данные перечисления производились без НДС). Согласно выпискам банков на расчетный счет организации в 2004-2006гг. поступило 5 454 366 744,72 руб. В налоговой отчетности данные поступления не отражены.

Учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "ПриватСтройЦентр" является Заводунов А.Ю.

Согласно представленному в материалы дела заявлению Заводунова А.Ю. (т.8 л.д.49), ни генеральным директором, ни учредителем, ни главным бухгалтером ООО "ПриватСтройЦентр" он никогда не являлся, от имени генерального директора никаких договоров не заключал, никаких товаров (работ, услуг) в адрес организации заявителя не реализовывал.

В ходе проведения встречной проверки ООО "СтройЭксперт" инспекцией также установлено, что единственным учредителем и генеральным директором организации является Халтурин А.В.

Инспекцией в соответствии со ст.90 Кодекса проведен опрос Халтурина А.В., в ходе которого свидетель пояснил, что ни генеральным директором, ни учредителем ООО "СтройЭксперт" никогда не являлся, от имени организации никаких документов не подписывал. Согласно выпискам по расчетным счетам, открытым в КБ "Крокус-Банк", ООО КБ "Столичный" и ООО КБ "Ауэрбанк", организация получала доходы от реализации компьютера, полотенцосушителей, микроскопов, мебели, огнетушителей и аптечек, от оказания услуг по выдаче метеоинформации, автотранспортных услуг, от выполнения работ по вырубке деревьев и кустарников и т.д., т.е. основной вид деятельности организации установить не представляется возможным. При этом у организации отсутствуют расходы, связанные с осуществлением деятельности (аренда, коммунальные услуги, услуги связи, заработная плата, расходы на приобретение основных средств и т.п.).

В соответствии с п.1 ст.252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Согласно ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дата составления, наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции и натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

В соответствии со ст.169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением прядка, установленного п.5 и 6 ст.169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Право налогоплательщика на применение вычета по НДС корреспондирует с обязанностью уплатить НДС в бюджет в денежной форме.

Суд первой инстанции указывает, что факт недостоверности документов подтвержден заявлением Заводунова А.Ю., числящегося согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "ПриватСтройЦентр" (т.8 л.д.40-47) о том, что он не имеет отношения к данной организации, хозяйственных взаимоотношений с заявителем не имел (т.8 л.д.49), и протоколом допроса Халтурина А.В. от 22.06.2007, являющегося согласно ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Строй Эксперт" (т.8 л.д.124-131), о том, что он не являлся учредителем и руководителем данной организации, коммерческой деятельностью от ее имени не занимался (т. 9 л.д. 6-7).

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы общества о том, что инспекция не представила надлежащих доказательств недостоверного характера документов его контрагентов (ООО "ПриватСтройЦентр" и ООО "Строй Эксперт") для подтверждения вычетов и расходов.

Так, заявление Заводунова А.Ю. получено инспекцией почтовым отправлением. Заводунов А.Ю. не был опрошен ни в рамках налоговой првоерки, ни в судебном заседании. Ходатайств о вызове Заводунова А.Ю. в качестве свидетеля инспекцей не заявлялось. Личность Заводунова А.Ю. не была установлена, не были проверены документы, удостоверяющие его личность. Свидетель не был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Таким образом, заявление Заводунова А.Ю. не может быть принято в качестве доказательства по делу в силу несоответствия требованиям ст.67 и 68 АПК РФ.

Протокол допроса Халтурина А.В. от 22.06.2007 не является допустимым доказательством по делу и не имеет доказательственного значения, поскольку допрос произведен вне рамок налогового контроля.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции от 14.05.2009 подлежит отмене в указанной части в связи с тем, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а апелляционная жалоба - удовлетворению в части выводов по взаимоотношениям с ООО "ПриватСтройЦентр" и ООО "СтройЭксперт".

Суд кассационной инстанции согласился с данными выводами суда апелляционной инстанции, что нашло свое отражение в постановлении от 30.11.2009 N КА-А40/12505-09-2.

Согласно акту сверки доначисленный налог на прибыль по спорным контрагентам составил 438 407 руб. (ООО "ПриватСтройЦентр" - 95 029 руб., ООО "СтройЭксперт" - 343 378 руб.), пени по налогу на прибыль в сумме 126 584 руб. и штраф в размере 87 683 руб.; налог на добавленную стоимость составил 328 806 руб. (ООО "ПриватСтройЦентр" - 71 272 руб., ООО "СтройЭксперт" - 257 534 руб.), пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 29 335 руб. и штраф в размере 46 954 руб. Акт совместной сверки взаиморасчетов по спорным контрагентам подписан сторонами без разногласий.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2009 по делу N А40-27372/09-75-112 изменить.

Отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований ЗАО "АВТ Моторс" о признании недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ решение ИФНС России N 7 по г. Москве от 03.12.2008 N 12/РО/44 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов, касающихся взаимоотношений с контрагентами ООО "ПриватСтройЦентр" и ООО "СтройЭксперт".

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ решение ИФНС России N 7 по г. Москве от 03.12.2008 N 12/РО/44 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов, касающихся взаимоотношений с контрагентами ООО "ПриватСтройЦентр" и ООО "СтройЭксперт".

Обязать ИФНС России N 7 по г. Москве возвратить ЗАО "АВТ Моторс" путем зачета излишне начисленные и взысканные налог на прибыль в сумме 438 407 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 328 806 руб., по взаимоотношениям, связанным с контрагентами ООО "ПриватСтройЦентр" и ООО "СтройЭксперт".

Обязать ИФНС России N 7 по г. Москве возвратить ЗАО "АВТ Моторс" путем возврата на расчетный счет пени по налогу на прибыль в сумме 126 584 руб. и штраф по налогу на прибыль в сумме 87 683 руб., а также пени по НДС в сумме 29 335 руб. и штраф по НДС в сумме 46 954 руб. по взаимоотношениям, связанным с контрагентами ООО "ПриватСтройЦентр" и ООО "СтройЭксперт".

В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить ЗАО "АВТ Моторс" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова Т.Т. Маркова