Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2010 г. N 09АП-2368/2010

г. Москва

Дело N А40-86367/09-127-459

"10" марта 2010 г.

N 09АП-2368/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "02" марта 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "10" марта 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей Сафроновой М.С., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чайка Е.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2009

по делу N А40-86367/09-127-459, принятое судьей Кофановой И.Н.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ЛАНЕГА-СТРОЙ"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве

о признании недействительным решения от 08.04.2009 N 85,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Саватькова В.Г. на основании решения от 12.05.2009, Калмыковой О.А. по дов. б/н от 04.02.2010, Лариной Т.В. по дов. б/н от 01.03.2010;

от заинтересованного лица - Тирон В.И. по дов. N 21 от 08.06.2009,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "ЛАНЕГА-СТРОЙ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 08.04.2009 N 85 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2009 требования заявителя удовлетворены частично. Признано недействительным решение инспекции от 08.04.2009 N 85, за исключением п. 1.4, отмененного письмом УФНС России по г. Москве от 18.06.2009 N 21.19/061654.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требования заявителя и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований, указывая на то, что при принятии решения судом первой инстанции нарушены нормы материального права, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в обжалуемой части в порядке, предусмотренном ст. 266, ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что инспекцией по результатам проведения выездной налоговой проверки общества составлен акт от 31.12.2008 N 21077 (т. 1 л.д. 104-122) и, с учетом представленных заявителем возражений на него (т. 1 л.д. 130-135), вынесено решение от 08.04.2009 N 85 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 10-26), в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в общем размере 1 122 405 руб.; начислены пени по состоянию на 08.04.2009 в общем размере 1 615 992 руб.; заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 4 396 835 руб., НДС в сумме 1 215 188 руб. (всего - 5 612 023 руб.), штраф и пени; уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 1 517 995 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 18.06.2009 N 21.19/061654 (т. 1 л.д. 37-40) решение инспекции отменено в части занижения заявителем внереализационных доходов на сумму процентов по долговым обязательствам в размере 2 202 826 руб. (п. 1.4 решения инспекции) и начисления соответствующих им пени и штрафных санкций, в остальной части поданная обществом апелляционная жалоба (т. 1 л.д. 27-36) на решение инспекции оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено и признано вступившим в законную силу.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение суда в обжалуемой части не подлежит отмене, а доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, - удовлетворению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, единственным видом деятельности общества в проверяемом периоде (2006-2007 годы) являлось строительство многоэтажного жилого дома в г. Одинцово Московской области.

В соответствии со ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации право на налоговый вычет возникает у налогоплательщика при соблюдении определенных условий: наличие счета-фактуры, выписанного поставщиком и составленного в соответствии с требованиями ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, приятие на учет товаров (работ, услуг), их использование в облагаемых НДС операциях, наличие соответствующих первичных документов.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

По пункту 1.1 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что заявителем в нарушение ст.ст. 252, 253 Налогового кодекса Российской Федерации в проверяемом периоде на расходы, уменьшающие полученные доходы, неправомерно отнесены экономически необоснованные расходы по оплате услуг, оказанных ООО "ФПК "Ланега" (ИНН 7730113521) по договору от 25.10.2005 N 49 в размере 14 760 199 руб. (без НДС), что привело, по мнению налогового органа, к занижению налоговой базы по налогу на прибыль на сумму 14 760 199 руб., занижению налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет в 2006 году, а также необоснованному предъявлению к зачету (возмещению) из бюджета налога на добавленную стоимость.

Данные доводы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно отклонены по следующим основаниям.

Как правильно установлено судом первой инстанции, между заявителем (заказчик) и ООО "ФПК "Ланега" (исполнитель) заключен договор от 25.10.2005 N 49 (т. 1 л.д. 43), предметом которого является предоставление исполнителем заявителю услуг по привлечению соинвесторов для финансирования строительства многоэтажного жилого дома по строительному адресу: Московская область, г. Одинцово, 8-й микрорайон, ул. Маковского, корп. 11-12.

Участие соинвесторов в финансировании строительства объекта оформляется договорами долевого участия в строительстве объекта между соинвесторами и обществом. Жилые помещения объекта, в отношении которых исполнитель оказывает услуги, указанные в п. 1.1 договора, указываются в актах к договору.

Работа по договору надлежащим образом выполнена, соинвесторы строительства жилого дома привлечены, подписаны договоры ДУ между заявителем и соинвесторами. Соинвесторы в соответствии с договорами ДУ платили заявителю денежные средства. После этого между заказчиком и исполнителем ежемесячно подписывались акты договору (т. 2 л.д. 10-20). Заказчик ежемесячно в течение 2006 года перечислял исполнителю вознаграждение в соответствии с условиями договора. Вознаграждение исполнителя составило 17,4 млн. руб., в том числе НДС. Данная сумма отнесена заявителем в состав расходов, учитываемых в целях исчисления налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год.

Инспекция не оспаривает факт выполнения работ как следствие, факт привлечения соинвесторов, заключения с ними договоров, оплаты по этим договорам, однако ставит под сомнение выполнение работ обществом или ООО "ФПК "Ланега", взаимосвязывая деятельность ООО "ФПК "Ланега" и заявителя, налоговый орган делает вывод о том, что деятельность указанных организаций направлена на получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод по следующим основаниям.

Затраты по договору о привлечении соинвесторов при строительстве жилого дома относятся к экономически оправданным затратам, поскольку направлены на привлечение денежных средств для строительства дома. Данные затраты подтверждены договором N 49 и актами к нему.

Договор от 03.03.2005 N 12, заключенный обществом с ООО "МИЭЛЬ-Недвижимость" по оказанию услуг по привлечению соинвесторов для финансирования строительства многоэтажного жилого дома по строительному адресу: Московская область, г. Одинцово, 8-й микрорайон, ул. Маковского, корп. 11-12 (т. 1 л.д. 44), налоговый орган не относит к экономически необоснованным.

Таким образом, работы по привлечению соинвесторов для финансирования строительства жилого дома по договору N 49 выполнялись.

Судом установлено, что работы по договору N 49 выполнены ООО "ФПК "Ланега" самостоятельно без привлечения сторонних организаций. К расходам отнесены только зарплата сотрудников и оплата аренды помещения. В результате с полученного дохода по договору N 49 (иной деятельности в 2006 году общество не вело) ООО "ФПК "Ланега" перечислило в бюджет налоги в размере 5 млн. 100 тыс. руб. (примерно 1/3 от суммы договора N 49), что подтверждается платежными поручениями (т. 2 л.д. 55-80) и отчетом о прибылях и убытках за 2006 год (т. 2 л.д. 54).

Оплата ООО "ФПК "Ланега" налога на прибыль также является подтверждением выполнения ООО "ФПК "Ланега" работ по договору N 49, реальности совершения хозяйственной операции.

Как правильно указал суд первой инстанции, данный факт не мог быть не известен налоговому органу, т.к. инспекция, связывая деятельность общества и ООО "ФПК "Ланега", направленную, по ее мнению, на получение необоснованной налоговой выгоды, обязана была проверить поступление денежных средств, перечисленных заявителем организации ООО "ФПК "Ланега" по договору N 49.

Поскольку ООО "ФПК "Ланега" более десяти лет зарегистрировано в той же инспекции, что и заявитель, инспекция могла проверить отчет о прибылях и убытках за 2006 год (т. 2 л.д. 54), полученный налоговым органом от ООО "ФПК "Ланега" 27.03.2007, о чем свидетельствует отметка на бланке отчета.

Кроме того, на данное обстоятельство заявитель указывал в возражениях к акту проверки, а также в апелляционной жалобе. Однако налоговый орган проигнорировал факт оплаты ООО "ФПК "Ланега" налогов по договору N 49.

Инспекция указывает, что деятельность общества и его взаимозависимых организаций в рамках рассмотренных хозяйственных операций направлена на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы.

Однако реальная оплата ООО "ФПК "Ланега" налогов по договору N 49 составила 5,1 млн. руб., что больше, чем истребуемые от общества 4,7 млн. руб., что свидетельствует об отсутствии в деятельности указанных организаций направленности на получение необоснованных налоговых выгод с операции по привлечению соинвесторов.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что во время проверки инспекция провела несколько встречных проверок, что отражено в акте проверки N 21077 (т. 1 л.д. 106). Однако в отношении ООО "ФПК "Ланега" встречная проверка не проведена, тогда как данная организация зарегистрирована именно в ИФНС России N 30 по г. Москве.

Как правильно указал суд первой инстанции, не отражая в оспариваемом решении факт оплаты ООО "ФПК "Ланега" налогов с доходов по договору N 49, инспекция выносит решение о налоговом нарушении и доначислении обществу налогов в сумме 4,7 млн. руб., фактически второй раз начисляя налоги за одну и ту же хозяйственную операцию, при этом обвиняя заявителя в уклонении от уплаты налогов.

Утверждение инспекции, что фактически прибыль организации от договоров долевого участия в строительстве представляет собой разницу между суммой получаемого от соинвестора вознаграждения и суммой уплачиваемого ООО "ФПК "Ланега" вознаграждения, не соответствует действительности.

Налоговый орган ставит заявителю в вину то обстоятельство, что почти все денежные средства, полученные организацией в качестве вознаграждения от соинвесторов, направлены на оплату работ по поиску соинвесторов.

Между тем строительство жилого дома велось без привлечения банковских кредитов, поиск соинвесторов являлся одной из важнейших задач при строительстве дома. Вознаграждение в размере 4 процентов, получаемое от соинвесторов, не является самоцелью деятельности общества при строительстве дома, а лишь обеспечивает текущие затраты при строительстве дома.

Налоговый орган, давая оценку целесообразности и эффективности заключенных организацией договоров, не учитывает правовую позицию Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.06.2007 N 320-О-П, согласно которой налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8 ч. 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Судом установлено, что целью деятельности общества при строительстве жилого дома являлось не получение вознаграждения за выполнение функции заказчика, а строительство дома, получение прибыли после окончания строительства и, как следствие, оплата налогов государству с полученной прибыли.

Так, за проверяемый период (2006-2007 годы) общество в результате деятельности по строительству дома заплатило государству налоги в сумме около 130 000 000 руб.

Таким образом, заключение договоров долевого участия для заявителя, осуществлявшего функции заказчика-застройщика, является не самоцелью, а способом привлечения денежных средств для строительства объекта. Заключение договоров долевого участия свидетельствует о намерении заявителя получить экономический эффект в результате предпринимательской деятельности.

Довод налогового органа о том, что заявитель и ООО "ФПК "Ланега" являются взаимозависимыми лицами, является несостоятельным в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с п. 1 ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Однако налоговый орган не ссылается ни на одно из указанных оснований.

Кроме того, сама по себе взаимозависимость организаций не является препятствием для заключения договора между ними и не является основанием для признания необоснованности налоговой выгоды.

На основании предполагаемой взаимозависимости налоговый орган не предъявляет заявителю претензий по налоговым нарушениям, а, соответственно, и не рассчитывает недоимки на этом основании.

Довод инспекции об аналогичности договоров, заключенных заявителем с ЗАО "Корпорация "МИАН" и ООО "МИЭЛЬ-Недвижимость" (стоимость услуг исполнителей по указанным договорам составляет 2,5 процента от суммы договоров с соинвесторами), и договора N 49 (стоимость услуг исполнителей по указанному договору составляет 3,7 процента от суммы договоров с соинвесторами), судом апелляционной инстанции отклоняется.

Различие в стоимости услуг не свидетельствуют об экономической неоправданности расходов заявителя и наличии у него необоснованной налоговой выгоды. Налоговый орган на основании различия в стоимости услуг не делает выводов о нарушении налогового законодательства и не рассчитывает в связи с этим недоимки.

Налоговый орган вправе контролировать правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами в порядке, предусмотренном ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации. Однако инспекция не ставит под сомнение рыночность цен в договоре N 49 и, соответственно, не производит доначисление налога на этом основании.

Различия стоимости услуг в договорах от 25.09.2005 N 49 (т. 1 л.д. 43) и от 03.03.2005 N 12 (т. 1 л.д. 44) объясняются следующим.

В целях привлечения соинвесторов для финансирования строительства объекта заявителем заключен договор от 03.03.2005 N 12 с ООО "МИЭЛЬ-Недвижимость", пункт 3.1 которого устанавливает обязанности ООО "МИЭЛЬ-Недвижимость", которые по сравнению с обязанностями ООО "ФПК "Ланега" уже.

Заявитель по договору N 49 не только оказывает услуги по привлечению соинвесторов, но и для найденных соинвесторов готовит документы для последующего оформления квартир в собственность (договоры долевого участия). В частности, этим и объясняется разница в стоимости оплаты услуг по договору N 49 и договору N 12.

По мнению инспекции, подготовка комплекта документов для последующего оформления квартир в собственность для найденных инвесторов является предметом договора от 19.12.2006 N 30, заключенного между обществом и ООО "ФПК "Ланега", и фактически, в вознаграждение исполнителя по договору N 49 оплата таких услуг не входит (хотя в тексте договора N 49 и предусмотрена). Следовательно, размер вознаграждения по договорам с ООО "МИЭЛЬ-Недвижимость" и ООО "ФПК "Ланега" установлен за одинаковый объем работ (т. 2 л.д. 82).

Доводы налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В целях подтверждения факта исполнения ООО "ФПК "Ланега" работ по оформлению договоров ДУ именно в рамках договора N 49 заявителем представлены копии договора от 19.12.2006 N 30 (т. 2 л.д. 52), акта к договору N 30 (т. 2 л.д. 53), договор N 49 (т. 1 л.д. 43), актов к договору N 49 за проверяемый период (т. 2 л.д. 10-20).

Судом установлено, что договор N 30 заключен только 19.12.2006 (т. 2 л.д. 52), а договоры долевого участия, как следует из актов к договору N 49, подписаны и оплачены ранее.

Таким образом, договоры долевого участия, являющиеся основным документом для регистрации прав соинвесторов на квартиры, подготовлены в рамках выполнения работ по договору N 49 и никак не могли быть подготовлены в рамках выполнения работ по договору N 30.

Довод налогового органа о том, что часть обязанностей исполнителя, предусмотренных договором N 49, выполнены обществом самостоятельно, а исполнение другой части обязанностей обеспечено отдельным договором (т. 2 л.д. 82), т.к. в период 2006 года, несмотря на то, что условиями договора N 49 организация рекламной кампании с целью поиска соинвесторов отнесена к обязанностям ООО "ФПК "Ланега", самостоятельно размещало рекламу, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Так, по условиям договора N 49 на исполнителя возлагалась обязанность организовать рекламную кампанию, а не размещать рекламу в прессе. Запрета на размещение заявителем рекламы в прессе при условии возложения обязанности организации рекламной кампании на контрагента ни в договоре N 49, ни в законодательстве Российской Федерации не содержится.

Судом установлено, что весь период строительства жилого дома общество размещало рекламу по реализации инвестиционного проекта, в которой позиционировало себя в качестве заказчика-застройщика строящегося дома, поскольку, кто бы ни оказывал услуги по поиску соинвесторов (ООО "ФПК "Ланега", ООО "МИЭЛЬ-Недвижимость"), приобретатели квартир (дольщики) всегда подписывали договоры с заявителем.

Реклама, размещаемая обществом, выходила как до заключения договоров с вышеназванными организациями, так и во время их работы, так и после окончания их работы (т. 3 л.д. 1-61).

На момент заключения договора N 49 общество, будучи заказчиком-застройщиком дома, уже размещало рекламу, поэтому давать рекламу от имени ООО "ФПК "Ланега" являлось нецелесообразным, поскольку данное обстоятельство не привлекло бы соинвесторов, а скорее запутало бы их.

Довод налогового органа о том, что факт реальности оказания ООО "ФПК "Ланега" услуг может быть подвержен сомнению, необоснован.

Договор N 49 является договором возмездного оказания услуг.

В соответствии со ст. 783 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о подряде (ст.ст. 702-729) и положения о бытовом подряде (ст.ст. 730-739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит ст.ст. 779-782 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В соответствии с п. 1 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором, с участием исполнителя осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом исполнителю.

В связи с этим во исполнение п. 2.3 договора N 49 заявителем и исполнителем ежемесячно по результатам работы составлялись и подписывались акты к договору N 49, являвшиеся основанием для оплаты. Данные акты подтверждают выполнение работ по договору N 49 и были предоставлены при проведении проверки. Заявитель нес затраты по оплате стоимости выполненных ООО "ФПК "Ланега" по договору N49 работ (услуг), что подтверждается также налоговым органом в оспариваемом решении.

Довод налогового органа о том, что не представляется возможным определить, действительно ли соинвесторы привлечены силами исполнителя, является необоснованным.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на п.п. 5 и 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, налоговым органом надлежащим образом не исследована особенность процесса деятельности при оказании услуг по договору N 49 и сделаны необоснованные выводы, не соответствующие действительности.

Так, услуги по договору N 49 оказывались не единовременно, а длительно, что подтверждается тем, что акты выполненных работ по договору N 49 составлены в течение проверяемого периода - с 12.01.2006 по 10.11.2006.

В подписанных актах имеется ссылка на конкретные договоры долевого участия. Факт заключения договоров ДУ с дольщиками, а также факт исполнения ими финансовых обязательств по договорам ДУ, налоговым органом не оспариваются.

Рассчитанное в соответствии с п. 4.2 договора вознаграждение исполнителя уплачено не единовременно, а платежами в период с января по декабрь 2006 года. Кроме того, факт оплаты по договору N 49 налоговым органом прямо признается в оспариваемом решении (т. 1 л.д. 10).

Работа по договору N 49 выполнена ООО "ФПК "Ланега" без привлечения третьих лиц.

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными заявителем копиями договора N 49 (т. 1 л.д. 43), актов к договору N49 за проверяемый период (т. 2 л.д. 10-20), отчета о прибылях и убытках за 2006 год (т. 2 л.д. 54).

Поскольку при строительстве домов общество не использовало банковские кредиты, привлечение средств дольщиков являлось важнейшей, приоритетной задачей. ООО "ФПК "Ланега" создано именно для этой цели - привлечения финансовых средств при строительстве жилых домов, заказчиком строительства которых является заявитель. Обе организации справляются с возложенными на них функциями, о чем свидетельствуют построенные дома и заплаченные государству налоги.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Довод налогового органа о том, что совокупность установленных налоговой проверкой обстоятельств свидетельствует о том, что деятельность заявителя и его взаимозависимых организаций (ООО "ФПК "Ланега") в рамках рассмотренных хозяйственных операций, направлена на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму экономически необоснованных расходов и налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость на сумму налоговых вычетов, не соответствует изложенным выше обстоятельствам.

Таким образом, решение инспекции по данному эпизоду является незаконным и необоснованным.

По пункту 1.2 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что заявителем в нарушение ст.ст. 252, 253 Налогового кодекса Российской Федерации в 2006-2007 годах на расходы, уменьшающие полученные доходы, неправомерно отнесены документально не подтвержденные расходы по содержанию арендуемых помещений - коммунальные услуги и услуги связи в размере 206 316 руб. (с учетом НДС, учитываемого с п. 2 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации в стоимости товаров (работ, услуг)), в том числе: за 2006 год в размере 109 351 руб., за 2007 год в размере 96 965 руб.

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Согласно ст. 614 Гражданского кодекса Российской Федерации порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды. Стороны могут предусматривать в договоре аренды любые незапрещенные формы оплаты аренды и (или) их сочетание.

Судом установлено, что в соответствии с п. 5.1 договора аренды от 01.02.2007 N 02-07 (т. 1 л.д. 45-47), заключенного между заявителем и ООО "Альянс "Вектор" (арендодатель), размер арендной платы за предоставленное помещение состоит из фиксированной части арендной платы и переменной части арендной платы.

Переменная часть арендной платы состоит из возмещения стоимости коммунальных услуг. Расчет возмещаемых услуг производится арендодателем на основании счетов организаций, предоставляющих соответствующие услуги, с учетом площади помещения, занимаемого арендатором.

Таким образом, из условий названного договора следует, что эксплуатационные расходы определяются арендодателем пропорционально занимаемым арендатором площадям и являются расчетной величиной. Данные этих расчетов оформляются актами оказанных услуг, счетах-фактурах, платежных поручениях, счете, расчете переменной части арендной платы, которые предоставлены налоговому органу в ходе проведения проверки.

Полнота и надлежащее оформление указанных документов налоговый орган не оспаривает.

Налоговое законодательство не содержит требований к составу документов, которыми должны подтверждаться расходы налогоплательщика. Поэтому по смыслу п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель вправе подтверждать такие расходы любыми документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с письмами УФНС России по г. Москве от 30.06.2008 N 20-12/061162, от 26.06.2006 N 20-12/56637 данные расходы должны быть подтверждены актами оказанных услуг с расчетами коммунальных платежей и услуг связи, составленными арендодателем на основании счетов предприятий, оказавших данные услуги.

Таким образом, требование налогового органа о предоставлении расчетов ежемесячной доли компенсации расходов за электроэнергию, подтвержденную счетами энергоснабжающей организации; за воду, подтвержденных счетами Мосводоканала; за тепло, подтвержденную счетами Мосгортепло; за телефонную связь, подтвержденную счетами телефонной станции, является незаконным.

Все расчеты по оплате услуг по эксплуатации помещений заявитель получал от арендодателя вместе с выставляемыми счетами.

Ссылка инспекции на необходимость предоставления счетов арендодателя несостоятельна.

Наличие копий счетов, энергоснабжающих организаций, которые выставлены арендодателю, не является обязательным для подтверждения расходов арендатора (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 06.03.2008 N КА-А40/1340-08).

Кроме того, нормами действующего законодательства не предусмотрена обязанность налогоплательщика представлять расшифровки понесенных расходов, относящихся к "переменной" части арендной платы.

При таких обстоятельствах решение инспекции по данному эпизоду является незаконным и необоснованным.

По пункту 1.3 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что заявителем в нарушение ст.ст. 252, 253 Налогового кодекса Российской Федерации в проверяемом периоде на расходы, уменьшающие полученные доходы, неправомерно отнесены расходы по оплате услуг связи, оказанных ОАО "МТС" в размере 366 587 руб. (с учетом НДС, учитываемого с п. 2 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации в стоимости товаров (работ, услуг)), в том числе: за 2006 год в размере 184 535 руб., за 2007 год в размере 182 052 руб.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанные доводы налогового органа исходя из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, предусмотренные письмом Министерства финансов Российской Федерации от 27.07.2006 N 03-03-04/3/15 документы, подтверждающие произведенные затраты на оплату услуг сотовой связи расходами для целей налогообложения, предоставлены налоговому органу во время проведения проверки, что не оспаривается налоговым органом.

Инспекция указывает, что с целью подтверждения производственного характера переговоров налоговым органом запрошена расшифровка ОАО "МТС" с указанием номеров телефонов, с которыми велись переговоры. Однако данная расшифровка не предоставлена.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, данное требование налогового органа не соответствует закону, поскольку ни налоговое законодательство, ни законодательство о связи, ни законодательство о бухгалтерском учете не содержат требования об обязательности расшифровки произведенных переговоров при отнесении стоимости услуг связи к расходам, уменьшающим прибыль (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.02.2007, 09.02.2007 N КА-А40/113-07).

Расшифровка не раскрывает содержание разговоров, а значит, не может подтвердить или опровергнуть их экономическую обоснованность.

Кроме того, поскольку содержание переговоров составляет охраняемую законом тайну связи (ст. 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи"), данное требование налогового органа не основано на нормах налогового законодательства, а довод о том, что представленными в ходе проверки документами без расшифровки не доказан производственный характер переговоров, несостоятелен и не подтвержден материалами дела.

Расходы на оплату услуг сотовой связи без представления налогоплательщиком детализированных счетов оператора признаются обоснованными.

Таким образом, решение инспекции по данному эпизоду является незаконным и необоснованным.

По пункту 1.5 решения инспекции

Инспекция указывает, что заявитель утратил право на уменьшение налогооблагаемой базы за 2006 год на сумму полученного убытка в размере 784 217 руб. в связи с невозможностью в 2008 году документально подтвердить убыток 2003 года первичными документами.

Данный довод правомерно отклонен судом первой инстанции в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в 2006 году обществом в соответствии со ст. 283 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшена налоговая база на всю сумму убытка, образовавшегося у организации в 2003 году. Данный убыток отражен в бухгалтерских отчетах заявителя за 2003 год, своевременно представленных в инспекцию.

Налоговым органом в адрес общества выставлено требование N 19038 от 04.12.2008 о представлении документов, подтверждающих объем убытка за 2003 год.

Срок хранения документов, подтверждающих объем понесенного убытка, составляет четыре года (подп. 8 п. 1 ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации). При этом налогоплательщик обязан хранить документы, подтверждающие объем понесенного убытка в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу текущего налогового периода на суммы ранее полученных убытков (п. 4 ст. 283 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, налоговый орган на законных основаниях вправе проверить первичные документы, подтверждающие образовавшийся в 2003 году убыток, в период с 2004 по 2007 год.

Таким образом, поскольку убыток образовался более трех лет назад, истребование налоговым органом первичных документов, подтверждающих объем убытка за 2003 год, противоречит п. 4 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, решение инспекции по данному эпизоду является незаконным и необоснованным.

При таких обстоятельствах доводы инспекции не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу решения, в связи с чем апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2009 по делу N А40-86367/09-127-459 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова Т.Т. Маркова