Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2009 г. N 08АП-2334/2009

Город Омск

Дело N А46-3916/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотов А.Н., Золотова Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2334/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

на решение Арбитражного суда Омской области от 17.03.2009 по делу N А46-3916/2008 (судья Солодкевич И.М.),

по заявлению открытого акционерного общества "Омский речной порт" города Омска

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

о признании недействительным решения от 21.01.2008 N 05-11/438 о привлечении к налоговой ответственности, требования N 78 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.02.2008

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Стефанивская О.А. по доверенности от 26.03.2009; Маслов К.В. по доверенности от 28.05.2008;

от заинтересованного лица: Борисовская Н.Н. по доверенности N 08-юр/19 от 12.01.2009; Толстопятова Н.П. по доверенности N 08-юр/33 от 12.01.2009;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 17.03.2009 по делу N А46-3916/2008 Арбитражный суд Омской области признал недействительными решение от 21.01.2008 N 05-11/438 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и требование N 78 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.02.2008 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее по тексту МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам, налоговый орган) в части начисления и предложения уплатить открытому акционерному обществу "Омский речной порт" города Омска (далее - ОАО "Омский речной порт", заявитель, налогоплательщик):

налога на прибыль за 2005 год в сумме 236173 руб.;

пени по налогу на прибыль за 2005 год - 31670 руб. 36 коп.;

налога на добавленную стоимость в сумме 167458 руб. за сентябрь 2005 года;

пени по добавленную стоимость - 534234 руб. за сентябрь 2005 года;

штрафа по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2005 года - 33492 руб.;

В удовлетворении остальной части заявленных требований было отказано.

В обоснование решения суд указал, что взыскание доначисленного налога на прибыль по сомнительным долгам является необоснованным, поскольку неверно заявленная в расходы в 2005 году сумма была отражена в 2006 году как внереализационный доход излишне; в такой ситуации взыскание штрафа за занижение налоговой базы 2005 года является обоснованным, пени законно были начислены лишь за период со срока уплаты налога за 2005 год по срок уплаты за 2006 год; вычет по счетам-фактурам СПК "Соляное" является обоснованным как подтвержденный первичными документами.

В апелляционной жалобе МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области просит отменить решение суда в части эпизода связанного с признанием недействительным доначисления налога на прибыль и частично пени на эту сумму по списанию убытков в виде суммы резерва сомнительных долгов. В остальной части решение суда не оспаривается.

В судебных заседаниях суда апелляционной инстанции налоговый орган поддержал доводы своей апелляционной жалобы. По мнению налогового органа, суд сделал вывод о необоснованном списании долгов в сумме 984056 руб. не исследовав вопрос о том, была ли фактически включена налогоплательщиком сумма дебиторской задолженности во внереализационные доходы 2006 года; переплата по налогу на прибыль в 2006 году могла возникнуть только в том случае, если бы налогоплательщик воспользовался правом на подачу в порядке ст.81 НК РФ уточненной декларации за 2006 год; налоговая база 2006 года в ходе проверки налоговым органом не корректировалась, поскольку инспекцией не было выявлено нарушений за данный период; по данным лицевого счета переплаты по состоянию на 01.01.2006 не имелось.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Омский речной порт" указало, что данные предприятия о создании резерва в 2005 году подтверждаются налоговым регистром по начислению и использованию резерва, имеющимся в материалах дела; в силу указания ст.266 п.5 аб.1 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) сумма создаваемого резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего налогового периода, что и повлекло изменение налоговых обязательств 2006 года; налоговые органы обязаны контролировать правильность исчисления и уплаты налога, вне зависимости от того, исчислен ли он в завышенном или заниженном размере.

В соответствии со ст.268 п.п.1, 5 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. При том, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражений о рассмотрении дела в части поданной апелляционной жалобы лицами, участвующими в деле, заявлено не было, суд апелляционной инстанции пересматривает дело в части доначисления по п.7 налога на прибыль по списанию резерва сомнительных долгов и пени, начисленные свыше, чем пени со срока уплаты за 2005 по срок уплаты за 2006 год (со срока уплаты за 2006 год по день вынесения решения).

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил, что МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам была проведена выездная налоговая проверка ОАО "Омский речной порт" по вопросам полноты и правильности исчисления, своевременности перечисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество, транспортного налога, водного налога, земельного налога, налога на добычу полезных ископаемых, единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, расчета регулярных платежей за пользование недрами за период с 01.01.2006 по 31.12.2006, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 01.07.2007.

По результатам данной проверки был составлен акт от 19.11.2007 N 05-11/11048 и вынесено решение от 21.01.2008 N 05-11/438 о привлечении Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 4715765 руб., в том числе, за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 1190005 руб., налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 1042283 руб., налога на имущество в виде штрафа в сумме 13476 руб., единого социального налога в виде штрафа в сумме 177894, земельного налога в виде штрафа в сумму 2292107 руб.

Кроме того, налогоплательщику предложено уплатить 5416722 руб. налога на прибыль за 2005 год и 533303 руб. за 2006 год, налога на прибыль с доходов в виде дивидендов - 48 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 4329415 руб. за 2005 год, 882002 руб. за 2006 год, налога на имущество в сумме 25670 руб. за 2005 год, 41712 руб. за 2006 год, земельного налога за 2006 год - 11460534 руб., единого социального налога в сумме 889472 руб., а также предложено уплатить 5581745 руб. пени за несвоевременную уплату налогов.

Во исполнение решения о привлечения к налоговой ответственности налоговым органом в адрес налогоплательщика было направлено требование N 78 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.02.2008, которым в срок до 24.02.2008 было предложено заплатить 23578878 руб. налогов, 5581745 руб. пени и 4715765 руб. налоговых санкций.

Выводы указанного решения и требование о взыскании налоговых санкций на основании данного решения в названной выше части являются предметом настоящего судебного рассмотрения.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, пояснения лиц, участвующих в деле, проверив в порядке ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, считает, что не имеется оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, в связи с чем, решение суда 1 инстанции подлежит оставлению без изменения.

Как установлено судом и следует из материалов проверки, налогоплательщиком в налоговой декларации за 2005 г. были заявлены внереализационные расходы в сумме 8759807 руб., в том числе 7470773 руб. расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления, на формирование резерва по сомнительным долгам.

Проверкой правильности начисления данного резерва было установлено, что он завышен на 984056 руб. по следующим причинам.

В соответствии с п.16 Приказа об учетной политике на 2005 год от 31.12.2004 N 678 сумма резерва по сомнительным долгам не полностью использованная в отчетном периоде на покрытие убытков от списания безнадежных долгов переносится на следующий период. По состоянию на 01.01.2005 резерв налогоплательщика составлял 13557605 руб. В проверяемом периоде сумма резерва по сомнительным долгам в пределах 10% выручки от реализации продукции (работ, услуг) составила 21028378 руб. С учетом имевшегося остатка сумма доначисленного резерва составила 7470773 руб.

Как было установлено налоговым органом и судом 1 инстанции, ОАО "Омский речной порт" в нарушение п.1 ст.266 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) включило в расчет резерва по сомнительным долгам дебиторскую задолженность с истекшим сроком исковой давности, не подтвержденную документами о перерыве течения срока исковой давности на сумму 984056 руб. Перечень контрагентов налогоплательщика приведен на ст.26-27 решения. Таким образом данная сумма была безосновательно списана в состав внереализационных расходов.

Суд 1 инстанции не согласился с позицией заявителя о том, что в законодательстве о налогах и сборах не установлен срок, в течение которого налогоплательщик обязан списать дебиторскую задолженность, по которой срок исковой давности истек.

Однако, суд признал обоснованным указание налогоплательщика на то, что если исключить из суммы сформированного на 2005 г. резерва сомнительных долгов, всю спорную дебиторскую задолженность, это привело бы к уменьшению остатка неиспользованного резерва, включенного в 2006 году во внереализационный доход и завышения налога на прибыль в 2006 году.

Налоговый орган исходит из несоответствия последнего вывода действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы, считая выводы решения суда 1 инстанции законными и обоснованными по следующим основаниям. В соответствии с п. 1 ст.265 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством (или) реализацией.

В целях главы 25 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва (ст.265 п.2 пп.2 НК РФ).

Таким образом, в состав внереализационных убытков по выбору налогоплательщика могла либо напрямую списываться безнадежную дебиторская задолженность, либо создаваться резерв сомнительных долгов.

В силу ст.266 п.1 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией, т.е. непогашенная в срок задолженность по которой еще не истекли сроки исковой давности.

Как установлено п.2 ст.266 НК РФ долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации признаются безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию).

Для списания безнадежной дебиторской задолженности достаточно одного из условий: истечения срока исковой давности либо возникшей по другим основаниям нереальности для взыскания. При этом согласно ст.195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности в соответствии со статьей 196 ГК РФ составляет три года. Истечение срока исковой давности начинается с момента просрочки долга, который устанавливается из условий договора.

Порядок формирования резерва сомнительных долгов и списания задолженности за счет него установлен п.п.3-5 ст.266 НК РФ, согласно которым налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последний день отчетного (налогового) периода.

Сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последний день отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется следующим образом: 1) по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 дней - в сумму создаваемого резерва включается полная сумма выявленной на основании инвентаризации задолженности; 2) по сомнительной задолженности со сроком возникновения от 45 до 90 дней (включительно) - в сумму резерва включается 50 процентов от суммы выявленной на основании инвентаризации задолженности; 3) по сомнительной задолженности со сроком возникновения до 45 дней - не увеличивает сумму создаваемого резерва.

Резерв по сомнительным долгам может быть использован организацией лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов, признанных таковыми в порядке, установленном настоящей статьей.

Сумма резерва по сомнительным долгам, не полностью использованная налогоплательщиком в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, может быть перенесена им на следующий отчетный (налоговый) период. При этом сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика в текущем отчетном (налоговом) периоде. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва больше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению во внереализационные расходы в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, списание долгов, признаваемых безнадежными в соответствии с настоящей статьей, осуществляется за счет суммы созданного резерва. В случае, если сумма созданного резерва меньше суммы безнадежных долгов, подлежащих списанию, разница (убыток) подлежит включению в состав внереализационных расходов.

Вне зависимости от того, относятся безнадежные долги соответственно на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты, если в период, предшествовавший отчетному, суммы этих долгов не резервировались в установленном порядке, порядок их списания включает в себя проведение инвентаризации, наличие письменного обоснования, приказа (распоряжения) руководителя организации (ст.12 п.2 ФЗ РФ N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете", п. 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом МФ РФ N 34н от 29.07.1998)

Как было выше сказано, налогоплательщиком был выбран метод списания внереализационных расходов за счет формирования резерва сомнительных долгов, который и был списан в порядке ст.266 НК РФ в состав внереализационных расходов. Поскольку в данный резерв были необоснованно включены долги 2002 года, срок исковой давности по которым истек, налоговым органом был обоснованно сделан вывод о завышении суммы внереализационного расхода, сформированного в текущем году (7470773 руб.) за счет включения в него 984056 руб. задолженности которая по определению является не сомнительными долгами, а безнадежными.

Довод о том, что ОАО "Омский речной порт" рассчитывал на добровольное погашение дебиторской задолженности после истечения сроков исковой давности, не имеет в контексте правового регулирования ст.ст.265, 266 НК РФ правового значения.

Указание ОАО "Омский речной порт" на наличие расчетов с организациями, по которым имелась задолженность 2002 года, т.е. фактов свидетельствующих о перерыве срока исковой давности, имеющимися в материалах дела документами не подтверждается.

Однако, как верно указал суд первой инстанции, налоговый орган, исключив сумму дебиторской задолженности из списанного на расходы резерва сомнительных долгов, должен был включить ее в состав осуществленного за счет резерва списания, что привело бы к уменьшению остатка резерва на 01.01.2006 и, как следствие, уменьшения заявленного в этом периоде внереализационного дохода в виде разницы между сформированным и использованным резервом.

Довод налогового органа о том, что налогоплательщиком не были соблюдены условия для списания безнадежной дебиторской задолженности судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку, как было выше сказано, для такого списания необходимо наличие соответствующей инвентаризации и приказа на списание. Спорная дебиторская задолженность включена в акт инвентаризации сомнительной задолженности и учтена в приказе на формирование резерва сомнительных долгов, на что прямо указывается в материалах проверки.

Указание в апелляционной жалобе на то, что, по мнению налогового органа, суд сделал вывод о необоснованном списании долгов в сумме 984056 руб. не исследовав вопрос о том, была ли фактически включена налогоплательщиком сумма дебиторской задолженности во внереализационные доходы 2006 года не соответствует тексту оспариваемого судебного акта.

Как было выше сказано, согласно пп. 1 п. 5 ст. 266 сумма резерва, не полностью использованная в текущем периоде, переносится на следующий налоговый период.

Как следует из имеющихся в деле доказательств, в 2006 году остаток резерва на 01.01.2006 г. подтверждается "Налоговым регистром по начислению и использованию резерва по сомнительным долгам ОАО "Омский речной порт" за 2006 год". Он составляет 20188726 руб. 25 коп.

Размер вновь созданного резерва в 2006 г. подтверждается "Сводной инвентаризационной ведомостью дебиторской задолженности на 31.12.2006 г (для формирования резерва по сомнительным долгам)". Он составляет 13 327 513 руб. 45 коп.

Размер разницы между остатком и вновь созданным резервом в 2006 г., которая была включена Портом в доходы 2006 года, подтверждается "Налоговым регистром. Прочие расходы 91.2. за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2006 г.". Эта сумма была включена заявителем в доходы 2006 г. и с нее был уплачен налог на прибыль.

Таким образом, все указанные выше обстоятельства, которые анализируются судом 1 инстанции на стр.7 решения подтверждаются материалами дела, в связи с чем, судом сделан верный вывод о том, что с учетом признания судом законным вывода налогового органа о необоснованном списании долгов в сумме 984056руб. за счет резерва сомнительных долгов сумма резерва по сомнительным долгам составит 20044322 руб. 44коп., за счет резерва списывается 1823708руб. 19коп., остаток резерва на 01.01.2006 будет составлять 18220614руб. 25коп. Тогда, с учетом суммы резерва по сомнительным долгам в 2006 году общества 13327513 руб. 45коп., разница между остатком резерва за 2005 год и начисленным резервом в 2006 году (20044322руб. 44коп. - 13327513руб. 45коп.), составит 4893100руб. 80коп., и у налогоплательщика образуется излишнее начисление по налогу на прибыль в 2006 году в сумме 472346 руб. 88 коп.

Необоснованным, по мнению суда апелляционной инстанции, является и утверждение о том, что факт уплаты налога за 2006 год с суммы заявленного в декларации внереализационного дохода является предположительным. Как следует из текста решения (стр.29) в налоговой декларации за 2006 год отражены:

доходы от реализации 246660283 руб.;

расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации 229933002 руб.;

внереализационные доходы 9431980 руб.;

внереализационные расходы 6174462 руб.;

итого прибыль 19984799 руб.;

Таким образом, на указанной странице налоговый орган констатирует размер налоговой базы, заявленной в декларации, и факт начисления на нее 4796352 руб. налога на прибыль. На странице 43 решения указывается, что в бюджет налогоплательщиком за 2006 год было уплачено 4796352 руб.

Следовательно, факт реальной уплаты в бюджет всей начисленной суммы налога на прибыль, в том числе и суммы налога на прибыль с излишне заявленного внереализационного дохода подтверждается самим налоговым органом в оспариваемом решении.

Довод апелляционной жалобы о том, что у налогового органа имелись все основания для взыскания доначисленного налога на прибыль за 2005 год в то время, как налогоплательщик в порядке ст.81 НК РФ мог подать уточненную декларацию за 2006 год и заявить в ней сумму налога к уменьшению, судом апелляционной инстанции не принимается по следующим основаниям.

Подпункты 1, 2 п.1 ст.32 НК РФ относят к обязанностям налоговых органов: соблюдение законодательство о налогах и сборах; осуществление контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов;

Данные полномочия реализуются налоговыми органами, в том числе, путем проведения выездных налоговых проверок.

В соответствии с п.4 ст.89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Соответственно в ходе такой проверки налоговый орган проверяет и выявляет не только задолженность и несвоевременность уплаты налога, но и наличие излишне уплаченных сумм налога.

Согласно п.7 ст.101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: 1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; 2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В силу п.2 ст.69 НК РФ при наличии у налогоплательщика недоимки ему направляется требование об уплате налога. Требование об уплате налога направляется налогоплательщику независимо от привлечения его к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах (п.3 ст.69 НК РФ).

В соответствии с п.2 ст.70 НК РФ требование об уплате налога по результатам налоговой проверки должно быть направлено налогоплательщику в течение 10 дней с даты вступления в силу соответствующего решения.

Пункт 3 ст.46 НК РФ предусматривает, что после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока принимается решение о взыскании налога, сбора, а также пеней, штрафа за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках.

Из изложенных норм налогового законодательства следует, что принятие налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки решения, которым налогоплательщику доначислены суммы налогов, пени, штрафов, влечет за собой направление налогоплательщику в установленные в законе сроки требования об уплате сумм налогов, пени, штрафа, неисполнение которого является основанием для принятия мер принудительного взыскания задолженности, путем принятия Инспекцией решения о взыскании налогов, пени, штрафа за счет денежных средств налогоплательщика.

Таким образом, указание в п.3.2.1 резолютивной части решения налогового органа на взыскание с ОАО "Омский речной порт" 5416722 руб. налога на прибыль за 2005 год (которые включали в себя и налог с суммы необоснованно указанных безнадежных долгов) является основанием для направления Обществу требования об уплате доначисленных этим решением сумм. А неисполнение такого требования повлечет принудительное взыскание с Общества данной суммы задолженности.

Вместе с этим, как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 42 постановления Пленума от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога.

Следовательно, наличие излишней уплаты налога в 2006 году исключает возможность взыскания этой же суммы за 2005 год. Иначе взысканию будет подвергнута сумма налога при отсутствии фактической обязанности налогоплательщика перед бюджетом.

Исходя из подобного толкования судом действующих норм части 1 Налогового кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что Арбитражный суд Омской области обоснованно признал правомерным начисление пени в сумме 32544 руб. 64 коп. (расчет пени т.25 л.д.101) лишь с периода возникновения срока уплаты по налогу на прибыль за 2005 год (29.03.2006) до аналогичного срока за 2006 год (28.03.2007).

Начисление пени со срока уплаты за 2006 год до даты вынесения решения является незаконным, поскольку по итогу 2006 года по изложенным выше причинам обязательства налогоплательщика перед бюджетом за 2005 год прекратились ввиду уплаты данной спорной суммы налога с излишне заявленного внереализационного дохода.

Контррасчета суммы пени, признанной недействительной налоговым органом не приведено, в связи с чем, суд апелляционной инстанции исходит из обоснованности сделанного расчета.

Поскольку судом было частично признано недействительным оспариваемое решение от 21.01.2008 N 05-11/438 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, то в аналогичной части имелись и все основания для признания недействительным требования N 78 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.02.2008.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 пункт 1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной налоговой инспекции по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 17.03.2009 по делу N А46-3916/2008 в оспариваемой части без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов Л.А. Золотова