Категория "правовая норма" в правовой доктрине стран "общего права" (И.Ю. Богдановская, "Журнал российского права", N 11, ноябрь 2006 г.)

Категория "правовая норма" в правовой доктрине стран "общего права"

Ключевая категория "правовая норма" выступает традиционным объектом академической правовой науки, прежде всего позитивистского направления. Однако несмотря на значительный объем правовой литературы по этому вопросу, отдельные аспекты этой категории все же не получили полного освещения. В частности, недостаточно исследован вопрос об особенностях понимания правовой нормы в национальных правовых доктринах. Данная статья направлена на восполнение такого пробела. В ней раскрывается понимание правовой нормы в правовой доктрине стран "общего права".

Подходы, степень разработки категории правовой нормы в правовой доктрине стран "общего права" по целому ряду аспектов отличаются от того, как данная категория рассматривается в правовой доктрине стран континентальной Европы.

Современная правовая мысль: особенности подхода к категории "правовая норма": Академическая правовая доктрина Европейского континента подняла норму права на высший уровень*(1). В странах же "общего права" правовая доктрина длительное время проявляла слабый интерес к разработке понятия правовой нормы.

В настоящее время картина постепенно меняется. Со второй половины ХХ в. правовая норма становится объектом исследования в разных правовых школах и направлениях*(2). Плюрализм правовой доктрины стран "общего права" способствовал выработке разносторонних подходов к данной категории. Но несмотря на то, что категория "правовая норма" все чаще становится объектом различных правовых исследований, вплоть до настоящего времени ее правовая концепция (понятие, признаки, структура) не получила полного завершения, поэтому можно выделить лишь отдельные аспекты этой концепции.

До сих пор в правовой литературе данных стран не существует единого термина, обозначающего правовую норму. Используются термины "приказ" (order), "команда" (command), "правило" (rule). Современные академические юристы стремятся приблизиться к понятийному аппарату романо-германского права и оперируют термином "норма" (norm), который постепенно вытесняет как термин "правило", имеющий, по их мнению, слишком широкий объем и вводящий в заблуждение, так и спорно звучащий в настоящее время термин "приказ". За многообразием применяемых терминов стоит поиск определения объема данного понятия.

Правовые направления исследуют правовую норму исходя из провозглашенных целей и опираясь каждое на свою методологию. Ключевые различия проявляются между аналитическим позитивизмом, стремящимся определить юридические черты правовой нормы, и социологической юриспруденцией, стремящейся, напротив, отойти от формальных признаков нормы и оценить исследуемый объект с социальных позиций.

Характерно, что и в направлениях социологической юриспруденции можно отметить абсолютно противоположное отношение к значению правовых норм. Так, в США в рамках направления "критические юридические исследования" выражены крайне негативные взгляды на категорию правовой нормы и на ее роль для понимания того, что представляет собой право. Предпочтение отдается "миру без норм", а на первый план выводятся иные категории, в частности исследуется роль субъективных ценностных установок судей при принятии ими решений и формировании практики. К такому подходу близка позиция сторонников "нормативного скептицизма", которые не столь явно отрицают значение правовых норм, однако уделяют основное внимание процессу их создания, который должен обеспечить достижение необходимой цели.

Совершенно противоположное отношение к социальным нормам в целом и к правовым нормам в частности демонстрирует социологическая юриспруденция в Канаде. "Новая юриспруденция норм" стремится построить общую теорию норм с участием юристов, социологов, психологов стран общего права.

Чем дальше социологическая юриспруденция уходит от права в сторону социологии, тем больше внимания ею уделяется процессу формирования нормы, а не ее правовым характеристикам. В решении этого вопроса социологическая юриспруденция склонна к междисциплинарным исследованиям, что дает возможность соединять правовые исследования с достижениями других социальных наук. В результате категория "правовая норма" анализируется с психологической, бихевиористской позиции, с позиции теории игр, а в последнее время - с позиции экономической теории. При этом исследователи упрекают друг друга в методологической ограниченности (к примеру, игровой подход не объясняет, почему люди следуют нормам, бихевиористское направление не объясняет нормативности правил поведения и т.д.).

Для аналитического позитивизма, воспринимающего право как систему норм (приказов, правил), категория правовой нормы представляет больший интерес как объект исследования. Представители данного направления ставят задачу выработки признаков правовой нормы, позволяющих отличить ее от иных социальных норм.

Признаки правовой нормы: роль государства. С позиции аналитического позитивизма правовая норма создается или санкционируется государством. Такой подход определили основоположники данного направления И. Бентам и Дж. Остин. "Бентам и Остин, наложившие такой глубокий отпечаток на целые поколения английских юристов и, пожалуй, на юридическое мышление всего английского общества, не питали никаких сомнений относительно верховенства государства и юридической неограниченности его власти. В широкой степени их идеи усвоила и американская литература"*(3), - справедливо писал русский исследователь С.А. Котляревский. "Проблема соотношения власти и права, - развивает данную мысль современный американский ученый Д. Кристи, - подобна старой задаче о курице и яйце: право зависит от власти, а власть - от права, но власть является основной категорией, и скорее право зависит от власти, чем власть от права"*(4).

И. Бентам, Дж. Остин определяли норму как приказ лица, занимающего в политической иерархии более высокое положение (суверена), при том условии, что в приказе ясно выражены те негативные последствия, которые наступят при его несоблюдении. Отсюда следовало, что правовая норма, отвечающая установленным формальным требованиям (принятая в установленном порядке и соответствующая вышестоящим правовым нормам), имеет общеобязательный характер, который обеспечивается принудительной силой государства. Однако такой подход не предполагал ограничение суверена правом и, в частности, ставил под сомнение, являются ли правовыми нормы, которые суверен принимал для себя.

По Дж. Остину, если признать, что суверен обращает свои законы на себя, следует отказаться от понимания права как приказа суверена. Он полагал, что суверен не может устанавливать право для себя и не обязан подчиняться праву. Верховная власть, ограниченная позитивным правом, представляет собой противоречие в терминах. Суверен не наделяется властью правом. Население подчиняется носителю суверенитета, а сам суверен никому не подчиняется и неограничен в полномочиях.

Такое понимание неограниченного верховенства власти суверена, равно как ограниченное и упрощенное понимание права вызывали критику. В ХХ в. концепция неограниченного суверена была пересмотрена, и неопозитивизм предложил иной взгляд на природу права. Взгляд этот заключался в разработке (в том числе под влиянием Г. Кельзена) сложных конструкций взаимодействия различных видов норм.

Ключевой фигурой нового направления стал профессор Оксфордского университета Г. Харт. Он отказался от понимания права как приказа (command) суверена и стал рассматривать его как систему правил (rules). Г. Харт предложил различать первичные и вторичные нормы и ввел понятие "правила признания", определяющее, какое право является действительным, а также пределы законодательных полномочий. Как справедливо отмечают американские исследователи, английские позитивисты впервые предложили теорию, которая обосновывает правовой характер самой законотворческой деятельности, ее подчиненность праву*(5).

Подобные рассуждения встречаются и у Дж. Раза. Он выделяет два вида норм - первоначальные и производные. Они различаются по условиям создания. Первичные нормы не предполагают существования других норм. Все остальные нормы относятся к производным, поскольку для их существования необходимо наличие определенной нормы (norm-creating norm) и события (norm-creating event). Само событие определяется расплывчато. Оно определяется первичной нормой, но также должно отвечать и иным критериям, в частности добровольным действиям людей. Согласно Дж. Разу, Дж. Остин описывал только первичные нормы, которые не предполагают наличие иных норм.

Сопоставляя позиции классического аналитического позитивизма и неопозитивизма, Дж. Раз пришел к выводу, что они строятся на сходных позициях. Он не находит существенной разницы между кельзеновской идеей основной нормы и остиновской концепцией суверенитета, поэтому предполагает понятие основной нормы заменить понятием "суверен". Таким образом, английский неопозитивизм демонстрирует в большей степени приверженность подходам классического аналитического позитивизма. Во многом неопозитивизм продолжает традиции аналитического позитивизма. Формализм и логический подход продолжают оставаться ключевыми в разных исследованиях данного направления, что выражается и в сохранении подхода к праву. Преемственность позиций аналитического позитивизма подчеркивают и американские исследователи.

Формальная определенность правовой нормы в "общем праве". Правовая доктрина стран "общего права" столкнулась с трудностью в определении такого признака правовой нормы, как ее формальная определенность. Сложность выявления формальных характеристик правовой нормы обусловлена характером позитивного права, в частности иным, чем в континентальной Европе, соотношением писаного и неписаного права.

В отличие от континентальной Европы, где право развивалось преимущественно как писаное, в странах "общего права" изначально доминировало неписаное право*(6), и вплоть до настоящего времени его удельный объем значителен*(7). Виды неписаного права развивались. Сначала оно было представлено правовыми обычаями*(8), затем включило в себя прецедентное право. Блэкстон, следуя М. Хейлу, отмечал, что термин lex non scripta относится к праву, свидетельство которого содержится в сохраненных и дошедших до нас с древних времен судебных решениях, трудах признанных ученых, обычаях*(9).

Сложности формального определения неписаной правовой нормы можно проиллюстрировать на примере обоснования правовой нормы, содержащейся в судебных прецедентах. По мнению шотландского юриста Н. Мак-Кормика, понять судейское право - это значит понять, как происходит, что конкретное решение отдельных судей, касающееся определенных сторон в деле, может быть использовано в конструкции общей нормы*(10). Одна из наиболее значительных концепций, выдвинутая в конце XIX в. английским юристом И. Уэмбо, заключалась в выстраивании силлогизма, в котором основной предпосылкой выступает правовая норма (ratio decidendi), второй предпосылкой - фактическая ситуация рассматриваемого дела, а заключением - решение по делу. Если изменить содержание предполагаемого ratio decidendi, то должно измениться и решение. Если же измененная формулировка не ведет к новому решению, то эта часть является obiter dictum. Как справедливо заметил Р. Кросс, "рекомендации строить допускаемое правоположение очень тщательно и ограничение возможностей применения этого метода делами с одним спорным вопросом во многом лишают его ценности как средства для определения и выявления ratio decidendi прецедента. Однако его можно использовать для установления того, что не является ratio decidendi"*(11).

Наиболее известным является метод выделения ratio decidendi, предложенный еще одним английским юристом - А. Гудхартом. Он разработал теорию "материальных фактов", в которой основное внимание уделяется описанию фактов, на основе сопоставления которых следующий суд устанавливает ratio decidendi (или holding, как его именуют в США).

Однако все предложенные методы определения правовой нормы вызывали критику как у аналитических позитивистов, так и у представителей других правовых направлений и школ.

Формально-логический подход не смог убедительно сформулировать, как именно правовая норма выделяется из судебного решения. Скорее этот процесс поддается описанию, чем обоснованию. Предприняв несколько попыток, аналитический позитивизм потерял интерес к данной проблеме. К сожалению, это в дальнейшем негативно сказалось на развитии концепции правовой нормы, в том числе содержащейся в писаном (статутном) праве.

Оценка обязательности правовой нормы в современных направлениях правовой мысли стран "общего права". Аналитический позитивизм и социологическая юриспруденция традиционно расходятся в определении обязательности правовых норм и принципов.

В рамках аналитического позитивизма правовая норма, отвечающая установленным формальным требованиям (принятая в установленном порядке и соответствующая вышестоящим правовым нормам), имеет общеобязательный характер, который обеспечивается принудительной силой государства. Еще Дж. Остин определял правовую норму как приказ суверена, в котором ясно выражены те негативные последствия, которые наступают при его несоблюдении. Он сравнивал выполнение правовых предписаний с выполнением приказа под дулом ружья, т. е. с угрозой силового применения санкций. По его мнению, именно силовое государственное давление обеспечивало приказу правовой характер.

Представители неопозитивизма (Г. Харт, а за ним и Дж. Раз) исходили из того, что правовая норма предполагает добровольное поведение большинства людей, которые критически реагируют на поведение меньшинства - тех представителей социальной группы, которые не следуют установленному образцу поведения.

Правовая норма существует, поскольку есть негативная реакция на невыполнение нормы. В этом смысле приказы (orders), основанные на угрозах, состоят из правовых норм. Дж. Раз пытается идти в своих рассуждениях дальше Г. Харта и справедливо разграничивает социологический аспект (критическую реакцию большинства социальной группы) и юридический аспект (под которым он и понимает санкцию). Санкция отличается от критической реакции тем, что ее применение организовано, и лица, применяющие санкцию, определены законом. Дж. Раз не выделяет санкцию как элемент нормы, но выделяет нормы, устанавливающие санкции (S-laws). Он различает нормы, устанавливающие санкцию за невыполнение обязанности (DS-laws), и нормы, определяющие порядок применения санкций (MS-laws). Исследователь отмечает, что, хотя выполнение большинства обязанностей связано с угрозой применения санкции, в некоторых случаях выполнение обязанности не поддерживается санкциями (к примеру, выполнение обязанностей законодательным органом). Для правовой мысли стран "общего права", не проводящей различия между элементами структуры правовой нормы, рассуждения Дж. Раза представляют собой шаг, который приближает данную доктрину к уровню континентальной правовой доктрины.

Развивая концепцию правовой нормы и признавая, что нормативность является важной характеристикой права, Дж. Раз делает существенный вывод о том, что право не сводится к системе правовых норм; его объем шире, поскольку не все законы содержат правовые нормы. Нормативная функция права заключается в том, чтобы руководить поведением людей, и правовая норма устанавливает определенную модель поведения. По его же мнению, некоторые правила не регулируют непосредственно поведение и не могут считаться нормами. Примером являются правила, определяющие формы и процедуры реализации полномочий, правила, определяющие, по каким вопросам принимает законы законодательный орган, регулирующие законодательный процесс.

Отсюда вытекает вопрос о природе законодательных полномочий суверена. Согласно Дж. Разу, полномочия суверена объясняются социальными факторами, привычкой населения повиноваться суверену. Неподчинение отдельных лиц закону не означает, что суверен не имеет полномочия принимать его. Только если неповиновение станет явным неповиновением законам в целом, суверен потеряет не только полномочие принимать законы, законодательствовать по определенным вопросам, но и свои суверенные полномочия.

Не столь однозначной позиции придерживаются сторонники социологической юриспруденции. Американские реалисты и их последователи относятся к правовой норме как "общему руководству" (прежде всего судье), устанавливающему некие рамки, которые можно толковать по-разному и за которые можно выходить, если к тому есть достаточные основания. Правовая норма выступает "руководством для судьи", "инструментом принятия решения", "предсказанием того, как судьи поступят с рядом фактов, поскольку судьи не связаны нормами в своем поведении". "Парадоксально, но юридический вопрос может быть определенным и неопределенным одновременно: определенным, потому что он урегулирован правовой нормой, и неопределенным, потому что судья не обязан следовать норме"*(12), - отмечает Р. Познер. Таким образом, оценка общеобязательного характера правовой нормы определяется тем, насколько правовая норма обеспечивает принятие судьей справедливого решения (right result).

С позиции социологического позитивизма правовая норма редко обеспечивает справедливое решение. Оценка общеобязательного характера правовой нормы определяется тем, насколько правовая норма обеспечивает принятие судьей справедливого решения (right result). В результате судья вынужден выходить за ее рамки, чтобы обеспечить социальную ценность права. Она выражается в целях права. Справедливое решение может быть принято судьей, если он не только будет следовать предписаниям правовой нормы, но и исходить из ее целей, которая определяется разумом обычного человека; там, где разум останавливается, останавливается и норма*(13). Такой подход существенно расширяет полномочия судьи, ставит любую правовую норму, в том числе содержащуюся в статуте, в зависимость от судейского усмотрения. Необходимо отметить, что он характерен для социологической юриспруденции, но не для аналитического позитивизма.

Соотношение абстрактных и казуистических правовых норм в "общем праве". Доминирование неписаного права, прежде всего прецедентного, обусловило развитие казуистических норм в противовес абстрактным, которые характерны для писаного права, позволяющего конкретно, четко изложить правовые нормы.

Правовая норма, выводимая из судебных решений, не могла претендовать на высокую степень обобщения. В странах "общего права" правовое мышление в целом не стремится к обобщениям, не поднимается на уровень абстрактных построений, чтобы логически идти от них к частным. К. Цвайгерт и Х. Кетц справедливо связывают это с прикладным характером судебной практики и правовой доктрины: "Чисто эмпирическая по своей сути правоприменительная практика и доктрина всегда замыкаются лишь на единичном и не стремятся никогда перейти от единичного к общему, чтобы затем на основе общих принципов сделать возможным принятие решений по отдельным прецедентам"*(14).

Английские и вслед за ними другие европейские ученые-юристы справедливо сопоставляют такой подход с древним римским правом. "Как это ни парадоксально, но между римским юристом и юристом общего права больше общего, чем между римским юристом и его преемником, современным цивилистом.

Как юрист общего права, так и римский юрист избегают обобщений и по возможности определений. Их метод - активная казуистика. Они переходят от одного конкретного случая к другому и стремятся создать не что-то вроде логической системы, а исправно действующий механизм регулирования для каждого из них, не опасаясь логических несоответствий, которые рано или поздно могут привести к трудностям"*(15). Однако в отличие от римского права в странах "общего права" такой подход смог сохраниться вплоть до наших дней, что свидетельствует о его значительном потенциале.

В сопоставлении английского и римского права есть иной аспект, справедливо отмечаемый английскими и другими европейскими исследователями. Он выражается в том, что английское право, как в определенной степени и римское, формировалось судьями на основе принципа подобия, согласно которому дела, основанные на сходных фактах, должны были решаться подобным образом. Как констатируют английские исследователи, Англия интуитивно воспроизводила историю римского права и пришла к формулировкам, подобным римским, позже и самостоятельно.

Абстрактные, письменно зафиксированные правовые нормы несли в себе значительный потенциал. Они определили отношение к праву как "модели социальной организации". Однако имеются и иные аспекты, справедливо отмеченные в правовой литературе. По мнению И. Грязина, письменная фиксация не только приводит к более четкому выделению правовых норм из других социальных норм, прежде всего религиозных и моральных, но и создает возможность расхождения действительного права и его официальной формы. "Чем больше право выделяет в качестве одной из своих форм письменный текст, обладающий знаковыми качествами, тем возможнее становится расхождение этой формы с самой общественной реальностью"*(16).

Казуистические правовые нормы по уровню юридической техники, несомненно, уступают абстрактным нормам. Они не дают возможности проводить крупные правовые реформы, развивать юридическую технику, совершенствовать систематизацию законодательства. Поэтому потребность в разработке абстрактных правовых норм также ощущается в странах "общего права".

Однако казуистические правовые нормы имеют и существенное преимущество - они способствуют тому, что позитивное право более детально регулирует общественные отношения. Казуистические правовые нормы более приближены к реальной ситуации, поскольку сами они формируются непосредственно на ее основе, а не прогнозируют ситуацию.

Как справедливо отмечал О.Э. Лейст, "при всех преимуществах общих, абстрактных формулировок правовых норм, позволяющих охватывать ряд существенных отношений, явлений, действий, которые предлагается урегулировать одним нормативно-правовым актом, казуистические нормы были и остаются неизбежной и необходимой частью правовой системы"*(17). В таком случае проблема заключается в соотношении казуистических и абстрактных правовых норм в национальном праве.

Очевидно, что развитие позитивного права в странах с разными правовыми традициями шло также по пути выработки определенного соотношения абстрактных и казуистических правовых норм. В свое время Е.Б. Пашуканис отмечал, что право как форма неуловимо вне своих ближайших определений; оно существует не иначе как в противоположностях: объективное - субъективное, публичное - частное*(18). К этому ряду можно добавить писаное и неписаное право, право казуистическое и абстрактное.

Если романо-германское право изначально пошло по пути выработки абстрактных правовых норм, то в "общем праве" преимущественное развитие получили казуистические правовые нормы. В современном праве соотношение абстрактных и казуистических правовых норм достигает определенного баланса. В странах континентальной Европы отмечается возрастание роли "вторичных правовых норм", разработанных судами ("судейского права"). В то же время в странах "общего права" наряду с казуистическими правовыми нормами усиливается позиция абстрактных правовых норм (статутного права). Можно предположить, что развитое позитивное право строится на разумном сочетании, на балансе абстрактных и казуистических правовых норм, что дает возможность наиболее оптимально регулировать усложняющиеся общественные отношения.

Заключение. Правовая мысль стран "общего права", несмотря на разнообразие сложившихся в ее рамках подходов, оказалась не в состоянии до конца сформировать концепцию правовой нормы. Расхождения между аналитическим позитивизмом и социологической юриспруденцией лишь подчеркивают эту незавершенность. Такая ситуация оказывает влияние на разработку других категорий права. К примеру, так и не было выработано понятие нормативно-правового акта, который стал определяющим в системе источников стран романо-германского права. Правовой доктриной окончательно не проводится различие между нормативно-правовым актом как источником права и индивидуальным актом как актом правоприменения, что особенно негативно сказывается на определении признаков таких источников, как судебный прецедент, делегированное законодательство, а также на разграничении статутов и других актов, издаваемых законодательными органами.

Вместе с тем изменения, происходящие в "общем праве", прежде всего развитие абстрактных норм, содержащихся в статутном праве, активизируют правовую мысль в направлении разработки категории правовой нормы.

И.Ю. Богдановская,

старший научный сотрудник ИГП РАН,

кандидат юридических наук

"Журнал российского права", N 11, ноябрь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Давид Р., Спинози Ж. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 97.

*(2) Естественно-правовое направление уделяет незначительное внимание данной категории. Она упоминается только в тех исследованиях, в которых анализируется позитивное право, что нетрадиционно для исследований естественно-правового направления в странах "общего права". К примеру, для Л. Фуллера правовая норма выступает составной частью процесса, призванной устанавливать взаимодействие людей для достижения справедливого общества.

*(3) Котляревский С. А. Власть и право. Проблема правового государства. М., 1915. С. 106.

*(4) Cristie G. Law, Norms and Authority. L., 1982. P. 138-146.

*(5) Atiah P. S., Summers R. S. Form and Substance in Anglo-American Law. Oxford, 1987. P. 259.

*(6) Понятие неписаного права приобретает разный смысл в учениях естественно-правового и позитивистского направлений. В первом случае неписаное право может применяться для обозначения естественного права. В рамках юридического позитивизма неписаное право рассматривается как часть позитивного права.

*(7) См.: Posner R. The Problems of Jurisprudence. L., 1990. P. 248.

*(8) В 1612 г. сэр Дж. Дэвис отмечал, что ничто, кроме общего обычая королевства, имеющего силу закона, не относится к jus non scripta (Sir Davis J. Les Reports des Cases and Matters en Ley, Resolves and Adjudges en les courts del Roy en Ireland. L., 1674. P. 32).

*(9) См.: Walters M. The Common Law Constitution in Canada: return of lex non scripta. Univ. Toronto Law Journal. 2001. Spring. P. 93.

*(10) Ibid. P. 155.

*(11) Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 69.

*(12) Posner P. Op. cit. P. 51.

*(13) См.: Pound R. The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence. 25 Harv. L. Rev. 489, 515 (1912); Llewellyn K. The Bramble Bush. N.Y., 1960. P. 189.

*(14) Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в области частного права. М., 1998. С. 282.

*(15) Buckland, McNair. Roman Law and Common Law. L., 1952. P. XIV; Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 649.

*(16) Грязин И. Текст права. Таллин, 1983. С. 33.

*(17) Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 80.

*(18) См.: Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 50.