Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2009 г. N 08АП-5021/2008

город Омск

Дело N А75-2374/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 января 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рябухиной Н.А.

судей Глухих А.Н., Ильницкой Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лепехиной М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-5018/2008, 08АП-5021/2008, 08АП-5022/2008) Фритьефа Рюстена (Fridtjof Rusten), Компании "Теленор Ист Инвест АС", Арве Йохансена (Arve Johansen) на решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 16 августа 2008 года по делу N А75-2374/2008 (председательствующий судья Каранкевич Е.А, арбитражные заседатели Алибаев Э.М., Лазукова Я.Н.), принятое по иску Компании "Фэримекс Продактс, Инк." (FARIMEX PRODUKTS, INK) к Компании "Эко Телеком Лимитед" (EKO TELEKOM LIMITED), Компании "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд." (Altimo Holdings & Investments Ltd.), Компании "Авеню Лимитед" (AVENUE LIMITED), Компании "Дженау Пропертиз Лимитед"(JANOW PROPERTIES LIMITED), Компании "Сэнтэл Лимитед" (SANTEL LIMITED), Компании "Теленор Ист Инвест АС" (TELENOR EAST INVEST AS), открытому акционерному обществу "ЦТ-Мобайл",

третьи лица: открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации", Арве Йохансен (Arve Johansen), Алексей Резникович, Фритьеф Рюстен (Fridtjof Rusten), Хенрик Торгерсен (Henrik Torgersen), Михаил Фридман,

о взыскании убытков в размере 3 797 818 500 долларов США,

при участии в судебном заседании представителей:

от Компании "Фэримекс Продактс, Инк." (FARIMEX PRODUKTS, INK) - представитель Черный Д.С. (удостоверение N 8142 от 15.12.2005, доверенность от 31.03.2008 сроком действия 3 года); представитель Муранов А.И. (удостоверение N 3128 от 13.03.2003, доверенность от 31.03.2008 сроком действия 3 года),

от Компании "Эко Телеком Лимитед" (EKO TELEKOM LIMITED) - представитель Подсосонная В.В. (паспорт 4509 298958 от 20.11.2007, доверенность от 01.12.2008 сроком действия 1 год); представитель Яременко М.А. (паспорт 4607 656140 от 27.04.2007, доверенность N 5-2813 от 29.04.2008 сроком действия до 01.02.2009),

от Компании "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд." (Altimo Holdings & Investments Ltd.) - представитель Егоров В.В. (паспорт 5133 437103 от 24.08.2006, доверенность от 25.03. 2008 сроком действия 1 год),

от Компании "Авеню Лимитед" (AVENUE LIMITED) - представитель Минакова С.В. (паспорт 4602 437991 от 02.04.2002, доверенность N 13-759 от 06.05.2008 сроком действия до 26.03.2009),

от Компании "Дженау Пропертиз Лимитед" (JANOW PROPERTIES LIMITED) - представитель Минакова С.В. (паспорт 4602 437991 от 02.04.2002, доверенность N 13-757 от 06.05.2008 сроком действия до 26.03.2009),

от Компании "Сэнтэл Лимитед" (SANTEL LIMITED) - представитель Минакова С.В. (паспорт 4602 437991 от 02.04.2002, доверенность N 13-758 от 06.05.2008 сроком действия до 26.03.2009),

от Компании "Теленор Ист Инвест АС" (TELENOR EAST INVEST AS) - представитель Чернышов Г.П. (удостоверение N 3656 от 19.08.2003, доверенность от 04.07.2008 сроком действия 3 года); представитель Зайченко Е.В. (удостоверение N 8900 от 22.03.2007, доверенность от 04.07.2008 сроком действия 3 года); представитель Емельянов М.М. (паспорт 4606 589401 от 23.03.2006, доверенность от 04.07.2008 сроком действия 3 года),

от Арве Йохансена (Arve Johansen) - представитель Касьян К.К. (паспорт 4503 846597 от 24.12.2002, доверенность N 3-15683 от 25.11.2008 сроком действия 3 года),

от Фритьефа Рюстена (Fridtjof Rusten) - представитель Касьян К.К. (паспорт 4503 846597 от 24.12.2002, доверенность N 3-4233 от 26.11.2008 сроком действия 3 года),

от Хенрика Торгерсена (Henrik Torgersen) - представитель Мельников А.Ю. (удостоверение N 3132 от 13.03.2003, доверенность от 24.11.2008 сроком действия 3 года),

от Алексея Резниковича - представитель Баталова Н.В. (удостоверение N 263 от 31.01.2003, доверенность N 2201 от 14.05.2008 сроком действия 1 год),

от Михаила Фридмана - представитель Баталова Н.В. (удостоверение N 263 от 31.01.2003, доверенность N 1-36868 от 29.04.2008 сроком действия до 31.12.2008);

от ОАО "Вымпел-Коммуникации" - представитель не явился,

от ОАО "ЦТ-Мобайл" - представитель не явился,

установил:

Компания "Фэримекс Продактс, Инк." (FARIMEX PRODUCTS, INC) 14.04.2008 обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к компании "Эко Телеком Лимитед" (ECO TELECOM LIMITED), компании "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд." (Altimo Holdings & Investments Ltd.), компании "Авеню Лимитед" (AVENUE LIMITED), компании "Джэнау Пропертиз Лимитед" (JANOW PROPERTIES LIMITED), компании "Сэнтэл Лимитед" (SANTEL LIMITED), компании "Теленор Ист Инвест АС" (TELENOR EAST INVEST AS), открытому акционерному обществу "ЦТ-Мобайл" (далее - ОАО "ЦТ-Мобайл") о взыскании солидарно с ответчиков в пользу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (далее - ОАО "ВымпелКом") причиненных убытков в размере 3 797 818 500 долларов США. В исковом заявлении в качестве третьих лиц истец указал ОАО "ВымпелКом", Михаила Фридмана, Алексея Резниковича, Арве Йохансена (Arve Johansen), Фритьефа Рюстена (Fridtjof Rusten), Хенрика Торгерсена (Henrik Torgersen),

В обоснование иска компания "Фэримекс Продактс, Инк." указала, что является владельцем 25 000 американских депозитарных расписок, выпущенных на акции ОАО "ВымпелКом", которые в соответствии с законодательством Российской Федерации являются эмиссионными ценными бумагами иностранных эмитентов, удостоверяющими имущественные и неимущественные права истца на акции ОАО "ВымпелКом".

Со ссылкой на статьи 6, 31 53, 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", статьи 10, 15, 47, 48, 66 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), истец обосновывает причинение открытому акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации" убытков неправомерными действиями и бездействием ответчиков, выразившимися в воспрепятствовании приобретению открытым акционерным обществом "Вымпел-Коммуникации" акций закрытого акционерного общества "Украинские радиосистемы" (далее - ЗАО "УРС"). Истец указал, что в результате затягивания, блокирования членами совета директоров решения о покупке акций ЗАО "УРС" сделка была совершена с опозданием на 1 год. Если бы ОАО "ВымпелКом" вышло на рынок сотовой связи Украины через ЗАО "УРС" в 2004 году, то количество абонентов увеличилось бы на 5 063 758 и, учитывая среднюю цену одного абонента, рыночная стоимость ОАО "ВымпелКом" составила бы на 3 797 818 500 долларов США больше, чем сейчас.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "ВымпелКом", Михаил Фридман, Алексей Резникович, Арве Йохансен, Фритьеф Рюстен, Хенрик Торгерсен.

До принятия судом решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) заявил об увеличении суммы иска до 5 746 614 787,79 долларов США (л.д. 7 т. 28). Определением суда от 16.08.2008 в удовлетворении данного ходатайства отказано (л.д. 106-107 т. 31).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16.08.2008 по делу N А75-2374/2008 иск компании "Фэримекс Продактс, Инк." удовлетворен частично. С компании "Теленор Ист Инвест АС" в пользу ОАО "Вымпел-Коммуникации" взысканы убытки в сумме 2 824 125 677 долларов США. С компании "Теленор Ист Инвест АС" в пользу компании "Фэримекс Продактс, Инк." взыскано 386 681 руб. судебных издержек, 74 631 руб. 77 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска судом отказано.

Отказывая в удовлетворении иска к компании "Эко Телеком Лимитед", компании "Алтимо Холдинге энд Инвестменте Лтд.", компании "Авеню Лимитед", компании "Джэнау Пропертиз Лимитед", компании "Сэнтэл Лимитед" и ОАО "ЦТ-Мобайл", суд указал на недоказанность вины ответчиков в причинении убытков. Относительно компании "Теленор Ист Инвест АС" суд пришел к выводу, что в результате недобросовестных действий ответчика, совершенных через представителей в совете директоров ОАО "ВымпелКом", принятие советом директоров решения о выходе ОАО "ВымпелКом" на рынок сотовой связи Украины (посредством приобретения акций ЗАО "Украинские радиосистемы") блокировалось на протяжении года, в связи с чем открытому акционерному обществу "Вымпел- Коммуникации" причинены убытки в виде упущенной выгоды в сумме 2 824 125 677 долларов США, определенной за период с 04.11.2004 по 14.04.2008 на основании экспертного заключения N ЭЭ - 807149.

Возражая против принятого судом решения, с апелляционными жалобами обратились компания "Теленор Ист Инвест АС", Арве Йохансен, Фритьеф Рюстен. В своих апелляционных жалобах ответчик и третьи лица просят решение суда отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неправильное применение норм материального права и нарушение норм процессуального права. При этом компания "Теленор Ист Инвест АС", Арве Йохансен, Фритьеф Рюстен указывают на отсутствие у компании "Фэримекс Продактс, Инк." права на иск, поскольку владение американскими депозитарными расписками (далее - АДР), выпущенными на акции ОАО "ВымпелКом", не означает приобретения прав и обязанностей акционера ОАО "ВымпелКом"; истцом не представлены надлежащие доказательства наличия прав на акции ОАО "ВымпелКом" (выписка из реестра акционеров общества или выписка по счету депо). Заявители апелляционных жалоб считают, что материалами дела не подтверждено наличие между компанией "Теленор Ист Инвест АС" и ОАО "ВымпелКом" отношений основного и дочернего обществ, не доказаны факт причинения убытков открытому акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации" и их размер, противоправные действия компании "Теленор Ист Инвест АС" и её вина в причинении убытков. Компания "Теленор Ист Инвест АС" указала, что члены совета директоров являются самостоятельными субъектами корпоративных отношений и не представляют интересы акционеров, которые их избрали в состав совета директоров ОАО "ВымпелКом". Кроме того, материалами дела не подтверждены факт избрания в совет директоров Арве Йохансена, Фритьефа Рюстена и Хенрика Торгерсена именно компанией "Теленор Ист Инвест АС", а также выражение указанными лицами воли ответчика при голосовании против решения о покупке акций ЗАО "Украинские радиосистемы". Ответчик и третьи лица считают необоснованным исчисление убытков с 04.11.2004, указывая, что к этой дате заключение сделки было невозможно по ряду причин (в частности, сделка не была одобрена антимонопольным органом Украины даже по состоянию на конец июля 2005 г.).

Заявители также указывают на допущенные судом первой инстанции нарушения норм процессуального права, влекущие на основании части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебных актов. Ответчик и третьи лица считают, что исковое заявление компании "Фэримекс Продактс, Инк." принято Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа к своему производству и рассмотрено с нарушением подсудности, так как единственным ответчиком, находящимся на территории Ханты-Мансийского автономного округа является ОАО "ЦТ-Мобайл", исковые требования к которому необоснованны. Компания "Теленор Ист Инвест АС", Арве Йохансен и Фритьеф Рюстен полагают, что истцом искусственно создана подсудность данного спора Арбитражному суду Ханты-Мансийского автономного округа. Кроме того, дело рассмотрено судом первой инстанции в отсутствие третьего лица - Хенрика Торгерсена, не извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела. Суд не направлял уведомления иностранным участникам процесса в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством Российской Федерации для иностранных лиц. Обязанность по уведомлению ответчиков и третьих лиц о рассмотрении дела неосновательно была судом возложена на истца. Арбитражный процессуальный кодекс РФ (пункт 5 статьи 121 и пункт 2 статьи 253) предусматривает порядок извещения участвующих в деле иностранных лиц посредством направления поручения в учреждение юстиции или другой компетентный орган и не допускает направление извещений иностранным лицам напрямую по почте.

К своей апелляционной жалобе компания "Теленор Ист Инвест АС" приложила дополнительные доказательства.

Определениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2008 апелляционные жалобы компании "Теленор Ист Инвест АС", Арве Йохансена, Фритьефа Рюстена приняты к производству, рассмотрение апелляционных жалоб назначено к рассмотрению в судебном заседании 18 ноября 2008 года (л.д. 46 , 90 т. 35 ; л.д.1 т.36) .

Компания "Фэримекс Продактс, Инк." в возражениях, представленных в связи с поданными апелляционными жалобами, указала, что обжалуемое решение суда не является в полной мере законным и обоснованным, так как убытки должны быть взысканы не только с компании "Теленор Ист Инвест АС", но и солидарно с ответчиков Группы Альфа (л.д. 12-13 т. 37). Истец возражает против проверки в апелляционной инстанции законности и обоснованности вынесенного решения только в пределах заявленных апелляционных жалоб, со ссылкой на часть 5 статьи 268 АПК РФ ходатайствует о проверке законности и обоснованности решения суда также в части отказа в иске в отношении компании "Эко Телеком Лимитед", компании "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.", компании "Авеню Лимитед", компании "Джэнау Пропертиз Лимитед", компании "Сэнтэл Лимитед" и ОАО "ЦТ-Мобайл".

Компания "Фэримекс Продактс, Инк." представила также письменный отзыв на апелляционные жалобы ответчика и третьих лиц, в котором указала на необоснованность доводов апелляционных жалоб. Истец просит изменить решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 16.08.2008 по делу N А75-2374/2008, взыскать причиненные ОАО "ВымпелКом" убытки в сумме 2 824 125 677 долларов США солидарно со всех ответчиков, а также изменить решение в части применения нормы статьи 6 Федерального закона "Об акционерных обществах", так как применение законодательства по аналогии в рамках настоящего дела не требуется (л.д. 117-147 т.37). К своему отзыву на апелляционные жалобы компания "Фэримекс Продактс, Инк." приложила дополнительные доказательства.

Компания "Эко Телеком Лимитед" в письменном отзыве на апелляционные жалобы просит оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения (л.д. 131-137 т.44).

В совместном отзыве на апелляционные жалобы компания "Авеню Лимитед", компания "Дженау Пропертиз Лимитед", компания "Сэнтэл Лимитед" также просят оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения (л.д. 1- 4 т.45).

В заседании суда апелляционной инстанции 18.11.2008 представители компании "Теленор Ист Инвест АС", Арве Йохансена, Фритьефа Рюстена ходатайствовали о предоставлении времени для ознакомления с приложенными к отзыву истца документами, а также поступившими на апелляционные жалобы отзывами, направленными им не заблаговременно и не полученными поэтому к началу судебного заседания . Представителем Хенрика Торгерсена заявлено ходатайство об отложении судебного заседания в связи с необходимостью ознакомления с материалами дела и вынесенными по нему судебными актами, поскольку Хенрик Торгерсен не был надлежащим образом привлечен к рассмотрению дела и поэтому не принимал участия в процессе в суде первой инстанции, а также не получил копию принятого по делу решения, которое ему судом первой инстанции не было направлено.

Определением суда апелляционной инстанции от 18.11.2008 в связи с удовлетворением заявленных ходатайств судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб отложено на 12 декабря 2008 года (л.д.55-57 т.45).

От компании "Теленор Ист Инвест АС" в порядке возражений на доводы представленного истцом отзыва поступило письменное объяснение с приложением дополнительного документа (л. д. 84-120 т.45).

В судебном заседании, начатом 12.12.2008, объявлялся перерыв до 11час.30мин. 19.12.2008, по окончании которого судебное заседание было продолжено 19.12.2008. О судебном заседании представители участвующих в деле лиц извещены надлежащим образом. Представители ОАО "Вымпел-Коммуникации" и ОАО "ЦТ-Мобайл" не явились.

В судебном заседании 12-19.12.2008 (до перерыва) представитель истца ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к отзыву истца на апелляционные жалобы, ссылаясь на положения части 1 статьи 262, части 2 статьи 268 АПК РФ и характер документов как обосновывающих возражения истца относительно апелляционных жалоб. Представитель компании "Теленор Ист Инвест АС" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе, ссылаясь на отклонение судом первой инстанции его ходатайства об истребовании доказательств, а также невозможность представления в суд первой инстанции одного из документов (бюллетеня компании "Эко Телеком Лимитед" для голосования на годовом общем собрании акционеров ОАО "ВымпелКом" в 2004 году) в связи с направлением 06.08.2008 в ОАО "ВымпелКом" запроса относительно указанного документа и получением его от ОАО "ВымпелКом" только 28.08.2008 (после принятия судом решения). В подтверждение суду представлены запрос и ответные (сопроводительные) письма ОАО "ВымпелКом". Представитель компании "Теленор Ист Инвест АС" просит также приобщить к материалам дела приложенный к письменному объяснению документ - научно-правовое заключение профессора Губина Е.П. по запросу компании "Теленор Ист Инвест АС" по вопросам ответственности акционеров за действия членов совета директоров.

Рассмотрев заявленные истцом и ответчиком - компанией "Теленор Ист Инвест АС" ходатайства о приобщении документов, суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела заключения профессора Губина Е.П., поскольку вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда. Ходатайства о приобщении к делу приложенных к апелляционной жалобе ответчика и к отзыву истца документов являются обоснованными и в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ удовлетворены судом; документы приобщены к материалам дела (л.д.140-150 т.35; с л.д.1 т.38 по л.д.130 т.44).

Представителем Арве Йохансена в судебном заседании 12.12.2008 со ссылкой на допущенные судом первой инстанции нарушения процессуального права (рассмотрение дела судом в незаконном составе; в отсутствие ответчика - компании "Теленор Ист Инвест АС" и третьего лица - Хенрика Торгерсена, не извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного заседания; нарушение правил о языке при рассмотрении дела; принятие судом решения о правах и обязанностях не привлеченного к участию в деле лица - Терье Туна; нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения) заявлено ходатайство о проверке судом апелляционной инстанции наличия предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ оснований, отмене решения суда первой инстанции по указанным основаниям и переходе суда апелляционной инстанции к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Относительно ходатайства Арве Йохансена суд апелляционной инстанции определил: изложенные в ходатайстве требования об отмене судебного акта и переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции разрешить по результатам рассмотрения апелляционных жалоб по существу. В соответствии со статьей 269, частями 4, 5 статьи 270 и частью 1 статьи 271 АПК РФ отменить решение суда первой инстанции и перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции вправе по результатам рассмотрения апелляционной жалобы (в данном случае - апелляционных жалоб) с принятием постановления.

В судебном заседании 12-19.12.2008 (после перерыва) судом заслушаны представители ответчика - компании "Теленор Ист Инвест АС", третьих лиц - Арве Йохансена и Фритьефа Рюстена, поддерживающих поданные апелляционные жалобы. Представители ответчика и третьих лиц просят отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении иска. Судом заслушаны объяснения представителя Хенрика Торгерсена, который, поддерживая позиции, изложенные в апелляционных жалобах ответчика, третьих лиц, дополнил их доводами об отсутствии у компания "Фэримекс Продактс, Инк." права на иск в связи с тем, что к его статусу как владельца АДР и отношениям владельцев и бенефициаров АДР должны применяться положения заключенного между ОАО "ВымпелКом" и компанией "Бэнк оф Нью-Йорк" депозитного договора от 20.11.1996, в соответствии с которым отношения регулируются американским правом, компетентным судом является суд, расположенный в районе Манхэттена. По существу спора представитель Хенрика Торгерсена указал на необоснованность и недоказанность требований истца, несостоятельность выводов заключения экспертов Кулакова К.Ю. и Куликова А.В., положенного судом в основание выводов принятого решения. Представитель пояснил о допущенных судом первой инстанции нарушениях норм процессуального права, не известившего Хенрика Торгерсена о рассмотрении дела, в том числе об основном заседании; о получении Хенриком Торгерсеном 05.08.2008 единственного извещения о дате судебного заседания - 18.07.2008, которого фактически не было; об отсутствии в связи с этим реальной возможности узнать о рассматриваемом деле, воспользоваться правами участника процесса, в том числе ознакомиться с материалами дела, участвовать в судебном заседании 12.08.2008, представлять доказательства. Представитель Хенрика Торгерсена просит отменить решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры и передать дело в Арбитражный суд г.Москвы или Девятый арбитражный апелляционный суд.

Представителем Хенрика Торгерсена заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела письменного текста изложенного им объяснения, а также дополнительных доказательств (по приложениям в текстах ходатайств на л.д. 16 т.46, л.д. 18 т.47), представить которые Хенрик Торгерсен был лишен возможности по изложенным выше причинам.

В связи с необходимостью ознакомления участвующих в деле лиц с документами, о приобщении которых заявлены ходатайства представителем Хенрика Торгерсена, судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб отложено на 25 декабря 2008 года в 14час.00мин.

В судебном заседании, начатом 25.12.2008, объявлялись перерывы до 10час.00мин. 26.12.2008, до 10час.30мин. 29.12.2008, по окончании которых судебное заседание продолжалось соответственно 26, 29 декабря 2008 и завершено 29.12.2008 объявлением резолютивной части постановления.

О судебном заседании представители участвующих в деле лиц извещены надлежащим образом. Представители ОАО "Вымпел-Коммуникации" и ОАО "ЦТ-Мобайл" в судебное заседание 25-29 декабря 2008 года не явились. После перерыва в судебное заседание 29.12.2008 не явились Баталова Н.В. - представитель третьих лиц - Алексея Резниковича и Михаила Фридмана, а также Яременко М.А. - один из представителей ответчика - компании "Эко Телеком Лимитед".

В судебном заседании 25.12.2008 представитель истца ходатайствовал о приобщении к материалам дела копии депозитного договора от 20.11.1996 с переводом на русский язык части текса договора, а также номера журнала (бюллетеня), издаваемого Российским обществом оценщиков, для подтверждения обстоятельства о том, что Нейман Е.И. и Ткачук А.Ю. являются должностными лицами в Российском обществе оценщиков.

Рассмотрев ходатайства представителя третьего лица - Хенрика Торгерсена и представителя истца о приобщении дополнительных доказательств, заявленные в судебном заседании 12-19.12.2008 и 25.12.2008 соответственно, суд апелляционной инстанции отказал в приобщении представленных третьим лицом двух документов - научных заключений профессора Павлодского Е.А. (по вопросам о правовом положении основного и дочернего обществ в Российской Федерации, о правовом регулировании распределения убытков акционера и акционерного общества), поскольку вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда. В остальной части ходатайства третьего лица удовлетворены, представленные документы, включая нотариально удостоверенную копию депозитного договора от 20.11.1996 (на английском языке с полным переводом на русский язык) приобщены к материалам дела (л.д.17-232 т.46, л.д.1-74 т.47). В приобщении к делу представленного истцом журнала Российского общества оценщиков суд отказал, поскольку сведения о членстве Ткачука А.Ю. и Неймана Е.И. в Российском обществе оценщиков приведены в текстах приобщенных к материалам дела документов - "Разъяснениях оценщика (специалиста)", составленных ЗАО "РОСЭКО" (Нейман Е.И.) и ООО "К.О.М.И.Т. - инвест" (Ткачук А.Ю.), участвующими в деле лицами не оспариваются. Представленный истцом английский текст депозитного договора от 20.11.1996 с переводом на русский язык части текста судом к материалам дела приобщен, поскольку это не противоречит требованиям, предусмотренным частями 5, 6 статьи 75, статьей 255 АПК РФ.

В судебном заседании 25-29.12.2008 выступили представители истца - компании "Фэримекс Продактс, Инк.", которые просили проверить законность и обоснованность решения суда в полном объеме и изменить его, удовлетворив требования о солидарном взыскании со всех ответчиков, а также изменить в мотивировочной части решения вывод суда первой инстанции о применении статьи 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" по аналогии закона. По существу спора представители истца высказались согласно отзыву на апелляционные жалобы, а также ходатайствовали о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств как имеющих отношение к обстоятельству об извещении третьего лица - Хенрика Торгерсена о судебном заседании 12.08.2008 (составленный адвокатом Черным Д.С. документ от 22.07.2008 - "основное содержание подлежащего вручению документа", сопровождаемый переводом с английского языка на русский язык), а также к праву компании "Фэримекс Продактс, Инк." на иск (письмо компании "Бэнк оф Нью-Йорк Меллон" от 08.08.2008 и письмо N 3870 от 10.12.2008 из ЗАО "ИНГ БАНК (ЕВРАЗИЯ) ЗАО").

Рассмотрев ходатайства истца о приобщении названных документов, суд апелляционной инстанции отказал в их удовлетворении. Документ "основное содержание подлежащего вручению документа" от 22.07.2008 включает в себя тексты на английском и норвежском языках, однако, в представленном с документом переводе значится, что он полностью переведен с английского языка. Письмо компании "Бэнк оф Нью-Йорк Меллон" от 08.08.2008 (адресовано: "Всем, кого это касается") и письмо ЗАО "ИНГ БАНК (ЕВРАЗИЯ) ЗАО" от 10.12.2008 (адресовано Черному Д.С.) содержат информацию, невозможность представления которой в суд первой инстанции по не зависящим от истца причинам не обоснована (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

После отклонения ходатайства относительно документа от 22.07.2008 в судебном заседании 26.12.2008 истцом вновь заявлено ходатайство о приобщении данного документа с приложением к ранее имевшемуся переводу с английского языка дополнительно перевода с норвежского языка. Кроме того, истец просил приобщить письменное заявление переводчика Мартьянова Д.Н. от 15.12.2008 о допущенной им ошибке при переводе с английского языка на русский запроса от 22.07.2008 о вручении документов, письмо Антимонопольного комитета Украины от 02.12.2008 N 24-25/10-8507 по вопросу об осуществлении концентрации. Ходатайства судом апелляционной инстанции удовлетворены, документы приобщены к материалам дела.

Представитель компании "Теленор Ист Инвест АС" ходатайствовал о приобщении к делу перевода на русский язык текста договора купли-продажи от 10.11.2005, имеющегося в материалах дела на английском языке, а также о приобщении дополнительного документа - письма ОАО "ВымпелКом" от 03.09.2008 об отсутствии в архивах общества бюллетеней компании "Фэримекс Продактс, Инк." для голосования на годовых общих собраниях акционеров за 2004, 2005 годы. Рассмотрев ходатайство ответчика, суд апелляционной инстанции удовлетворил его, перевод текста договора от 10.11.2005 и письмо приобщил к материалам дела.

Представитель ответчиков - компании "Авеню Лимитед", компании "Дженау Пропетриз Лимитед", компании "Сэнтэл Лимитед" поддержал свой отзыв на апелляционные жалобы, считает необоснованными исковые требования к ответчикам - компании "Авеню Лимитед", компании "Дженау Пропертиз Лимитед", компании "Сэнтэл Лимитед", которые не являются акционерами ОАО "Вымпел-Коммуникации" и не совершали действий или бездействия, повлекших причинение убытков ОАО "ВымпелКом"; просит оставить решение суда без изменения.

Представитель ответчика - компании "Эко Телеком Лимитед" высказался согласно представленному отзыву, считает иск к данному ответчику также необоснованным и недоказанным, не подлежащим удовлетворению; просит решение суда оставить без изменения. Представитель ходатайствовал о приобщении к материалам дела перевода на русский язык страницы 28 документа - отчета ОАО "ВымпелКом" формы 20-F за 2004 год, имеющегося в деле на английском языке (л.д.37 т.38). Ходатайство судом удовлетворено, перевод приобщен к материалам дела.

Представитель компании "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд." считает правильным решение суда об отказе в удовлетворении иска к ответчику - компании "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.", но полагает, что решение суда следует изменить в мотивировочной части относительно выводов суда: о применении статьи 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" по аналогии, поскольку данная норма прямо применяется; об участии ответчика - компании "Теленор Ист Инвест АС" в ЗАО "Киевстар G.S.M", поскольку акционером является другая компания. Представителем заявлено ходатайство о приобщении к делу дополнительных документов: распечатки с интернет-сайта Турксел, пресс-релизов ООО "Астелит" и ОАО "ВымпелКом", а также ходатайство со ссылкой на статью 78 АПК РФ об осмотре и исследовании названных пресс-релизов с указанием об их нахождении на интернет-сайтах. Рассмотрев ходатайство, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении. Представителем не обоснована относимость к рассматриваемому спору распечатки с интернет-сайта Турксел. Распечатки пресс-релизов не имеют признаков получения их с интернет-сайтов и, таким образом, доказательственного значения. Ходатайство об осмотре и исследовании пресс-релизов на интернет-сайтах фактически направлено на поиск доказательств, что не соответствует положениям статьи 78 АПК РФ.

Представитель третьих лиц - Алексея Резниковича и Михаила Фридмана считает решение суда законным и обоснованным, не подлежащим отмене. Требования к ответчикам - компании "Эко Телеком Лимитед" и компании "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд." о привлечении их к солидарной ответственности представитель считает неосновательными.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы и отзывы на них, выслушав явившихся представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции считает принятое по делу решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что исковое заявление компании "Фэримекс Продактс, Инк." принято к производству Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа определением от 15.04.2008, дело назначено к разбирательству в предварительном судебном заседании на 12.05.2008 на 11 час. 00 мин.

Ответчиками по настоящему делу является ряд юридических лиц, в том числе компания "Теленор Ист Инвест АС", созданная в соответствии с законодательством Королевства Норвегия.

Этим же определением к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ОАО "ВымпелКом", Михаил Фридман, Алексей Резникович, Арве Йохансен (гражданин Королевства Норвегия), Фритьеф Рюстен (гражданин Королевства Норвегия), Хенрик Торгерсен (гражданин Королевства Норвегия) - л.д. 1 т.1.

В соответствии со статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правосудие в арбитражном суде осуществляется на началах равенства перед законом и судом участвующих в деле лиц независимо от места их нахождения, на основе равноправия сторон и состязательности.

В силу статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее чем за 15 дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом (часть 1). Судебный акт, которым извещаются или вызываются участники арбитражного процесса, должен содержать: наименование и адрес арбитражного суда; время и место судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия; наименование лица, извещаемого или вызываемого в суд; наименование дела, по которому осуществляется извещение или вызов, а также указание, в качестве кого лицо вызывается; указание, какие действия и к какому сроку извещаемое или вызываемое лицо вправе или обязано совершить (часть 2). Извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации (филиала, представительства юридического лица, если иск возник из их деятельности) или по месту жительства гражданина. Место нахождения организации определяется местом её государственной регистрации, если в соответствии с федеральным законом в учредительных документах не установлено иное (часть 4). Иностранные лица извещаются арбитражным судом по правилам, установленным в настоящей главе (12), если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или международным договором Российской Федерации (часть 5).

Лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 253 АПК РФ в случаях, если иностранные лица, участвующие в деле, рассматриваемом арбитражным судом в Российской Федерации, находятся или проживают вне пределов Российской Федерации, такие лица извещаются о судебном разбирательстве определением арбитражного суда путем направления поручения в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства.

Извещение участника о времени и месте проведения судебного заседания призвано не только информировать его о предстоящем судебном разбирательстве дела, но и дать возможность реализовать права на участие в судебном процессе, изложить свою позицию по делу и в подтверждение её представить соответствующие доказательства, реально защищать свои права и законные интересы.

Указанная правовая позиция изложена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.11.2002 N 3711/02, от 06.03.2007 N 12213/06, от 11.03.2008 N 10045/07.

Копии определения от 15.04.2008 направлены судом первой инстанции лицам, участвующим в деле, заказными письмами с уведомлениями, по адресам, указанным компанией "Фэримекс Продактс, Инк." в исковом заявлении, что подтверждается имеющимися в материалах дела заказными уведомлениями (л.д. 80, 82-87 т.6, л.д. 23, 37-38 т.7).

Третьим лицам, в том числе Хенрику Торгерсену - гражданину Королевства Норвегия, копии определения суда от 15.04.2008 были направлены по адресу ОАО "ВымпелКом": 127083, г. Москва, ул. Восьмого Марта, д.10, стр. 14.

Из протокола судебного заседания от 12.05.2008 по делу N А75-2374/2008 следует, что Хенрик Торгерсен или его представитель в заседании суда отсутствовали.

Представитель истца в предварительном судебном заседании заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов курьерской службы DHL (ЗАО "ДХЛ Интернешнл") в подтверждение направления лицам, участвующим в деле, определения суда от 15.04.2008. Суд удовлетворил ходатайство истца, однако, признал, что в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения компании "Теленор Ист Инвест АС" и Хенрика Торгерсена.

Заявленное истцом ходатайство о возложении на него обязанности по извещению о месте и времени повторного предварительного судебного заседания компании "Теленор Ист Инвест АС" и Хенрика Торгерсена судом удовлетворено (протокол судебного заседания от 12.05.2008 на л.д. 20 т.7).

Определением суда от 12.05.2008 повторное предварительное заседание по делу назначено на 14час. 30 мин. 10.06.2008; на истца возложена обязанность известить всех лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания (л.д. 20-21 т.7).

Копия определения суда от 12.05.2008 вновь направлена Хенрику Торгерсену по адресу: 127083, г.Москва, ул. Восьмого Марта, д.10, стр. 14 (л.д. 48-50 т.7), возвращена органами связи для уточнения адреса получателя (наименования организации).

В заседание суда 10.06.2008 Хенрик Торгерсен или его представитель не явились (протокол судебного заседания от 10.06.2008 на л.д. 65 т.9).

Определением суда от 10.06.2008 на 14час. 30мин. 23.06.2008 назначено повторное предварительное судебное заседание (л.д. 75-79 т.9).

Извещение о назначении судебного заседания на 23.06.2008 направлено Хенрику Торгерсену по адресу: 127083, г. Москва, ул. Восьмого Марта, д.10, стр. 14, телеграфом (л.д. 45 т. 10). Телеграммой от 20.06.2008 суд был уведомлен органами связи о том, что направленное извещение не доставлено в связи с увольнением Хенрика Торгерсена (л.д. 46 т.10).

В заседании суда 23.06.2008 Хенрик Торгерсен или его представитель отсутствовали (протокол судебного заседания от 23.06.2008 на л.д. 59 т.10).

Определением суда от 23.06.2008 по ходатайству истца к участию в деле повторно привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Михаил Фридман, Алексей Резникович, Арве Йохансен, Фритьеф Рюстен, Хенрик Торгерсен (л.д. 70 т.10).

Полагая, что надлежащее привлечение указанных выше третьих лиц состоялось 23.06.2008, суд первой инстанции в силу части 4 статьи 51 АПК РФ был обязан производить рассмотрение дела с самого начала.

Между тем, данным определением от 23.06.2008 суд приостановил производство по делу до 15.07.2008 в связи с проведением экспертизы, судебное заседание назначил на 10 час. 00 мин. 15.07.2008 (л.д. 71 т.10).

Копия определения от 23.06.2008 направлена Хенрику Торгерсену по адресу ОАО "ВымпелКом": 127083, г. Москва, ул. Восьмого Марта, д.10, стр. 14 (л.д. 74-81 т.27), возвращена органами связи для уточнения адреса получателя.

В ходатайстве от 15.07.2008 об отложении судебного заседания представитель третьего лица - Фритьефа Рюстена сообщил суду, что Хенрик Торгерсен не является членом совета директоров ОАО "ВымпелКом" (в подтверждение чего привел ссылку на Интернет-сайт ОАО "ВымпелКом") и, следовательно, извещение его о месте и времени заседания суда по адресу ОАО "ВымпелКом" не является надлежащим. Представитель Фритьефа Рюстена также указал, что Хенрик Торгерсен как гражданин Норвегии должен извещаться в порядке, предусмотренном статьей 253 АПК РФ и Конвенцией о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам (Гаага, 15.11.1965) - ходатайство на л.д. 69-70 т.19.

В заседание суда 15.07.2008 Хенрик Торгерсен или его представитель не явились (протокол судебного заседания от 15.07.2008 на л.д. 82 т.27). Представитель третьего лица - Фритьефа Рюстена указал на то, что третье лицо - Хенрик Торгерсен не извещен надлежащим образом, заявил в связи с этим ходатайство об отложении судебного заседания (л.д. 83 т. 27).

Определением суда от 18.07.2008 (резолютивная часть определения объявлена 15.07.2008) производство по делу N А75-2374/2008 возобновлено. В удовлетворении ходатайства третьего лица - Фритьефа Рюстена об отложении судебного заседания в связи с ненадлежащим извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного разбирательства, отказано. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, повторно привлечено ОАО "ВымпелКом". Удовлетворено ходатайство компании "Теленор Ист Инвест АС" о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей. Дело назначено к судебному разбирательству с участием арбитражных заседателей в судебном заседании 12.08.2008 на 10час. 00 мин. На истца возложена обязанность известить всех лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного разбирательства, доказательства извещения представить в суд до судебного заседания (л.д. 90, 94 т.27).

Определением суда от 30.07.2008 на 10 час. 00 мин. 12.08.2008 также назначено судебное заседание по рассмотрению заявления о привлечении к рассмотрению дела выбранной кандидатуры арбитражного заседателя (л.д. 131-132 т.27).

Отклоняя ходатайство Фритьефа Рюстена об отложении судебного заседания, суд в определении от 18.07.2008 указал, что третье лицо - Хенрик Торгерсен извещен о времени и месте судебного заседания по адресу ОАО "ВымпелКом", членом совета директоров которого он является; доказательств того, что Хенрик Торгерсен не входит в совет директоров ОАО "ВымпелКом" и проживает на территории Королевства Норвегия суду не представлено. Помимо сведений, указанных истцом, суд не располагает иными сведениями об адресе проживания или местонахождения Хенрика Торгерсена (л.д. 92 т.27).

Представитель Фритьефа Рюстена 12.08.2008 вновь заявил ходатайство об отложении предварительного судебного заседания по делу на срок, необходимый для направления уведомления лицу, находящемуся за пределами территории Российской Федерации, в соответствии с нормами российского и международного права (л.д. 87-88 т.28).

В подтверждение доводов о том, что Хенрик Торгерсен с 09.07.2007 не является членом совета директоров ОАО "ВымпелКом", представитель Фритьефа Рюстена сослался на следующие документы: протоколы общих собраний акционеров ОАО "ВымпелКом" от 10.06.2008 N 41, от 09.07.2007 N 40, от 23.06.2006 N 39; справку Федеральной миграционной службы РФ от 04.08.2008; телеграмму ОАО "ВымпелКом".

Так, согласно протоколу N 39 от 23.06.2006, в совет директоров ОАО "ВымпелКом" избран в том числе Хенрик Торгерсен (л.д. 91 т. 28). В числе лиц, избранных в совет директоров ОАО "ВымпелКом" 09.07.2007, 10.06.2008, Хенрик Торгерсен не указан (протокол N 40 от 09.07.2007 на л.д. 98 т. 28, протокол N 41 от 10.06.2008 на л.д. 104 т.28).

По сведениям Федеральной миграционной службой (ФМС России) гражданин Норвегии Хенрик Эйдемар Торгерсен с 14.04.2008 совершал кратковременные поездки в Российскую Федерацию (с 26.05.2008 по 28.05.2008, с 18.06.2008 по 19.06.2008, со 02.07.2008 по 04.07.2008) - справка N МС-3/10929 от 04.08.2008 на л.д. 110 т.28.

Согласно подтверждению налогового управления Норвегии от 30.07.2008, Хенрик Торгерсен зарегистрирован по адресу : г. Осло, ул. Рюхс Вей, 6а (Oslo, Ryghs Vei, 6a) - л.д. 165-167 т.28.

В заседании суда первой инстанции, назначенном на 12.08.2008, Хенрик Торгерсен или его представитель, а также представитель ОАО "ВымпелКом" отсутствовали (л.д. 79 т.31).

Представитель Фритьефа Рюстена поддержал ходатайство об отложении судебного заседания по делу в связи с неизвещением Хенрика Торгерсена.

В заседании суда первой инстанции, начатом 12.08.2008, объявлялись перерывы до 14.08.2008, затем до 15.08.2008, и судебное заседание окончено 16.08.2008 в 02 час. 05 мин. объявлением резолютивной части решения (протокол судебного заседания 12-16.08.2008 на л.д.79-84, 90-103 т.31 , резолютивная часть решения от 16.08.2008 на л.д. 114-115 т. 31).

Определением суда от 16.08.2008 в удовлетворении ходатайства Фритьефа Рюстена об отложении судебного заседания отказано. В обоснование определения суд указал, что Хенрик Торгерсен извещен о времени и месте судебного заседания, начатого в 10 час. 00 мин. 12.08.2008, что подтверждается представленными истцом апостилированным свидетельством о вручении от 05.08.2008 и запросом о вручении документов Хенрику Торгерсену от 22.07.2008, апостилированным свидетельством о центральном государственном реестре юридических и физических лиц в Норвегии от 31.07.2008 вместе с нотариально заверенным переводом на русский язык, апостилированным подтверждением налогового управления Норвегии от 30.07.2008 об адресе регистрации Хенрика Торгерсена вместе с нотариально заверенным переводом на русский язык (л.д. 110 т.31).

В полном тексте решения от 16.08.2008 судом указано, что третьи лица - ОАО "ВымпелКом" и Хенрик Торгерсен в судебное заседание не явились, письменных пояснений относительно предмета спора не представили (л.д.117, 118 т.31).

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что в предусмотренном законом порядке третьему лицу - Хенрику Торгерсену не направлялись вынесенные судом определения о принятии искового заявления к производству, о назначении предварительных судебных заседаний, а также о назначении судебного разбирательства на 12.08.2008.

Имеющимися в материалах дела доказательствами, поступившими до 12.08.2008, подтверждается, что с 09.07.2007 Хенрик Торгерсен не являлся членом совета директоров ОАО "ВымпелКом" и не проживал на территории Российской Федерации (протокол N 40 от 09.07.2007, протокол N 41 от 10.06.2008, справка ФМС России от 04.08.2008 N МС-3/10929).

В суд представлены сведения о месте жительства Хенрика Торгерсена в Норвегии (подтверждение налогового управления Норвегии от 30.07.2008).

Следовательно, на момент вынесения решения суд первой инстанции располагал сведениями о том, что Хенрик Торгерсен проживает в г. Осло (Норвегия), однако, в установленном законом порядке судебную корреспонденцию по указанному адресу не направил.

Вручение судебных документов на территории иностранных государств производится арбитражным судом в порядке, предусмотренном международным договором с участием Российской Федерации и соответствующего иностранного государства.

Россия и Норвегия являются участницами Конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам (Гаага, 15.11.1965). Норвегия подписала Конвенцию 15.10.1968, ратифицировала 02.08.1969, Конвенция вступила в силу для Норвегии 01.10.1969 (статус Гаагской Конвенции по состоянию на 01.06.2002).

Согласно статье 1 Конвенции, она применяется в гражданских или торговых делах во всех случаях, при которых судебный или внесудебный документ необходимо направить для передачи или вручения за границей.

В соответствии со статьей 2 Конвенции каждое Договаривающееся государство назначает центральный орган, на который возлагается обязанность принимать и рассматривать запросы о вручении документов, поступающие из других Договаривающихся государств, в соответствии с положениями статей с 3 по 6.

Орган или судебное должностное лицо, полномочное в соответствии с законодательством запрашивающего государства, направляет центральному органу запрашиваемого государства запрос, составленный в соответствии с образцом, прилагаемым к настоящей Конвенции, без необходимости легализации или выполнения других эквивалентных формальностей. К запросу прилагается документ, подлежащий вручению, или его копия. Запрос и документ представляются в двух экземплярах (статья 3 Конвенции).

Порядок вручения документов Центральным органом запрашиваемого государства определен в статье 5 Конвенции.

В статье 10 Конвенции предусмотрено, что если запрашиваемое государство не заявляет возражений, настоящая Конвенция не препятствует : возможности непосредственно посылать по почте судебные документы лицам, находящимся за границей; возможности судебных и иных должностных лиц или других компетентных лиц запрашивающего государства осуществлять вручение судебных документов, прибегая непосредственно к услугам судебных и иных должностных лиц или других компетентных лиц запрашиваемого государства; возможности любого лица, участвующего в судебном разбирательстве, осуществлять вручение судебного документа, непосредственно прибегая к услугам судебных и иных должностных лиц или других компетентных лиц запрашиваемого государства.

Однако статья 21 Конвенции предоставляет государствам возможность сделать оговорки о своих возражениях против использования перечисленных способов передачи.

Такой возможностью воспользовалась в том числе и Норвегия. Правительство Норвегии возразило против использования способов вручения или передачи документов на своей территории, как указано в статьях 8 и 10 Конвенции (пункт 4 Заявления).

Российская Федерация также возразила против вручения документов способами, предусмотренными в статье 10 Конвенции (пункт VI Заявления Российской Федерации по Конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15.11.1965).

В соответствии со статьями 121-122, частью 3 статьи 253 Арбитражного процессуального кодекса РФ извещение участвующих в деле лиц, направление им копий судебных актов является обязанностью арбитражного суда, в производстве которого находится дело. Арбитражные суды субъектов Российской Федерации являются органами, компетентными обращаться с запросом о правовой помощи в соответствии со статьей 3 Конвенции (пункт II Заявления Российской Федерации по Конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15.11.1965).

В связи с чем арбитражному суду первой инстанции (Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры) следовало самостоятельно извещать Хенрика Торгерсена на территории Норвегии в соответствии со статьей 3 Конвенции путем направления запроса по установленной форме с приложением копий подлежащих вручению судебных документов.

Представленные истцом суду документы - запрос адвоката Черного Д.С. о вручении документов от 22.07.2008 и свидетельство о вручении документов Хенрику Торгерсену от 05.08.2008 (л.д.156-161 т.28), учтенные судом первой инстанции (л.д.110 т.31), не могут быть признаны доказательствами надлежащего извещения третьего лица.

Исходя из положений Конвенции 1965г. и сделанных Норвегией оговорок относительно способов вручения судебных документов, а также Заявления Российской Федерации по Конвенции и требований статей 121-122, части 3 статьи 253 Арбитражного процессуального кодекса РФ, на участвующих в деле лиц (в том числе - на истца), не могла быть возложена обязанность по извещению остальных участников процесса (в данном случае - Хенрика Торгерсена как третьего лица).

Следовательно, представленные истцом документы (уведомления курьерской службы DHL, а также свидетельство о вручении от 05.08.2008) не являются допустимыми доказательствами извещения Хенрика Торгерсена о месте и времени заседаний суда первой инстанции.

Кроме того, запрос от 22.07.2008 и свидетельство от 05.08.2008, которыми располагал суд первой инстанции на 12.08.2008, сопровождены с очевидностью недостоверным переводом на русский язык (в запросе указано о вручении копии определения от 15 апреля 2008 г. о назначении предварительного заседания по делу на 18 июля 2008 г.; запрос и апостилированное свидетельство включают тексты на английском и норвежском языках, перевод их на русский язык значится выполненным с английского языка). Наличие ошибки в переводе подтверждается также самим переводчиком, письменное заявление которого представлено истцом в суд апелляционной инстанции. Представленный истцом в судебном заседании 25 - 29 декабря 2008 года дополнительный документ от 22.07.2008 - "основное содержание подлежащего вручению документа", включающий в себя тексты на английском и норвежском языках, также вначале значился полностью переведенным с английского языка; перевод части текста (с норвежского языка) выполнен дополнительно после выявления в судебном заседании факта недостоверности перевода.

Поэтому сведения об извещении третьего лица - Хенрика Торгерсена о слушании дела, представленные суду первой инстанции, нельзя считать надлежащими.

Ссылки истца на фактическое извещение третьего лица о времени и месте рассмотрения дела не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку такое извещение в связи с его несвоевременностью не обеспечивало возможности для осуществления прав участника процесса, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом РФ (статья 51 АПК РФ).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает установленным, что третье лицо - Хенрик Торгерсен не был извещен надлежащим образом о месте и времени рассмотрения судом дела по существу.

Судом первой инстанции допущены и другие нарушения норм процессуального права, влекущие отмену судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 17 АПК РФ дела в первой инстанции арбитражного суда рассматриваются судьей единолично и коллегиально (в предусмотренных статьей 17 случаях). Коллегиальное рассмотрение дел осуществляется в составе трех судей или судьи и двух арбитражных заседателей.

Дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда (часть 2 статьи 18 АПК РФ).

Определением суда от 18.07.2008 (резолютивная часть определения объявлена 15.07.2008) дело назначено судьей Каранкевичем Е.А. к судебному разбирательству с участием арбитражных заседателей на 12.08.2008 на 10 час. 00 мин. На истца и ответчиков возложена обязанность не позднее 29.07.2008 заявить о кандидатурах арбитражных заседателей из списка, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.04.2007 N 22, а также указать, имеются ли установленные пунктами 1-4 части 1 статьи 21 АПК РФ обстоятельства, при которых указанные сторонами кандидаты не могут участвовать в качестве арбитражного заседателя в рассмотрении данного дела (л.д. 90, 94 т.27).

Определением от 30.07.2008 на 10 час. 00 мин. 12.08.2008 также назначено судебное заседание по рассмотрению заявления о привлечении к рассмотрению дела выбранной кандидатуры арбитражного заседателя (л.д. 131-132 т.27).

Судебное заседание 12.08.2008 открыто судьей Каранкевичем Е.А. единолично (л.д. л.д. 79 т.31). Все заявленные в данном судебном заседании ходатайства суд определил рассмотреть коллегиально (л.д. 80 т.31). В судебном заседании 12.08.2008 судом фактически рассматривался вопрос о привлечении арбитражных заседателей, вынесено определение об утверждении в качестве арбитражных заседателей Лазуковой Я.Н. и Алибаева Э.М. и объявлении перерыва в судебном заседании до 10 час. 00 мин. 14.08.2008 (протокол судебного заседания на л.д. 84 т.31; резолютивная часть определения от 12.08.2008 и полный текст определения от 13.08.2008 на л.д. 85-89 т.31).

После перерыва судебное заседание продолжено в 12 час. 10 мин. 14.08.2008 в коллегиальном составе (судья и два арбитражных заседателя). В заседании суда, продолженном 14.08.2008, объявлялись перерывы в течение дня, затем объявлен перерыв до 12 час. 00 мин. 15.08.2008, после перерыва судебное заседание продолжено 15.08.2008 (л.д. 101 т. 31). В заседании 15.08.2008 суд перешел к исследованию письменных доказательств (л.д. 102 т.31), в этом же заседании объявил об окончании рассмотрения дела по существу (л.д. 103 т.31), судебное заседание окончено в 02 час. 05 мин. 16.08.2008 объявлением резолютивной части решения.

Привлечение арбитражных заседателей возможно как в предварительном заседании, так и на стадии судебного разбирательства (статья 19 АПК РФ).

Если арбитражные заседатели привлечены в предварительном заседании, то это препятствует суду продолжить рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции (по завершении предварительного заседания открыть судебное заседание в первой инстанции), поскольку требуется коллегиальное рассмотрение данного дела (часть 4 статьи 137 АПК РФ). Арбитражный процессуальный кодекс РФ не предусматривает изъятий из данного правила в случае привлечения арбитражных заседателей (и, следовательно, формирования коллегиального состава суда) на стадии судебного разбирательства.

В соответствии с частью 2 статьи 153 АПК РФ при коллегиальном рассмотрении дела председательствующий в судебном заседании открывает судебное заседание и объявляет, какое дело подлежит рассмотрению (пункт 1 части 2), затем выполняет действия, предусмотренные в части 2 настоящей статьи, в том числе проверяет явку в судебное заседание лиц, участвующих в деле; устанавливает, извещены ли надлежащим образом лица, не явившиеся в судебное заседание, и какие имеются сведения о причинах их неявки; объявляет состав арбитражного суда, разъясняет лицам, участвующим в деле их право заявлять отводы; обеспечивает условия для всестороннего и полного исследования доказательств и обстоятельств дела, обеспечивает рассмотрение заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле.

Из приведенных выше норм следует, что при смене единоличного состава суда на коллегиальный возможность продолжения судебного заседания не допускается. Судебное заседание, начатое судьей единолично, должно быть окончено. Коллегиальный состав суда должен начать новое судебное заседание, а не продолжать ранее начатое судьей единолично.

Поскольку утверждение арбитражных заседателей произведено в заседании, назначенном на 12.08.2008, суд должен был завершить указанное судебное заседание и отложить судебное разбирательство на иной день с извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания. Разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания (часть 1 статьи 153 АПК РФ).

Из протокола судебного заседания 12 - 16. 08.2008 следует, что в заседании суда не участвовали третьи лица - ОАО "ВымпелКом", Хенрик Торгерсен.

В условиях, когда третьи лица - ОАО "ВымпелКом" и Хенрик Торгерсен в начатом 12.08.2008 судебном заседании отсутствовали, продолжение судебного заседания (при наличии процессуальных препятствий к этому и обязанности суда отложить судебное разбирательство для коллегиального рассмотрения дела в новом заседании) лишило указанных лиц права до начала судебного заседания знать о сформированном коллегиальном составе суда с участием конкретных арбитражных заседателей, права на участие в судебном заседании и защиту своих интересов.

Извещение третьего лица - ОАО "ВымпелКом" определением от 18.07.2008 о назначении на 12.08.2008 на 10 час. 00 мин. судебного разбирательства с участием арбитражных заседателей не может считаться надлежащим извещением ОАО "ВымпелКом" о фактически состоявшемся 12-16.08.2008 судебном заседании, начатом с разрешения вопроса о привлечении выбранных кандидатур арбитражных заседателей и продолженном в коллегиальном составе с участием утвержденных 12.08.2008 в качестве арбитражных заседателей Лазуковой Я.Н. и Алибаева Э.М. В результате дело рассмотрено судом в судебном заседании, о котором третье лицо - ОАО "ВымпелКом" оказалось не извещенным надлежащим образом и не присутствовало в нём.

Допущенные судом в отношении третьих лиц - ОАО "ВымпелКом" и Хенрика Торгерсена нарушения процессуального права образуют безусловное основание для отмены решения суда первой инстанции в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Определение о привлечении к рассмотрению дела (утверждении) выбранных кандидатур арбитражных заседателей не может быть обжаловано (часть 1 статьи 188 АПК РФ). При наличии оснований сторона, не согласная с указанным определением, вправе заявить в судебном заседании отвод арбитражному заседателю (пункт 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации"). Право участвующих в деле лиц заявить отводы судье, арбитражным заседателям закреплено в статье 24 АПК РФ.

Продолжение судебного заседания после разрешения 12.08.2008 вопроса об утверждении кандидатур арбитражных заседателей также не обеспечивало лицам, чьи представители в судебном заседании 12-16.08.2008 присутствовали, права заявить отводы.

Из протокола судебного заседания 12-16.08.2008 усматривается, что 14.08.2008 представители Фритьефа Рюстена, Арве Йохансена, компании "Теленор Ист Инвест АС" заявляли ходатайства об отводе арбитражных заседателей, председательствующего, но указанные ходатайства были признаны судом не соответствующими требованиям части 2 статьи 24 АПК РФ (л.д. 95-97 т.31). В соответствии с частью 2 статьи 24 АПК РФ отвод должен быть заявлен до начала рассмотрения дела по существу.

Изложенное выше нарушение судом первой инстанции требований части 2 статьи 18, части 2 статьи 153 АПК РФ могло привести к принятию неправильного решения и является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в соответствии с частью 3 статьи 270 АПК РФ.

Проверив доводы ответчика - компании "Теленор Ист Инвест АС", третьих лиц - Арве Йохансена, Фритьефа Рюстена, Хенрика Торгерсена о допущенных судом первой инстанции иных нарушениях процессуального права (ненадлежащее извещение компании "Теленор Ист Инвест АС", рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе, нарушение правил о языке при рассмотрении дела, нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения, принятие решения о правах и обязанностях не привлеченного к участию в деле лица - Терье Туна, о рассмотрении дела судом с нарушением подсудности), суд апелляционной инстанции не установил в связи с указанными доводами оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Из представленной в материалы дела информации Государственной регистрационной палаты при Министерстве юстиции Российской Федерации от 30.06.2008 следует, что действительно в сводном государственном реестре аккредитованных на территории Российской Федерации представительств иностранных компаний по состоянию на 30.06.2008 компания "Теленор Ист Инвест АС"/ "TELENOR EAST INVEST AS" (Норвегия) не значится (л.д.37-38 т.33), в связи с чем и в соответствии с частью 3 статьи 253 АПК РФ извещение компании "Теленор Ист Инвест АС" должно было осуществляться арбитражным судом в том же порядке, что и извещение третьего лица - Хенрика Торгерсена. Вместе с тем, как следует из материалов дела, представители компании "Теленор Ист Инвест АС" принимали участие в судебных заседаниях 15.07.2008, а также 12-16.08.2008 (в котором дело рассмотрено по существу), обосновывали свою позицию по спору. В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ безусловное основание для отмены решения суда имеется в том случае, если дело рассмотрено в отсутствие лица, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Передача дела судье Подгурской Н.И. распоряжением от 30.07.2008 в связи с нахождением судьи Каранкевича Е.А. в очередном отпуске (л.д. 40 т.28), вынесение судьей Подгурской Н.И. определения от 30.07.2008 о назначении судебного заседания по рассмотрению заявления о привлечении кандидатур арбитражных заседателей, передача распоряжением от 11.08.2008 дела судье Каранкевичу Е.А. в связи с выходом его из отпуска (л.д. 41 т.28) не свидетельствуют о рассмотрении дела судом в незаконном составе. Из материалов дела следует, что судья Подгурская Н.И. к рассмотрению дела N А75-2374/2008 по существу не приступала. Дело рассмотрено (в коллегиальном составе с участием арбитражных заседателей) судьей Каранкевичем Е.А., которым настоящее дело изначально было принято к производству.

Нарушение правил о языке при рассмотрении дела заявителями связывается с наличием в материалах дела составленного на иностранном языке письма от имени Хенрика Торгерсена, поступившего в суд первой инстанции 18.08.2008 (л.д.132 т.31), а по электронной почте - 11.08.2008 (л.д.46 т.31).

В заседании суда, начатом 12.08.2008, заявлялись ходатайства о назначении переводчика (истцом, затем - компанией "Теленор Ист Инвест АС"). В удовлетворении указанного ходатайства суд отказал.

Однако отказ в удовлетворении ходатайства о назначении переводчика для перевода на русский язык поступившего в суд документа не может свидетельствовать о нарушении правила о языке при рассмотрении дела.

Согласно статье 12 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде ведется на русском языке - государственном языке Российской Федерации (часть 1). Лицам, участвующим в деле и не владеющим русским языком, арбитражный суд разъясняет и обеспечивает право знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных действиях, выступать в суде на родном языке или свободно выбранном языке общения и пользоваться услугами переводчика (часть 2).

Именно нарушение положений статьи 12 является нарушением правил о языке при рассмотрении дела.

Несовершение судом действий по обеспечению перевода документа на русский язык не является нарушением правил о языке при рассмотрении дела.

В силу части 2 статьи 255 АПК РФ документы, составленные на иностранном языке, при представлении в арбитражный суд в Российской Федерации должны сопровождаться их надлежащим образом заверенным переводом на русский язык.

Перевод текста письма (л.д.46, 132 т.31) на русский язык не представлен и в суд апелляционной инстанции.

Заявителями апелляционных жалоб и третьего лица - Хенрика Торгерсена в обоснование довода о нарушении правила о тайне совещания судей при принятии решения не приведены факты о том, что решение принято составом суда в условиях, не обеспечивающих тайну совещания судей (часть 3 статьи 167 АПК РФ), а также не представлены подтверждающие эти факты доказательства.

В протоколе судебного заседания 12-16.08.2008 указано, что по окончании рассмотрения дела по существу суд остался в совещательной комнате для принятия судебного акта, после чего огласил резолютивную часть решения.

Из содержания судебного решения от 16.08.2008 не следует, что оно принято о правах и об обязанностях Терье Туна, не привлеченного к участию в деле.

Довод заявителей апелляционных жалоб и представителя Хенрика Торгерсена о рассмотрении дела судом в нарушение подсудности судом апелляционной инстанции отклоняется в связи со следующим.

Одним из ответчиков по настоящему делу является ОАО "ЦТ-Мобайл", зарегистрированное в г. Нижневартовске Ханты-Мансийского автономного округа.

Согласно статье 36 АПК РФ иск к ответчикам, находящимся или проживающим на территориях разных субъектов Российской Федерации, предъявляется в арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства одного из ответчиков (часть 2). Иск к ответчику, находящемуся или проживающему на территории иностранного государства, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения на территории Российской Федерации имущества ответчика (часть 3). Выбор между арбитражными судами, которым согласно настоящей статье подсудно дело, принадлежит истцу (часть 7).

При таких обстоятельствах истец был вправе предъявить иск в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа, у которого не имелось предусмотренных статьей 39 АПК РФ оснований для передачи дела в другой арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что ранее Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа рассматривалось дело по иску компании "Авеню Лимитед" ("Avenue Limited"), "Сантел Лимитед" ("Santel Limited"), "Джанао Пропертиз Лимитед" ("Janao Properties Limited") о признании недействительным соглашения акционеров, заключенного 06.08.2001 между ООО "ЦТ-Мобайл", ОАО "Телекоминвест", компанией "Сонера Холдинг Б.В." (Sonera Holding B.V.), компанией "Телия Интернэшнл А.Б." (Telia International A.B.), компанией "Телия Интернэшнл Менеджмент А.Б." (Telia International Management A.B.), компанией "ИПОК Интернэшнл Гроус Фанд Лимитед" (IPOC International Growth Fund Limited).

При проверке в кассационном порядке законности решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 29.12.2004 и постановления апелляционной инстанции от 08.06.2005 по делу N А75-3725 Г/04-860/2005 Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа пришел к выводу, что судом не нарушены положения пунктов 2, 7 статьи 36 АПК РФ о подсудности, в соответствии с которыми выбор арбитражного суда осуществляет истец, поскольку местом регистрации одного из ответчиков - ООО "ЦТ-Мобайл" (преобразовано в ОАО "ЦТ-Мобайл") является г.Нижневартовск, то истцы вправе были обратиться в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа, а арбитражный суд соответственно, - принять дело к производству и рассмотреть спор по существу (постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 по делу N Ф04-2109/2005( 14105-А75-11), Ф04-2109/2005 (15210-А75-11), Ф04-2109/2005 (15015-А75-11), Ф04-2109/2005 (14744-А75-11), Ф04-2109/2005 (14785-А75-11).

В судебном заседании 29.12.2008 от истца - компании "Фэримекс Продактс, Инк." поступили письменные заявление об обеспечении исполнения судебных актов и ходатайство о порядке исполнения судебных актов, обосновываемые к случаям оставления судом апелляционной инстанции обжалуемого решения суда от 16.08.2008 без изменения или вынесения судом апелляционной инстанции судебного акта о полном или частичном удовлетворении исковых требований.

Поскольку судом апелляционной инстанции обжалуемое решение суда отменяется, заявление и ходатайство истца не подлежат удовлетворению.

Согласно части 5 статьи 270 АПК РФ при отмене решения суда по основаниям, предусмотренным в части 4 настоящей статьи, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 4 и частью 5 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ :

Решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 16 августа 2008 года по делу N А75-2374/2008 отменить. Перейти к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Назначить дело к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда на 19 февраля 2009 года на 10 час. 00 мин. в помещении суда по адресу: г. Омск, ул. 10 лет Октября, 42, зал судебных заседаний N 2.

В удовлетворении заявления истца - компании "Фэримекс Продактс, Инк." об обеспечении исполнения судебных актов, а также ходатайства о порядке исполнения судебных актов отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

А.Н. Глухих Д.В. Ильницкая