Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2010 г. N 09АП-22282/2009

город Москва

N 09АП-22282/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 05.07.2010г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.07.2010г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Расторгуева Е.Б.,

судей Попова В.В., Левченко Н.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Салахетдиновым Р.Т.

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Сиракузы"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.09.2009

по делу N А40-58328/07-23-419, принятое судьей Барановой И.В.,

по иску Гражданина США Алтерн Игоря Даниловича

к ЗАО "Сиракузы"

третьи лица: CTF Holdings Ltd; ЗАО "Альфа-Девелопмент"; ОАО "Альфа-Банк"

о взыскании 173 612 651 рублей вознаграждения

при участии в судебном заседании:

от истца: Степанов О.В. (по дов. от 22.09.09, удост. N 5119 от 03.04.03);

от ответчика: Егоров В.В. (по дов. N 19 от 16.06.10), Пупынина Н.Н. (по дов. N 26 от 29.09.09);

от третьих лиц: от ОАО "Альфа-Банк - Чекменев М.Ю. (по дов. N 5/223Д от 01.02.10); от CTF Holdings Ltd, ЗАО "Альфа-Девелопмент" - не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Гражданин США Алтерн Игорь Данилович обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с ЗАО "Сиракузы" вознаграждения по договору о возмездном оказании услуг в размере 173 612 651 рублей (с учетом уточнения иска).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены CTF Holdings Ltd, ЗАО "Альфа-Девелопмент", ОАО "Альфа-Банк".

Решением суда от 04.09.2009г. иск удовлетворен. При этом суд исходил из того, что истец оказал ответчику услуги, вознаграждение за которые последним не уплачено.

ЗАО "Сиракузы" не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности, в удовлетворении иска отказать.

Ответчиком поданы дополнительные пояснения и письменные пояснения, в которых он поддерживает правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе, и ссылается на следующие обстоятельства.

Соглашение о девелоперских услугах от 29.02.2000г. является незаключенным в части условий о процентном вознаграждении, поскольку стороны не согласовали в пункте 3.1.2 соглашения условие о сроках и порядке оплаты услуг, что в силу п.1 ст.781 Гражданского кодекса Российской Федерации является существенным для таких договоров.

Суд первой инстанции неправильно истолковал положения соглашения о вознаграждении по п.3.1.2, не применил установленные статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации и практикой ее применения правила толкования условий договора, не сопоставил раздел II "предмет соглашения" с иными условиями соглашения, в частности, со спорным пунктом 3.1.2, не учел волю сторон и их последующее поведение.

Истец, требуя вознаграждения, не осуществлял никаких действий на этапе эксплуатации здания и просит в третий раз вознаграждения за совершение одних и тех же действий, что свидетельствует о злоупотреблении правом с его стороны, в связи с чем необходимо применить статью 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Расчет вознаграждения, примененный истцом, с которым согласился суд первой инстанции, является неправильным, поскольку при определении вознаграждения доходы от аренды и продажи части здания подлежат уменьшению на сумму расходов на его эксплуатацию, что предусмотрено п.3.1.2 соглашения от 29.02.2000 года. Документам, представленным ответчиком в обоснование расходов, не дана оценка судом первой инстанции. Кроме того, истец не доказал правомерность применения ставки 12% при расчете вознаграждения, и суд неправильно применил курс рубля к доллару - 31,75 руб., необходимо было применить средний курс - 27, 33 рублей.

Вознаграждение за период с июня 2008 года по август 2009 года не подлежит взысканию, поскольку истец не увеличил размер своих требований в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчиком представлены письменные возражения против увеличения размера исковых требований.

Истец представил возражения на апелляционную жалобу, в которых не согласен с доводами жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы ответчика не могут служить основанием для отмены решения суда.

CTF Holdings Ltd, ОАО "Альфа-Банк" представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых поддерживают правовую позицию ответчика, просят отменить решение суда и отказать в удовлетворении иска.

ЗАО "Альфа-Девелопмент" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Рассмотрев дело в отсутствие CTF Holdings Ltd и ЗАО "Альфа-Девелопмент", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в порядке статей 123, 156, 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей ЗАО "Сиракузы", Гражданина США Алтерн Игоря Даниловича и ОАО "Альфа-Банк", изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 Кодекса).

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 29 февраля 2000 года Гражданин США Алтерн Игорь Данилович, ЗАО "Сиракузы", ОАО "Альфа-Банк" и ЗАО "Альфа-Девелопмент" заключили соглашение о девелоперских услугах б/н (т.1 л.д.32).

В соответствии с пунктом 2.1 соглашения ответчик обязуется выплатить вознаграждение на условиях настоящего договора и поручает, а истец и ЗАО "Альфа-Девелопмент" принимают на себя обязательства по оказанию девелоперских услуг в отношении строительства торгово-офисного здания "Арбат-Центр", расположенного в г.Москве по адресу: улица Арбат, владение 1-7 (почтовый адрес, присвоенный после ввода в эксплуатацию: Москва, ул. Арбат, д. 1), включая привлечение недостающего финансирования, управление строительством по проекту, архитектурный, технический и авторский надзор, общую организацию взаимодействия всех вовлеченный в Проект сторон, а также ежедневное управление Проектом.

Указанным актом стороны согласовали порядок и размер выплаты вознаграждения по пункту 3.1.1 соглашения.

Согласно пункту 3 соглашения вознаграждение за оказанные истцом и ЗАО "Альфа-Девелопмент" услуги определяется следующим образом:

Факт выплаты ответчиком вознаграждения по пункту 3.1.1 соглашения не оспаривается.

Предметом спора является взыскание вознаграждения, предусмотренного пунктом 3.1.2 соглашения, согласно которому определено вознаграждение по результатам финансово-хозяйственной деятельности на этапе эксплуатации здания.

Довод ответчика о том, что соглашение о девелоперских услугах от 29.02.2000г. является незаключенным в части условий о процентном вознаграждении, поскольку стороны не согласовали в пункте 3.1.2 соглашения условие о сроках и порядке оплаты услуг, отклоняется апелляционным судом, поскольку пунктом 3.1.2 соглашения предусмотрено, что сумма вознаграждения рассчитывается от ежегодного операционного дохода от сдачи в аренду, продажи или какого либо другого отчуждения площадей здания за вычетом расходов на эксплуатацию, умноженного на ставку 7,5 либо 12 процентов, которая зависит от момента возврата средств. Доля Алтерна И.Д. составляет 45 процентов от общей суммы вознаграждения.

Таким образом, срок и порядок оплаты услуг согласованы сторонами.

Ответчик указывает, что суд первой инстанции неправильно истолковал положения соглашения о вознаграждении по п.3.1.2, не применил установленные статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации и практикой ее применения правила толкования условий договора, не сопоставил раздел II "предмет соглашения" с иными условиями соглашения, в частности, со спорным пунктом 3.1.2, не учел волю сторон и их последующее поведение.

Ответчик считает, что исполнители должны были оказать услуги, то есть принять непосредственное участие в формировании дохода ответчика путем поиска наиболее выгодных арендаторов и покупателей.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с данными доводами ответчика, поскольку соглашение не предусматривает такой обязанности для исполнителей (истца).

По условиям раздела 2 соглашения исполнители приняли на себя обязательство по оказанию девелоперских услуг, исчерпывающий перечень которых установлен в пунктах 2.1-2.1.5 соглашения.

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку истец предусмотренные разделом 2 соглашения услуги выполнил (за исключением услуг по оформлению здания в собственность ответчика), а ответчик их принял, что подтверждается актом от 20.04.2004 года, то у ответчика возникло обязательство по выплате истцу вознаграждения, предусмотренного разделом 3 соглашения.

Раздел 3 соглашения устанавливает способы определения вознаграждения и его составные части, поэтому выплата вознаграждения по результатам финансово-хозяйственной деятельности на этапе эксплуатации здания является частью всего возможного вознаграждения, установленного пунктом 3.1, а пункт 3.1.2 лишь устанавливает способ определения именно этой части вознаграждения.

В связи с этим, апелляционный суд отклоняет доводы ответчика о том, что истец, требуя вознаграждения, не осуществлял никаких действий на этапе эксплуатации здания и просит в третий раз вознаграждения за совершение одних и тех же действий, что свидетельствует о злоупотреблении правом с его стороны, в связи с чем необходимо применить статью 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истец просит взыскать вознаграждение за период с декабря 2004 года по август 2009 года в сумме 173 612 651 рублей.

Согласно уточненному расчету истца (т.5 л.д.61), данная сумма вознаграждения рассчитана следующим образом.

Сумма дохода ответчика от продажи и аренды помещений за указанный период определена в размере 101 261 451 долларов США (без учета налога на добавленную стоимость), применен курс доллара США к рублю 31, 75, что составило 3 215 051 069 руб. 25 коп.

Далее сумма дохода 3 215 051 069 руб. 25 коп. умножена истцом на 12 процентов и умножена на долю 45 процентов (3 215 051 069, 25 *12*45=173 612 757, 74).

Ответчик указывает, что расчет вознаграждения, примененный истцом, с которым согласился суд первой инстанции, является неправильным, поскольку при определении вознаграждения доходы от аренды и продажи части здания подлежат уменьшению на сумму расходов на его эксплуатацию, что предусмотрено п.3.1.2 соглашения от 29.02.2000 года, а документам, представленным ответчиком в обоснование расходов, не дана оценка судом первой инстанции.

Ответчик не оспаривает правильность определения суммы дохода 101 261 451 долларов США.

Суд апелляционной инстанции соглашается с ответчиком о необходимости уменьшения суммы доходов от аренды помещений на сумму расходов на эксплуатацию здания, что соответствует условиям пункта 3.1.2 соглашения.

Так, пунктом 3.1.2 соглашения предусмотрено, что сумма вознаграждения рассчитывается от ежегодного операционного дохода от сдачи в аренду, продажи или какого либо другого отчуждения площадей здания за вычетом расходов на эксплуатацию, умноженного на ставку 7,5 либо 12 процентов, которая зависит от момента возврата средств. Доля Алтерна И.Д. составляет 45 процентов от общей суммы вознаграждения.

Согласно расчету ответчика, сумма эксплуатационных расходов за период с декабря 2004 года по май 2008 года составила 1 502 755 602, 41 руб. (т.3 л.д.21).

Документы, подтверждающие расходы на эксплуатацию в указанной сумме, представлены ответчиком в материалы дела при рассмотрении дела в суде первой инстанции (договоры, акты, счета, платежные поручения, выписки по расчетному счету ответчика).

В суде апелляционной инстанции ответчиком представлены таблицы, в которых систематизированы имеющиеся в материалах дела документы, приведен подробный перечень эксплуатационных расходов, содержаться ссылки на реквизиты договоров, актов, счетов-фактур и платежных поручений, имеется указание на листы и тома дела, в которых находятся данные документы.

Однако в нарушение пункта 3.1.2 соглашения суд первой инстанции взыскал вознаграждение, учитывая лишь размер соответствующего операционного дохода, не исключив из него расходы ответчика на эксплуатацию здания, несмотря на то, что сумма расходов подтверждена первичными документами, приобщенными судом к материалам дела (т.4 л.д.136).

Истец не имеет мотивированных претензий к данным документам, за исключением нескольких договоров, приведенных в возражениях на апелляционную жалобу (т.206 л.д.138).

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание дополнительные пояснения ответчика о том, что договор N Soglasie 35/07 от 01.12.2007г. заключен на комплекс проектных и строительно-монтажных работ по модернизации системы вентиляции и кондиционирования в здании Альфа Арбат Центр по адресу: г.Москва, ул. Арбат, д.1, а договор N138 от 08.09.2004г. заключен на приобретение предметов интерьера в указанное здание (т.208 л.д.18), считает возражения истца по части документов необоснованными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает документально подтвержденными расходы ответчика на эксплуатацию здания за период с декабря 2004 года по май 2008 года в сумме 1 502 755 602, 41 рублей.

В суде апелляционной инстанции ответчик представил дополнительные доказательства - документы, подтверждающие эксплуатационные расходы за июнь 2008-август 2009 года в сумме 161 800 908, 68 рублей.

Ответчик объяснил причины непредставления первичных документов о расходах общества за июнь 2008-август 2009 года отсутствием в первой инстанции заявления истца об увеличении исковых требований за указанный период и выходом суда первой инстанции за пределы своих полномочий при определении размера требований Алтерна И.Д. дополнительно за июнь 2008-август 2009 года, то есть отсутствием правовых оснований для исследования документов за данный период, а также представлением истцом расчета в суд незадолго до судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции считает данные доводы ответчика несостоятельными по следующим основаниям.

Истцом представлен в материалы дела уточненный расчет, в котором он просит суд взыскать с ответчика вознаграждение по соглашению о возмездном оказании услуг в размере 173 612 651 рублей (т.5 л.д.61).

В судебном заседании 24.08.2009г. ответчик пояснил, что не получал уточненный расчет, в связи с чем суд первой инстанции объявил в судебном заседании перерыв для подготовки правовой позиции по иску. Судебное заседание после перерыва продолжено 28.08.2009 года и дело рассмотрено судом по существу.

Таким образом, суд первой инстанции предоставил ответчику время для ознакомления с уточненным расчетом истца и представления контррасчета или возражений, а в случае, если данного времени было недостаточно, ответчик вправе был заявить соответствующее ходатайство, чего сделано не было.

Апелляционный суд расценивает уточненный расчет как заявление об уточнении иска, поскольку он содержит просительную часть - волеизъявление истца на увеличение размера иска и не усматривает нарушений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии судом первой инстанции увеличения размера исковых требований.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что у ответчика была возможность представить дополнительные доказательства в суд первой инстанции, а причины, на которые ссылается ответчик, признаются судом апелляционной инстанции неуважительными.

Таким образом, доходы от аренды и продажи здания за период с декабря 2004 года по август 2009 года в размере 3 215 051 069 руб. 25 коп. подлежат уменьшению на эксплуатационные расходы за период с декабря 2004 года по май 2008 года в сумме 1 502 755 602, 41 руб. и составят 1 712 295 466, 84 рублей.

Следовательно, размер вознаграждения при применении ставки 12 процентов и доли истца 45 процентов составит 92 463 955 руб. 20 коп. (1 712 295 466, 84 * 12 * 45 = 92 463 955, 2).

Доводы ответчика о том, что истец не доказал правомерность применения ставки 12% при расчете вознаграждения, и неправильно применил курс рубля к доллару - 31,75 руб., необходимо было применить средний курс - 27, 33 рублей, отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно пункту 3.1.2 соглашения, при расчете вознаграждения учитывается ставка 7,5 до возврата средств и ставка 12 процентов - после возврата.

В целях выяснения обстоятельств, связанных с исполнением ОАО "Альфа-Банк" пунктов 3.1.1 и 3.1.2 соглашения, судом первой инстанции неоднократно направлялись запросы в ОАО "Альфа-Банк".

Между тем, ОАО "Альфа-Банк" соответствующих ответов не представило, письмом от 22.06.2009г. банк сообщил, что документы, относящиеся к соглашению, в архивах банка не обнаружены, в связи с чем предоставить запрашиваемые сведения не представляется возможным.

В обязанности ОАО "Альфа-Банк" по соглашению о девелоперских услугах от 29.02.2000г. входило, в частности, следующее:

- предусмотреть в бюджете ЗАО "Сиракузы" средства для выплаты гонорара за девелопмент, предусмотренного пунктом 3.1.1 соглашения, и утвердить соответствующее решение через свои аффилированные лица и общее собрание акционеров ЗАО "Сиракузы";

- предусмотреть в бюджете ЗАО "Сиракузы" средства для выплаты гонорара за привлеченное заемное финансирование, предусмотренное пунктом 3.1.3 соглашения.

Какие-либо иные средства в разделе 3 соглашения не приведены.

ЗАО "Сиракузы" выплатило исполнителям гонорар за девелопмент в полном объеме, что подтверждается актом к соглашению о девелоперских услугах от 20.04.2004 года.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает правомерным применение истцом при расчете вознаграждения ставки 12 процентов, предусмотренной в случае, если средства возвращены.

Ссылка ответчика на необходимость применения среднего курса рубля к доллару США за весь период 27, 33 необоснованна, поскольку применение такой ставки законом не предусмотрено.

В силу указанных обстоятельств, требование истца подлежит удовлетворению в сумме 92 463 955 руб. 20 коп., а решение суда - изменению, как принятое с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Госпошлина по иску и апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 сентября 2009 г. по делу N А40-58328/07-23-419 изменить.

Взыскать с ЗАО "Сиракузы" в пользу Алтерн Игоря Даниловича сумму вознаграждения 92 463 955 руб. 20 копеек.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с ЗАО "Сиракузы" в пользу Алтерн Игоря Даниловича расходы по госпошлине по иску в размере 53 258 руб. 77 копеек.

Взыскать с Алтерн Игоря Даниловича в пользу ЗАО "Сиракузы" расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 500 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.Б. Расторгуев

Судьи

В.В. Попов Н.И. Левченко