Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем: основания возникновения авторского права (В.А. Корнеев, "Законодательство", N 11, ноябрь 2006 г.)

Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем:
основания возникновения авторского права

Авторское право возникает в силу факта создания произведения вне зависимости от воли на то автора без совершения при этом каких-либо дополнительных действий.

С точки зрения закона любые произведения, чтобы быть объектами авторского права, должны отвечать двум требованиям: являться результатом творческой деятельности (т.е. иметь творческий характер, быть оригинальными) и обладать объективной формой.

В общей доктрине авторского права некоторые авторы, в частности, В.Я. Ионас и М.И. Никитина, выделяют еще два признака объектов авторского права: существенная новизна произведения (включаемая другими авторами в признак творческого характера) и его воспроизводимость (которую часть ученых считает неотделимой от объективной формы)*(1). О воспроизводимости упоминалось в Основах гражданского законодательства 1925 г., однако в современном законодательстве о ней не сказано.

Авторско-правовая охрана предоставляется оригинальным произведениям, которые являются результатом творческой деятельности их автора (ст. 6 Закона об авторском праве*(2), ст. 3 Закона о программах для ЭВМ*(3), ст. 3 Закона о топологиях*(4)).

Творческий характер любого произведения предполагается до тех пор, пока не будет доказано иное.

В России на законодательном уровне требование о творческом характере произведения впервые появилось в Основах гражданского законодательства 1925 г. Но задолго до этого оно прочно закрепилось в науке гражданского права и в судебной практике. Основой решений судов о признании произведения объектом авторского права служил творческий характер труда истца или ответчика, ученые же в своих исследованиях не только указывали на этот признак, но и пытались дать определение творчества.

Упоминания о творческом характере как одном из признаков произведения встречаются еще в российской дореволюционной литературе. А.В. Панкевич говорил о таком признаке, как "присутствие психической деятельности автора". Согласно его точке зрения, "проявление психической деятельности человека есть или выражение мысли, или достижение нового технического эффекта, или доставление эстетического наслаждения. Умственная деятельность имеет целью или обобщение мыслей, или достижение нового результата в области промышленности. Деятельность эстетическая проявляется в выражении образа, возникшего в душе артиста, образа звучащего или пространственного"*(5). Именно совокупность умственной и эстетической деятельности (т.е. психическая деятельность) ведет к созданию произведения, которое охраняется авторским правом.

В литературе советского периода также говорилось о необходимости творческой деятельности автора. Так, В.И. Серебровский отмечал, что творчество - это сознательный и в большинстве случаев весьма трудоемкий процесс, имеющий своей целью достижение определенного результата*(6). О.С. Иоффе определял творчество как интеллектуальную деятельность, завершающуюся производящим актом, в результате которого появляются новые понятия, образы и (или) формы их воплощения, представляющие собой идеальное отражение объективной действительности*(7). По мнению Э.П. Гаврилова, творчество - это деятельность человека, порождающая нечто качественно новое.

Справедливо отмечается, что для авторского права важен не столько творческий характер деятельности, сколько аналогичный признак результата, хотя, очевидно, нужно исходить из того, что только творческая деятельность может привести к творческому результату*(8).

Вместе с тем необходим более точный критерий для признания того или иного произведения результатом творческого труда. В связи со сказанным представляется интересной позиция французского ученого Станка, который, анализируя развитие авторского права в эпоху высоких технологий, предложил считать произведение творческим в случае, если оно создано в результате "индивидуализированного интеллектуального усилия"*(9). Иными словами, предполагается, что произведение имеет творческий характер, если оно создано интеллектом, разумом автора. При этом, учитывая имеющуюся в российском законодательстве презумпцию творческого характера произведения, лицо, оспаривающее авторское право автора, должно будет доказать, что произведение создано разумом другого лица или что при создании данного произведения использовалось иное произведение, созданное разумом другого лица, причем все усилия и творческий вклад автора более позднего произведения не позволяют считать его самостоятельным.

Требование о творческом характере произведения было одним из аргументов сторонников точки зрения, в соответствии с которой программы для ЭВМ не могут охраняться авторским правом*(10). Согласно данной позиции, творческий характер произведения означает его принадлежность к области искусства, к сфере прекрасного, тогда как большинство программ для ЭВМ этому условию не соответствуют. Поэтому признание названных объектов плодами творчества может привести к размыванию самого критерия творческого характера произведения.

Вместе с тем, многие произведения, традиционно охраняющиеся авторским правом (например, учебники по химии, физике, геометрии), к сфере прекрасного имеют весьма отдаленное отношение. Так, можно согласиться с Д. Липцик, которая утверждает, что большинство произведений, являясь результатом творческого труда автора, имеет утилитарную функцию*(11). К данной категории произведений можно отнести, в частности, модели, чертежи, произведения архитектуры.

Анализируя вопрос о правовой охране таких объектов, как топологии интегральных микросхем, необходимо отметить, что творческий характер их создания также нельзя отрицать лишь потому, что топологии имеют прежде всего прикладное назначение. Законодатель в Законе о топологиях, подчеркивая, что правовая охрана распространяется только на оригинальные топологии, раскрывает этот признак через традиционное для авторского права указание на необходимость творческого характера их создания.

Требование о творческом характере (оригинальности) произведения действует не только в российском праве - это общий критерий при решении вопроса об отнесении произведения к объектам авторско-правовой охраны*(12).

Признак новизны, по мнению большинства российских ученых, не самостоятельный признак, а один из показателей творческого характера произведения. Существует и другая точка зрения, которой придерживался, например, В.Я. Ионас.

Проблема новизны произведения была впервые поставлена в науке авторского права М.В. Гордоном. Он утверждал, что для творчества характерна прежде всего существенная новизна результата, говорящая о самостоятельной работе автора*(13). При этом новизна, как считал М.В. Гордон, является понятием относительным. В области науки и литературы значительная часть произведений основывается на трудах предшественников автора. Возможны различного рода литературные и научные влияния, переработки ранее созданных произведений при создании нового. Во всех этих случаях элемент новизны не будет проявляться в полной мере*(14).

Нельзя требовать, чтобы содержание литературного произведения было совершенно новым, чтобы буквально все мысли, высказанные в нем, принадлежали самому автору. Это невозможно, так как на каждого писателя большое влияние оказывают и среда, в которой он живет, и ранее созданные работы аналогичной тематики. Если автор усвоит чужие мысли и, передавая их, сообщит им иную форму, носящую отпечаток его творческой деятельности, его индивидуальности, то этого будет достаточно, чтобы произведение считалось новым*(15).

Абсолютная новизна произведения недостижима, и потому вводится понятие существенной новизны, под которой понимается проявление творческой самостоятельности автора, использование значительного количества новых элементов в произведении.

В.Я. Ионас пришел к выводу о том, что признак новизны и признак творческой самостоятельности произведения независимы друг от друга, причем творчески самостоятельное произведение всегда ново, но возможны новые произведения без творческой самостоятельности*(16). Эта точка зрения поддерживается лишь небольшим числом авторов, большинство же отрицает необходимость выделения признака новизны произведения*(17).

Нам представляется, что данный признак как самостоятельный критерий для отнесения произведения к охраняемым законом объектам является излишним, поскольку он полностью поглощается признаком творчества. Вместе с тем, следует иметь в виду, что новизна хотя и свидетельствует о творческом характере работы, но не обязательно ей присуща. Произведение, созданное на основе уже имеющегося, может быть по характеру своего создания творческим. Р. Дюма в качестве примера творческих, но не новых c точки зрения сюжета произведений приводит три почти одновременно вышедших на экраны во Франции фильма по новелле П. Мериме "Кармен", которые, безусловно, являются оригинальными, но полностью воспроизводят фабулу первоисточника*(18). Иллюстрацией служит и фильм Б. Лурманна "Ромео и Джульетта" (1996), который перенес образы персонажей и текст пьесы Шекспира в конец XX в.

Законодатель, установив в качестве признака подлежащего охране произведения его творческий характер, не уточнил, что должно свидетельствовать о таком характере. Поэтому неудивительно, что в судебных актах встречаются различные варианты толкования данного положения. Так, порой критерий творческого характера произведения распадается на три составляющие: новизну, оригинальность и уникальность*(19), однако подобный подход представляется спорным.

Правовая охрана топологий интегральных микросхем прямо исключает признак новизны. Любая топология интегральной микросхемы признается охраноспособной, если автор разработал ее самостоятельно, а не заимствовал уже существующее решение. При этом охраноспособность топологии не зависит от наличия иных аналогичных топологий, созданных ранее и уже охраняющихся авторским правом. Одинаковые топологии интегральных микросхем в силу своей природы могут быть созданы двумя независимыми разработчиками. В данном случае получают охрану обе топологии, с одной особенностью: в случае создания двух идентичных топологий срок их охраны исчисляется с момента начала использования (регистрации) первой из них (ст. 10 Закона о топологиях, п. 3 ст. 1454 проекта четвертой части ГК РФ*(20)).

Необходимо учитывать, что хотя правило об охране двух одинаковых, независимо друг от друга созданных произведений отсутствует в Законе об авторском праве и в Законе о программах для ЭВМ (очевидно, ввиду презумпции нереальности подобной ситуации), тем не менее, оно должно применяться к различным объектам авторского права. Идентичными могут быть не только топологии интегральных микросхем. Многие иные объекты - программы для ЭВМ, базы данных, архитектурные проекты, произведения дизайна, карты, фотографии - также часто не являются уникальными. Мнение о невозможности появления двух тождественных произведений в полной мере справедливо лишь в области литературы. Вместе с тем следует признать, что ввиду отсутствия особого регулирования данных случаев для иных объектов оба произведения в случае доказанности самостоятельного творческого их создания охраняются на общих основаниях.

Отметим, что в отношении топологий признак новизны не явно, но учитывается: топологиям, совокупность элементов которых общеизвестна разработчикам и изготовителям интегральных микросхем на дату их создания, охрана не предоставляется (ст. 3 Закона о топологиях, п. 2 ст. 1448 проекта четвертой части ГК РФ).

Произведение становится объектом авторского права лишь при условии его выражения в объективной форме. Пока мысли и образы не проявились вовне, а существуют лишь как творческий замысел автора, они не могут быть восприняты другими людьми, поэтому нет необходимости в их защите с помощью норм авторского права.

Чтобы претендовать на защиту, произведение должно быть отделено от личности автора и обрести самостоятельное существование. При этом завершенность работы не является критерием ее охраноспособности. Авторским правом охраняются и незаконченные произведения, например, эскизы, наброски, планы и другие промежуточные результаты.

Авторское право распространяется на любые программы для ЭВМ и базы данных, представленные в объективной форме, независимо от материального носителя (ст. 3 Закона о программах для ЭВМ, п. 1 ст. 1227, 1261 проекта четвертой части ГК РФ). Форма закрепления информации роли не играет: программы и базы данных подлежат охране как в электронном виде, так и при распечатке на бумажном носителе. При этом право собственности на материальный носитель не связывается с авторским правом на программу для ЭВМ или базу данных.

Существует точка зрения, в соответствии с которой лишь программы для ЭВМ, а не базы данных подлежат охране, будучи выраженными в объективной форме на бумажном носителе*(21). Очевидно, что подобное мнение основывается на норме п. 3 ст. 3 Закона о программах для ЭВМ, гласящем, что "правовая охрана распространяется на все виды программ для ЭВМ... которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме", а для баз данных такое уточнение отсутствует. Представляется, что данный подход нельзя считать оправданным, так как любой вид информации, сохраненной на электронных носителях в ЭВМ, может быть распечатан на бумажном носителе и стать доступным для ознакомления и использования. По нашему мнению, п. 3 ст. 3 Закона о программах для ЭВМ лишь уточняет п. 1 той же статьи ("авторское право распространяется на программы для ЭВМ и базы данных... независимо от их материального носителя") в отношении программ для ЭВМ, но не исключает возможности существования и охраны баз данных на любых материальных носителях*(22).

В отношении топологий интегральных микросхем также не устанавливается никаких требований к их носителю. В этом качестве могут выступать: кристалл микросхемы, кремниевая пластина, бумажные чертежи, их фотографии, носители, на которых чертежи зафиксированы в цифровой форме*(23).

Воспроизводимость произведения тесно связана с его объективной формой. В науке авторского права традиционно существуют две концепции воспроизводимости. Представители первой считают, что воспроизводимость - это самостоятельный признак (в предшествующем законодательстве требование о воспроизводимости произведения было включено в закон*(24)). Сторонники второй концепции рассматривают этот признак как элемент объективной формы произведения. Закон об авторском праве, как и проект четвертой части ГК РФ, основан на второй концепции.

По мнению большинства ученых, объективная форма произведения и его воспроизводимость составляют единый признак охраноспособного произведения*(25). О воспроизводимости нет необходимости говорить отдельно, так как наличие у произведения объективной формы свидетельствует о возможности его воспроизведения.

Их оппоненты утверждают, что воспроизводимость - самостоятельный признак, так как закон охраняет только произведения, объективная форма которых обеспечивает возможность их копирования. Они признают, что произнесенные речи, исполненные музыкальные произведения существуют в объективной форме, но такая форма является крайне неустойчивой, может быть искажена или утрачена.

В отношении программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем таких дискуссий не возникает. Любые подобные произведения могут быть воспроизведены в форме, идентичной оригиналу.

Существует мнение о том, что защите со стороны авторского права должны подлежать лишь общественно полезные произведения*(26). Однако российское законодательство (как прежнее, так и действующее и готовящееся к принятию) такого требования не содержит. Более того, законодатель подчеркивает, что авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства независимо от назначения и достоинства произведения (аналогичный подход закреплен в п. 1 ст. 1259 проекта четвертой части ГК РФ). Непредъявление каких-либо требований к достоинству произведения свидетельствует и об отсутствии таковых в отношении полезности. Защита авторских прав осуществляется невзирая на общественную полезность произведения.

Эти характеристики становятся существенными позже, когда оценивается целесообразность издания, публичного показа или иного использования произведения, определяются объем тиража и размер авторского гонорара и др. При этом охрана данного произведения авторским правом остается неизменной. По мнению Д. Липцик, "ценность - это вопрос вкуса, и оценку дают публика и критики, но не право"*(27).

Однако отсутствие таких критериев охраноспособности произведения, как его достоинство и назначение, необходимо учитывать, в частности, в отношении таких специфических объектов, как вредоносные программы для ЭВМ (в том числе так называемые "вирусы").

Законодательное определение вредоносной программы дается только в уголовном праве: в ст. 273 УК РФ под вредоносной понимается программа для ЭВМ, заведомо приводящая к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.

Действие первой подобной программы было продемонстрировано 10 ноября 1983 г. студентом Университета Южной Калифорнии Ф. Коеном. При этом сам автор трактовал свою разработку как "программу, которая может заразить другие программы, модифицируя их таким образом, чтобы включить в них версию самой себя"*(28).

Сравнивая две приведенные дефиниции, легко заметить, что хотя из возможных действий программы Ф. Коен упомянул лишь о ее способности к модификации других программ, по характеру действий, необходимых для отнесения программы к вредоносной, его определение шире.

Как было указано, программы для ЭВМ охраняются с момента их создания. При этом в настоящее время факт разработки вредоносной программы по российскому законодательству является преступлением вне зависимости от дальнейшего характера ее использования.

В целях признания создания вредоносной программы уголовно наказуемым деянием в УК РФ закреплены два конструктивных признака - заведомость действия программы и его несанкционированность. При этом под несанкционированностью понимается достижение результата без разрешения владельца ЭВМ или иного законного полномочия*(29), а под заведомостью - убеждение лица в определенном характере действия программы, сложившееся на основании известных ему объективных признаков. Соответственно вредоносность определяется в зависимости не от назначения программы, а от способа ее использования.

Полагая оправданной криминализацию создания и использования программ в зависимости от умысла субъекта, считаем не вполне обоснованным данное в законе определение вредоносности программы для ЭВМ. УК РФ говорит о наказуемости в том числе самого факта создания подобных программ, что, по нашему мнению, исключает признак несанкционированности действия программы, так как на момент создания программы нельзя говорить о способе ее использования. Состав данного преступления является формальным по конструкции объективной стороны, таким образом, преступление может рассматриваться как оконченное в момент создания программы для ЭВМ.

Вместе с тем не все программы, которые по характеру действия могут быть отнесены к вредоносным (т.е. заведомо приводят к последствиям, указанным в ст. 273 УК РФ), создаются исключительно с противоправной целью. В частности, вредоносные программы разрабатываются специально для проверки действия антивирусных программ для ЭВМ, для исследования устойчивости к ним иных программ или в качестве эксперимента (первая вредоносная программа Ф. Коена была создана именно с этой целью).

Таким образом, как представляется, опасность преступления определяется целью лица, создающего вредоносную программу, наделить ее свойствами, способными привести к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. В связи с этим полагаем оправданным связать криминализацию рассматриваемого преступления не с объективным признаком (характеристикой программы как заведомо приводящей к несанкционированным действиям), поскольку, как отмечалось, одна и та же программа может быть использована как в противоправных, так и в социально полезных целях, а с субъективным признаком - целью последующего несанкцио