Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2009 г. N 08АП-5022/2008

город Омск

Дело N А75-2374/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рябухиной Н.А.

судей Глухих А.Н., Ильницкой Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лепехиной М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании иск компании "Фэримекс Продактс, Инк." (FARIMEX PRODUKTS, INK) к компании "Эко Телеком Лимитед" (EKO TELEKOM LIMITED), компании "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд." (Altimo Holdings & Investments Ltd.), компании "Авеню Лимитед" (AVENUE LIMITED), компании "Дженау Пропертиз Лимитед" (JANOW PROPERTIES LIMITED), компании "Сэнтэл Лимитед" (SANTEL LIMITED), компании "Теленор Ист Инвест АС" (TELENOR EAST INVEST AS), открытому акционерному обществу "ЦТ-Мобайл",

третьи лица: открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации", Арве Йохансен (Arve Johansen), Алексей Резникович, Фритьеф Рюстен (Fridtjof Rusten), Хенрик Торгерсен (Henrik Torgersen), Михаил Фридман,

о взыскании убытков в размере 3 797 818 500 долларов США,

при участии в судебном заседании представителей:

от компании "Фэримекс Продактс, Инк." (FARIMEX PRODUKTS, INK) - Черный Д.С. по доверенности от 31.03.2008, Муранов А.И. по доверенности от 31.03.2008,

от компании "Эко Телеком Лимитед" (EKO TELEKOM LIMITED) - Подсосонная В.В. по доверенности от 01.12.2008, Яременко М.А. по доверенности N 77 НП 9966244 от 11.02.2009,

от компании "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд." (Altimo Holdings & Investments Ltd.) - Егоров В.В. по доверенности от 30.01.2009,

от компании "Авеню Лимитед" (AVENUE LIMITED) - Минакова С.В. по доверенности N 13-759 от 06.05.2008,

от компании "Дженау Пропертиз Лимитед" (JANOW PROPERTIES LIMITED) -Минакова С.В. по доверенности N 13-757 от 06.05.2008,

от компании "Сэнтэл Лимитед" (SANTEL LIMITED) - Минакова С.В. по доверенности N 13-758 от 06.05.2008,

от компании "Теленор Ист Инвест АС" (TELENOR EAST INVEST AS) - Чернышов Г.П. по доверенности от 04.07.2008, Зайченко Е.В. по доверенности от 04.07.2008, Емельянов М.М. по доверенности от 04.07.2008,

от Арве Йохансена (Arve Johansen) - Касьян К.К. по доверенности N 3-15683 от 25.11.2008,

от Фритьефа Рюстена (Fridtjof Rusten) - Касьян К.К. по доверенности N 3-4233 от 26.11.2008,

от Хенрика Торгерсена (Henrik Torgersen) - Мельников А.Ю. по доверенности от 24.11.2008,

от Алексея Резниковича - Баталова Н.В. по доверенности от 13.01.2009,

от Михаила Фридмана - Баталова Н.В. по доверенности от 29.12.2008,

от ОАО "Вымпел-Коммуникации" - Саранчук К.И. по доверенности N 248 от 13.02.2009,

от ОАО "ЦТ-Мобайл" - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Компания "Фэримекс Продактс, Инк." (FARIMEX PRODUCTS, INC) 14.04.2008 обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к компании "Эко Телеком Лимитед" (ECO TELECOM LIMITED), компании "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд." (Altimo Holdings & Investments Ltd.), компании "Авеню Лимитед" (AVENUE LIMITED), компании "Джэнау Пропертиз Лимитед" (JANOW PROPERTIES LIMITED), компании "Сэнтэл Лимитед" (SANTEL LIMITED), компании "Теленор Ист Инвест АС" (TELENOR EAST INVEST AS), открытому акционерному обществу "ЦТ-Мобайл" (далее - ОАО "ЦТ-Мобайл") о взыскании солидарно с ответчиков в пользу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (далее - ОАО "ВымпелКом") причиненных последнему убытков в размере 3 797 818 500 долларов США. В исковом заявлении в качестве третьих лиц истец указал ОАО "ВымпелКом", Михаила Фридмана, Алексея Резниковича, Арве Йохансена (Arve Johansen), Фритьефа Рюстена (Fridtjof Rusten), Хенрика Торгерсена (Henrik Torgersen),

Со ссылкой на статьи 6, 31 53, 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", статьи 10, 15, 47, 48, 66 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), истец обосновывает причинение открытому акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации" убытков неправомерными действиями и бездействием ответчиков, выразившимися в воспрепятствовании приобретению открытым акционерным обществом "Вымпел-Коммуникации" 100% акций закрытого акционерного общества "Украинские радиосистемы" (далее - ЗАО "УРС"). Истец указал, что в результате затягивания, блокирования членами совета директоров решения о покупке акций ЗАО "УРС" сделка была совершена с опозданием на 1 год. Если бы ОАО "ВымпелКом" вышло на рынок сотовой связи Украины через ЗАО "УРС" в 2004 году, то количество абонентов увеличилось бы на 5 063 758 и, учитывая среднюю цену одного абонента, рыночная стоимость ОАО "ВымпелКом" составила бы на 3 797 818 500 долларов США больше, чем сейчас.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "ВымпелКом", Михаил Фридман, Алексей Резникович, Арве Йохансен, Фритьеф Рюстен, Хенрик Торгерсен.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16.08.2008 по делу N А75-2374/2008 иск компании "Фэримекс Продактс, Инк." удовлетворен частично. С компании "Теленор Ист Инвест АС" в пользу ОАО "Вымпел-Коммуникации" взысканы убытки в сумме 2 824 125 677 долларов США. С компании "Теленор Ист Инвест АС" в пользу компании "Фэримекс Продактс, Инк." взыскано 386 681 руб. судебных издержек, 74 631 руб. 77 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска судом отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2009 решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16.08.2008 по делу N А75-2374/2008 отменено по основаниям, предусмотренным пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 270 АПК РФ перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Судебное заседание назначено на 19.02.2009 в 10 час. 00 мин.

В судебное заседание не явился представитель одного из ответчиков - ОАО "ЦТ-Мобайл".

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя ОАО "ЦТ-Мобайл", надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного заседания.

В судебном заседании, начатом 19.02.2009, объявлялся перерыв до 10 час. 30 мин. 20.02.2009, по окончании которого судебное заседание продолжено 20.02.2009.

В судебном заседании 19-20 февраля 2009 года представители истца предъявленные исковые требования поддержали, просят взыскать 3 797 818 500 долларов США убытков в виде упущенной выгоды, складывающейся из суммы недополученных ОАО "ВымпелКом" чистых доходов от упущенного количества абонентов за период с 02 ноября 2004 г. до дня подачи иска (14.04.2008) и суммы упущенной величины рыночной стоимости ОАО "ВымпелКом" на момент подачи иска (величины, на которую не увеличилась стоимость ОАО "ВымпелКом" в связи с неприобретением ЗАО "УРС" в ноябре 2004 г.). В части шести ответчиков истец указал, что компания "Эко Телеком Лимитед" , компания "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.", компания "Авеню Лимитед", компания "Джэнау Пропертиз Лимитед", компания "Сэнтэл Лимитед", открытое акционерное общество "ЦТ-Мобайл", входящие в группу Альфа, совершили противоправные действия, выразившиеся в том, что по их вине сделка по продаже акций ЗАО "Украинские радиосистемы", подготовленная в июне 2004 года (компания "Альфа Телеком Лимитед", впоследствии переименованная в компанию "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лимитед", пыталась совершить продажу в пользу телекоммуникационной компании Голден Телеком) не была своевременно представлена на рассмотрение совета директоров ОАО "Вымпел-Коммуникации" и своевременно одобрена.

По ходатайству истца к материалам дела дополнительно приобщены документы, исходящие от ЗАО "ИНГ Банк Евразия" (письмо N 3870 от 10.12.2008 и доверенность, выданную на лицо, подписавшее письмо), от "Бэнк оф Нью-Йорк" (письмо от 08.08.2008), а также письма Министерства финансов РФ, ФСФР , Управления ФНС по г.Москве.

Предъявленные к ним исковые требования ответчики не признали.

Ответчики - компания "Сэнтэл Лимитед", компания "Дженау Пропертиз Лимитед", компания "Авеню Лимитед" просят в удовлетворении иска отказать, их представитель поддерживает доводы, изложенные в отзыве на иск, представленный в суд первой инстанции.

В отзыве на иск и письменном объяснении компании указали, что не могут нести ответственность за злоупотребление правами акционера ОАО "ВымпелКом", так как таковыми не являются, участия в блокировании выхода ОАО "ВымпелКом" на рынок украинской сотовой связи не принимали, не могут нести ответственности за действия третьих лиц в отношении ОАО "ВымпелКом" (л.д. 116-119 т. 7, л.д. 63-69 т. 28).

Ответчик - компания "Эко Телеком Лимитед" считает требования истца необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В представленном в суд первой инстанции отзыве на иск и письменном объяснении компания "Эко Телеком Лимитед" указала, что не является акционером ЗАО "Киевстар GSM" и, следовательно, своими действиями не могла препятствовать совершению сделки по приобретению акций ЗАО "Киевстар GSM"; не блокировала через своих представителей в совете директоров ОАО "ВымпелКом" совершение сделки по приобретению акций ЗАО "УРС". Кроме того, компания "Эко Телеком Лимитед" ссылается на отсутствие солидарности в действиях ответчиков (л.д. 1-4 т. 8, л.д. 47-52 т. 28).

Ответчик - компания "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд." просит отказать в удовлетворении предъявленного к нему иска. Представитель ответчика поддерживает отзыв, представленный в суд первой инстанции. В отзыве компания указала, что не является акционером ОАО "ВымпелКом", не контролирует компанию "Авеню Лимитед", компанию "Джэнау Пропертиз Лимитед", компанию "Сэнтэл Лимитед", ОАО "ЦТ-Мобайл", не обладает правами на управление ОАО "ВымпелКом" (л.д. 62-66 т.7). Кроме того, представитель ответчика считает необоснованными доводы истца об ответственности компании "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд." за убытки со ссылкой на попытку компании "Альфа Телеком Лимитед" в июне 2004 года продать акций ЗАО "УРС".

Представитель ОАО "ВымпелКом", явившийся в судебное заседание, позицию по существу спора не выразил, указав на отсутствие у него таких полномочий в выданной доверенности.

Отзыв на иск открытым акционерным обществом "Вымпел-Коммуникации" не представлен.

Ответчик - компания "Теленор Ист Инвест АС" просит отказать в удовлетворении иска компании "Фэримекс Продактс, Инк." в полном объеме. Представитель ответчика при этом поддерживает возражения против иска, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительно представленном письменном объяснении "по вопросам об оценке экспертного заключения, подготовленного экспертами ООО "Центр независимой экспертизы собственности", и об отсутствии необходимости назначения экспертизы по определению размера убытков, причиненных ОАО "ВымпелКом".

По ходатайству ответчика - компании "Теленор Ист Инвест АС" суд приобщил к делу дополнительные документы из Российского общества оценщиков, на которые ответчик ссылается в объяснении (выписку из протокола заседания президиума экспертного совета РОО от 28.01.2009, запрос ответчика в РОО от 29.01.2009 и ответ на него от 12.02.2009).

Представитель третьих лиц - Арве Йохансена и Фритьефа Рюстена просит в удовлетворении исковых требований компании "Фэримекс Продактс, Инк." отказать по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах Арве Йохансена и Фритьефа Рюстена и письменных объяснениях, представленных в суд первой инстанции ранее.

Компания "Теленор Ист Инвест АС", Арве Йохансен, Фритьеф Рюстен указывают на отсутствие у компании "Фэримекс Продактс, Инк." права на иск, поскольку владение американскими депозитарными расписками (далее - АДР), выпущенными на акции ОАО "ВымпелКом", не означает приобретения прав и обязанностей акционера ОАО "ВымпелКом"; истцом не представлены надлежащие доказательства наличия прав на акции ОАО "ВымпелКом" (выписка из реестра акционеров общества или выписка по счету депо). Материалами дела не подтверждено наличие между компанией "Теленор Ист Инвест АС" и ОАО "ВымпелКом" отношений основного и дочернего обществ, не доказаны факт причинения убытков открытому акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации" и их размер, противоправные действия компании "Теленор Ист Инвест АС" и её вина в причинении убытков. Члены совета директоров являются самостоятельными субъектами корпоративных отношений и не представляют интересы акционеров, которые их избрали в состав совета директоров ОАО "ВымпелКом". Кроме того, материалами дела не подтверждены факт избрания в совет директоров Арве Йохансена, Фритьефа Рюстена и Хенрика Торгерсена именно компанией "Теленор Ист Инвест АС", а также выражение указанными лицами воли ответчика при голосовании против решения о покупке акций ЗАО "Украинские радиосистемы". Ответчик и третьи лица считают необоснованным исчисление убытков с 02.11.2004, указывая, что к этой дате заключение сделки было невозможно по ряду причин (в частности, сделка не была одобрена антимонопольным органом Украины даже по состоянию на конец июля 2005 г.); необоснованными и недостоверными заключение экспертов Куликова А.В. и Кулакова К.Ю. (л.д. 48-72, л.д. 92-127 т. 35; л.д. 21-45 т. 36; л.д. 1-8 т. 50).

Представитель третьего лица - Хенрика Торгерсена считает исковые требования не подлежащими удовлетворению как необоснованные, поддерживает свои доводы, изложенные в письменном объяснении, представленном в суд апелляционной инстанции ранее.

В объяснении представитель Хенрика Торгерсена, поддерживая позиции ответчика - компании "Теленор Ист Инвест АС", третьих лиц -Арве Йохансена, Фритьефа Рюстена, дополнил их доводами об отсутствии у компания "Фэримекс Продактс, Инк." права на иск в связи с тем, что к его статусу как владельца АДР и отношениям владельцев и бенефициаров АДР должны применяться положения заключенного между ОАО "ВымпелКом" и компанией "Бэнк оф Нью-Йорк" депозитного договора от 20.11.1996, в соответствии с которым отношения регулируются американским правом, компетентным судом является суд, расположенный в районе Манхэттена. По существу спора представитель Хенрика Торгерсена указал на необоснованность и недоказанность требований истца, несостоятельность выводов заключения экспертов Кулакова К.Ю. и Куликова А.В.

Представитель третьих лиц - Алексея Резниковича и Михаила Фридмана поддерживает отзывы, представленные в суд первой инстанции (л.д. 141-146 т.27), считает доводы истца о неправомерности действий А.Резниковича и М. Фридмана, а также о дате начала исчисления убытков необоснованными (л.д. 1-13 т. 46).

Представителем истца заявлены ходатайства об обеспечении исполнения судебного акта в случае его вступления в законную силу и о порядке исполнения судебного акта. Письменные тексты заявления и ходатайства приобщены к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства и заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" образовано в соответствии с законодательством Российской Федерации, зарегистрировано в 1993 году и является российским юридическим лицом с долевым участием иностранных инвестиций (пункты 1.1, 1.5 устава общества - л.д. 1-23 т. 2, 80-106 т. 29).

Эмиссионные ценные бумаги ОАО "Вымпел-Коммуникации" допущены к обращению в том числе за пределами Российской Федерации в форме ценных бумаг иностранных эмитентов, выпускаемых в соответствии с иностранным правом, и удостоверяющих права на эмиссионные ценные бумаги российского эмитента (ОАО "Вымпел-Коммуникации").

Из имеющихся в материалах дела заключений независимых аудиторов (ООО "Эрнст энд Янг") и их примечаний к консолидированной финансовой отчетности ОАО "Вымпел-Коммуникации" за 2003-2005г.г., за 2005-2007г.г. следует, что 20.11.1996 ОАО "ВымпелКом" провело первичное открытое размещение (ПОР) своих обыкновенных акций на Нью-Йоркской фондовой бирже в форме американских депозитарных расписок (далее - АДР). Каждая АДР оформлена на одну двадцатую часть обыкновенной акции ОАО "ВымпелКом" (до 22.11.2004 коэффициент соотношения _, до 21.08.2007 - _ (л.д. 10, 57; 112, 147 т. 14).

В целях реализации программы выпуска АДР на акции ОАО "ВымпелКом" в качестве его банка-депозитария действует Bank of New York (Бэнк оф Нью-Йорк, после реорганизации в форме слияния - Бэнк оф Нью-Йорк Меллон), хранителя депонированных акций - "ИНГ Банк (Евразия) ЗАО" (пункты 1.05, 1.07 депозитного договора от 20.11.1996 - л.д. 158 т. 47, информация ОАО "Вымпел-Коммуникации" о структуре акционерного капитала и банке-депозитарии - л.д. 141-145 т. 18). Письмом от 08.08.2008 Бэнк оф Нью-Йорк Меллон подтвердил, что ИНГ Банк является хранителем (номинальным держателем) акций ОАО "ВымпелКом", лежащих в основе программы ДР ОАО "ВымпелКом" (программы, в рамках которой выпущены американские депозитарные расписки ОАО "ВымпелКом") - л.д. 102 т. 49.

Письмом N 3870 от 10.12.2008 "ИНГ Банк (Евразия) ЗАО" сообщило, что является номинальным держателем определенного количества акций ОАО "ВымпелКом", на которые выпущены американские депозитарные расписки (л.д. 97 т. 49).

Согласно выданному ЗАО "Национальная Регистрационная Компания" (специализированный регистратор, осуществляющий ведение реестра акционеров ОАО "Вымпел-Коммуникации") списку зарегистрированных лиц в реестре владельцев именных ценных бумаг эмитента - ОАО "Вымпел-Коммуникации", владеющих 5,0 % и более от уставного капитала эмитента, по состоянию на 23.06.2008 "ИНГ Банк (Евразия) ЗАО" является номинальным держателем акций, общее количество которых составляет 41 977 381 (л.д. 59-60 т. 15).

Обосновывая право на обращение в арбитражный суд с иском по статье 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" о взыскании убытков, причиненных открытому акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации", компания "Фэримекс Продактс, Инк." указала, что является владельцем 25 000 АДР, выпущенных на акции ОАО "ВымпелКом", которые в соответствии с законодательством Российской Федерации являются эмиссионными ценными бумагами иностранных эмитентов, удостоверяющими имущественные и неимущественные права истца на акции ОАО "ВымпелКом".

В письме Министерства финансов Российской Федерации от 02.03.2005 N 03-08-05 разъяснено, что в соответствии с депозитарными соглашениями, заключаемыми российскими организациями с иностранными банками, акции российских эмитентов депонируются в банке (например Bank of New York), банке-агенте или номинальном держателе, назначенном банком. Банк, банк-агент или номинальный держатель вносятся в реестр акционеров в качестве зарегистрированного держателя акций. Впоследствии банк выпускает депозитарные акции, подтверждающие право собственности на депонированные акции российских эмитентов, право собственности на которые подтверждается соответствующими депозитарными расписками.

Представленными в материалы дела истцом справкой Бэнк оф Нью-Йорк Меллон от 06.06.2008 (л.д. 5 т. 19), справкой компании "Альфа Кэпитал Холдингз (Кипр) Лимитед" от 01.04.2008 о состоянии счета депо (л.д. 148 т. 1), справкой компании "Альфа Кэпитал Холдингз (Кипр) Лимитед" от 22.04.2008 (л.д. 7-8 т. 19) и выпиской об операциях по денежному счету (л.д. 14 т. 19) подтверждается, что компания FARIMEX PRODUCTS, INC. (истец) с 31.03.2004 по настоящее время является владельцем 25 000 АДР, выпущенных на акции российского ОАО "Вымпел-Коммуникации".

Ответчиками и третьими лицами не оспаривается, что истец владеет 25 000 АДР, выпущенных на акции ОАО "Вымпел-Коммуникации".

В статье 3.1 устава ОАО "Вымпел-Коммуникации" предусмотрено, что акционеры общества обладают правами и обязанностями в соответствии с уставом и действующим законодательством. Все акции одной категории (типа) предоставляют их владельцам равные права. Все акции общества имеют одинаковую номинальную стоимость. Владельцы депозитарных расписок (включая американские депозитарные расписки), представляющих обыкновенные именные акции или привилегированные акции, обладают такими же правами и обязанностями, что и акционеры, являющиеся владельцами обыкновенных именных акций или привилегированных акций (в зависимости от обстоятельств) (лично или через номинального держателя), и признаются акционерами для всех целей в соответствии с уставом, включая, но не ограничиваясь, статьей 10.3 (л.д. 4 т. 2, л.д. 83 т. 29).

Ответчик - компания "Теленор Ист Инвест АС", третьи лица - Арве Йохансен, Фритьеф Рюстен, Хенрик Торгерсен считают, что статья 3.1 устава ОАО "Вымпел-Коммуникации" противоречит статье 31 Федерального закона "Об акционерных обществах", так как истец является владельцем АДР, но не акций. Кроме того, признание акционером для целей в соответствии с уставом не даёт право на предъявление иска в суд. Устав ОАО "ВымпелКом" не предусматривает право владельцев АДР на обращение в суд.

Однако суд считает, что у компании "Фэримекс Продактс, Инк." имеется право на иск о взыскании убытков, причиненных открытому акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации".

Согласно пункту 16 статьи 42 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг разрабатывает рекомендации по применению законодательства Российской Федерации, регулирующего отношения, связанные с функционированием рынка ценных бумаг.

Полномочия по изданию методических материалов и рекомендаций по вопросам в сфере финансовых рынков отнесены к компетенции Федеральной службы по финансовым рынкам Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 317 "Об утверждении положения о Федеральной службе по финансовым рынкам".

В письме Федеральной службы по финансовым рынкам от 29.08.2005 N 05-ВГ-03/13719 "О ценных бумагах иностранных эмитентов, удостоверяющих права на акции российских эмитентов", даны следующие разъяснения.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной или бездокументарной форме, независимо от их наименования, являются эмиссионными ценными бумагами, если условия их возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в статье 2 упомянутого Федерального закона.

ФСФР России считает, что условия возникновения и обращения иностранных ценных бумаг, имеющих присвоенный в установленном иностранным правом порядке идентификационный номер ценных бумаг ISIN (International Security Identification Number) и удостоверяющих права на акции российских эмитентов (американские депозитарные расписки ADR и глобальные депозитарные расписки GDR) соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в статье 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Учитывая изложенное, указанные депозитарные расписки в соответствии с законодательством Российской Федерации следует считать эмиссионными ценными бумагами иностранных эмитентов.

Вывод о том, что американские депозитарные расписки относятся к эмиссионным ценным бумагам иностранных эмитентов, содержится и в пункте 2 письма Министерства финансов Российской Федерации от 18.12.2007 N 03-03-05/272.

В соответствии с пунктом 1.8 устава ОАО "Вымпел-Коммуникации" в своей деятельности руководствуется законодательством Российской Федерации, включая законодательство об иностранных инвестициях в Российской Федерации, а также настоящим уставом.

На иностранных акционеров распространяются права, льготы и гарантии, предоставленные иностранным инвесторам Федеральным законом "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" и иным действующим законодательством Российской Федерации (пункты 1.1, 1.5 устава общества).

В соответствии со статьей 3.2 устава каждый акционер имеет все права, предусмотренные действующим законодательством, включая права, предусмотренные в настоящей статье (в том числе право получать дивиденды, участвовать в управлении деятельностью общества и др.).

"Соглашением акционеров" между компанией "Теленор Ист Инвест АС", компанией "Эко Телеком Лимитед" и другими возможными акционерами ОАО "ВымпелКом" от 30.05.2001 ("Базовое соглашение по ВымпелКому") установлено, что каждая из американских депозитарных акций (АДА) ОАО "ВымпелКом" представляет _ одной обыкновенной акции из числа акций, зарегистрированных в настоящее время на Нью-Йоркской фондовой бирже (пункт 1.01 соглашения). Под термином "акционер" в соглашении понимается любой держатель акций, который выступает стороной настоящего соглашения; термин "акция" означает обыкновенные акции, привилегированные акции либо АДА (л.д. 232, 238 т. 49).

Согласно статье 31 Федерального закона "Об акционерных обществах" акционеры - владельцы обыкновенных акций общества могут в соответствии с настоящим Федеральным законом и уставом общества участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, а также имеют право на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества - право на получение части его имущества.

Из положений данной нормы, депозитного договора от 20.11.1996, устава ОАО "Вымпел-Коммуникации" и возражений против иска не следует, что объем удостоверяемых акциями и АДР обязательственных прав их владельцев в отношении акционерного общества - ОАО "Вымпел-Коммуникации" различен.

В связи с чем у суда не имеется оснований считать пункт 3.1 устава ОАО "Вымпел-Коммуникации" противоречащим статье 31 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Принимая во внимание, что владельцы АДР признаются акционерами ОАО "ВымпелКом" самим обществом (статья 3.1 устава ОАО "ВымпелКом") и другими акционерами, включая компанию "Теленор Ист Инвест АС" ("Базовое соглашение по ВымпелКому"), а также учитывая положения статьи 3.2 устава ОАО "Вымпел-Коммуникации", Федерального закона "Об акционерных обществах" и Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", гарантирующих защиту прав акционера-инвестора, акционерного общества и судебную защиту нарушенных прав, нахождение выпущенных на акции ОАО "ВымпелКом" американских депозитарных расписок в гражданском обороте до настоящего времени , суд считает, что компания "Фэримекс Продактс, Инк." на основании статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" вправе обращаться в арбитражный суд с иском о взыскании убытков, причиненных обществу - ОАО "Вымпел-Коммуникации". Инвесторы, покупающие АДР на акции российского акционерного общества (ОАО "Вымпел-Коммуникации"), заинтересованы не только в их курсовой стоимости, но и в управлении обществом, а следовательно, им должно быть обеспечено равное с владельцами акций право на судебную защиту нарушенных прав. Для целей корпоративного спора компания "Фэримекс Продактс, Инк." признается акционером ОАО "Вымпел-Коммуникации". Право на обращение с настоящим иском в арбитражный суд ограничено корпоративными отношениями и не противоречит публичному порядку.

Поскольку в процессе предпринимательской деятельности акционерного общества могут сталкиваться интересы кредиторов и акционеров, акционеров и менеджмента, акционеров - владельцев крупных пакетов акций и миноритарных акционеров, одной из основных задач законодательства об акционерных обществах является обеспечение баланса их законных интересов (пункт 2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 3-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона "Об акционерных обществах", регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании "Кадет Истеблишмент" и запросом Октябрьского районного суда города Пензы").

В обоснование исковых требований компания "Фэримекс Продактс, Инк." ссылается на причинение открытому акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации" убытков в виде упущенной выгоды неправомерными действиями и бездействием ответчиков, выразившимися в воспрепятствовании приобретению открытым акционерным обществом "Вымпел-Коммуникации" 100% акций ЗАО "Украинские радиосистемы". Истец указывает, что в результате затягивания, блокирования членами совета директоров решения о покупке акций ЗАО "УРС" сделка была совершена с опозданием на 1 год. Если бы ОАО "ВымпелКом" вышло на рынок сотовой связи Украины через ЗАО "УРС" в 2004 году, то количество абонентов увеличилось бы на 5 063 758 и, учитывая среднюю цену одного абонента, рыночная стоимость ОАО "ВымпелКом" составила бы на 3 797 818 500 долларов США больше, чем сейчас. Истец считает, что виновные противоправные действия совершены ответчиком - компанией "Теленор Ист Инвест АС" через номинированных (выдвинутых) этим ответчиком и выражающих его интересы членов совета директоров ОАО "Вымпел-Коммуникации", которые в период с ноября 2004 года блокировали принятие советом директоров ОАО "Вымпел-Коммуникации" решения о приобретении 100% акций ЗАО "УРС", а после совершения сделки (ноябрь 2005 года) препятствовали нормальной деятельности ОАО "Вымпел-Коммуникации" на украинском рынке сотовой связи посредством отказа от утверждения бюджета общества по Украине. Действия ответчика в ущерб ОАО "ВымпелКом" истец обосновывает тем, что компания "Теленор Ист Инвест АС" входит в группу компаний Теленор, дочерняя компания которой (Теленор Мобайл Коммьюникейшнз АС) владеет контрольным пакетом акций компании "Киевстар GSM" - одного из крупнейших операторов сотовой связи на Украине (исковое заявление на л.д. 7-31 т. 1, заявление на л.д. 3-9 т. 9, письменные объяснения на л.д. 67-75 т. 29, письменные объяснения от 19.02.2009 на л.д. 90-96 т. 49). В части остальных шести ответчиков истец указывает, что компания "Эко Телеком Лимитед", компания "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.", компания "Авеню Лимитед", компания "Джэнау Пропертиз Лимитед", компания "Сэнтэл Лимитед", открытое акционерное общество "ЦТ-Мобайл", входящие в группу Альфа, совершили противоправные действия, выразившиеся в том, что по их вине сделка по продаже акций ЗАО "Украинские радиосистемы", подготовленная в июне 2004 года (компания "Альфа Телеком Лимитед", впоследствии переименованная в компанию "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лимитед", пыталась совершить продажу в пользу телекоммуникационной компании Голден Телеком) не была своевременно представлена на рассмотрение совета директоров ОАО "Вымпел-Коммуникации" и своевременно одобрена (исковое заявление на л.д. 7-31 т. 1, письменные объяснения на л.д. 67-75 т. 29, письменные объяснения от 19.02.2009 на л.д. 90-96 т. 49). Ответственность всех семи ответчиков за причиненные убытки истец считает солидарной; компанию "Эко Телеком Лимитед" и компанию "Теленор Ист Инвест АС" истец считает основными обществами, ОАО "Вымпел-Коммуникации" - дочерним.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" акционеры дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (пункт 3). Общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом (пункт 2).

Взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества в том числе применительно к конкретной сделке в случаях, когда основное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать обязательные для него указания (пункт 31 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Суд считает, что применительно к рассматриваемой сделке по приобретению открытым акционерным обществом "Вымпел-Коммуникации" 100% акций ЗАО "УРС" его взаимоотношения с компанией "Теленор Ист Инвест АС" являются отношениями дочернего и основного общества, поскольку компания "Теленор Ист Инвест АС" имела возможность через выдвинутых ею в совет директоров ОАО "Вымпел-Коммуникации" лиц, то есть путем участия в совете директоров, определять решения, принимаемые ОАО "Вымпел-Коммуникации" (по тексту пункта 2 статьи 6 - "иным образом имеет возможность определять решения"). Изложенный вывод суд основывает на следующем.

Согласно представленному в материалы дела списку зарегистрированных лиц в реестре владельцев именных ценных бумаг эмитента - ОАО "Вымпел-Коммуникации", владеющих 5,0 % и более от уставного капитала эмитента, по состоянию на 23.06.2008 компания "Теленор Ист Инвест АС" является владельцем 15 337 854 обыкновенных акций ОАО "ВымпелКом", что составляет 26,5786% от общего числа голосующих акций общества (л.д. 59-60 т. 15).

В силу пункта 1 статьи 66 Федерального закона "Об акционерных обществах" члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются общим собранием акционеров в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом и уставом общества, на срок до следующего годового общего собрания акционеров.

Пунктом 10.2 устава ОАО "ВымпелКом" предусмотрено, что совет директоров состоит из 9 членов. Члены совета директоров избираются общим собранием акционеров кумулятивным голосованием на срок до следующего годового общего собрания акционеров, если до этого полномочия всех членов совета директоров не были досрочно прекращены решением внеочередного общего собрания акционеров.

Соглашением акционеров между компанией "Теленор Ист Инвест АС", компанией "Эко Телеком Лимитед" и другими возможными акционерами ОАО "ВымпелКом" от 30.05.2001 ("Базовое соглашение по ВымпелКому") предусмотрено, что при условии бенефициарного владения каждым из акционеров компании "Теленор" и акционеров компании "Эко" не менее установленного процентного соотношения акций, каждый из акционеров компании "Теленор" и каждый из акционеров компании "Эко" номинируют до четырех кандидатов для их избрания в состав совета директоров, при этом не менее одного кандидата в каждой группе из четырех кандидатов являются независимыми, но при условии, что если акционеры "Теленор" или акционеры "Эко" бенефициарно владеют более 44%, но не свыше 50% голосующих акций ОАО "ВымпелКом" (мажоритарный акционер), никто из кандидатов, выдвинутых таким мажоритарным акционером, не обязан быть независимым (пункт 4.01(а) "Номинирование кандидатур в состав Совета директоров"). В этом же пункте 4.01(с) предусмотрено, что акционеры "Теленор" и акционеры "Эко" обеспечат представление членами совета директоров, которые были номинированы этими компаниями, предложений о вынесении изменений (в устав) на рассмотрение предстоящего общего собрания акционеров (л.д. 242 т. 49).

В пункте 10.3 устава ОАО "Вымпел-Коммуникации" закреплено, что для наличия кворума в заседании совета директоров должно участвовать по меньшей мере по одному члену совета директоров, выдвинутому в качестве кандидата при избрании данного состава совета директоров по отдельности каждым акционером, владеющим как минимум 25% голосующих акций общества плюс одна акция.

Согласно отчету ОАО "ВымпелКом" за 2004 г. (форма 20-F), опубликованному на сайте Комиссии по ценным бумагам и биржам США, на 30.04.2005 директорами ОАО "ВымпелКом", номинированными Теленор, являлись Йо Лундер (председатель совета директоров), Арве Йохансен, Хенрик Торгерсен, Терье Тун. А. Йохансен являлся директором ОАО "ВымпелКом" с июня 2003 г., занимал должность старшего исполнительного вице-президента Теленор с 1989г. Х. Торгерсен являлся директором ОАО "ВымпелКом" с января 1999 г., занимал должность исполнительного вице-президента Теленор с июля 2000 г. (л.д. 256-259 т. 38).

По состоянию на 31.03.2006 директорами ОАО "ВымпелКом", номинированными Теленор, являлись Арве Йохансен, Йо Лундер, Фритьеф Рюстен, Хенрик Торгерсен (отчет ОАО "ВымпелКом" за 2005 г. (форма 20-F) на л.д. 198-202 т.39). В отчете указано, что Ф.Рюстен является директором ОАО "ВымпелКом" с июня 2005 г., служит в должности старшего вице-президента Теленор, которую занимает с января 2003 г.

В материалах дела имеется заявление Х.Торгерсена от 05.09.2005, адресованное в Окружной суд США (Южный округ Нью-Йорка), в котором Х.Торгерсен указывает, что является членом совета директоров компании "Теленор Ист Инвест АС", старшим вице-президентом материнской компании "Теленор Ист Инвест" - "Теленор АСА" и основным консультантом главного исполнительного директора Теленор по вопросам инвестиций Теленор в бывшем Советском Союзе (л.д. 213 т. 40).

Также в материалы дела представлены письма от 26.07.2005, от 29.08.2005, адресованные акционерам ОАО "ВымпелКом" Ф.Рюстеном как председателем совета директоров компании "Теленор Ист Инвест АС", в которых Ф.Рюстен от имени компании "Теленор" просит акционеров голосовать против приобретения ОАО "ВымпелКом" акций ЗАО "УРС" (л.д. 287-289 т.41).

Кроме того, на сайте Комиссии по ценным бумагам и биржам США компания "Теленор" разместила приложение 13D от 12.12.2005 в соответствии с Актом о Фондовой Бирже 1934г. (поправка N 30) в отношении ОАО "ВымпелКом". В приложении указано, что 12.12.2005 три члена совета директоров ОАО "ВымпелКом", номинированных компанией "Теленор Ист Инвест АС", - А.Йохансен, Ф.Рюстен и Х.Торгерсен направили письмо Дэвиду Хэйнсу - председателю совета директоров (л.д. 28, 50-52 т. 40).

Учитывая изложенное, суд считает установленным, что А.Йохансен, Ф.Рюстен, Х.Торгерсен действовали в совете директоров ОАО "ВымпелКом" в интересах выдвинувшей их компании "Теленор Ист Инвест АС".

В соответствии с пунктами 10.5.11, 10.6 устава ОАО "ВымпелКом" решение о приобретении или продаже долей участия в других предприятиях требуют одобрения не менее чем 80% от общего числа голосов членов совета директоров.

Следовательно, наличие в совете директоров двух членов совета директоров, выдвинутых одним акционером - компанией "Теленор Ист Инвест АС", свидетельствует о наличии у данной компании возможности определять решения, принимаемые советом директоров по вопросам приобретения или продажи долей участия в других предприятиях, подлежащим одобрению не менее чем 80% от общего числа голосов членов совета директоров.

В силу статьи 50 ГК РФ, пунктов 4.1, 4.2 устава ОАО "ВымпелКом" является коммерческой организацией, созданной с целью извлечения прибыли. В числе предметов деятельности общества - предоставление услуг связи в России и за рубежом на основе коммерческого использования создаваемых систем связи, участие в создании новых предприятий, способствующих достижению целей общества; проведение самостоятельной внешнеэкономической деятельности в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Стратегия ОАО "ВымпелКом" включает в себя выход на рынки стран СНГ.

Согласно пункту 3 статьи 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" акционеры дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных по его вине дочернему обществу. Убытки считаются причиненными по вине основного общества только в случае, когда основное общество использовало имеющиеся у него право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки.

Из материалов дела следует, что 04.11.2004 на заседании совета директоров ОАО "Вымпел-Коммуникации" Изосимов А.В. (генеральный директор ОАО "ВымпелКом"), ссылаясь на вопросы, касающиеся стратегии деятельности ОАО "ВымпелКом" в Украине, представил совету обоснование проекта по возможному приобретению ЗАО "УРС"; проведена презентация указанного проекта. По завершении презентации Изосимов А.В. обобщил преимущества и негативные стороны возможного приобретения, представил совету анализ затрат, рисков и прибыльности проекта, предложил совету уполномочить руководство разработать проект по приобретению акций ЗАО "УРС" и представить его на окончательное рассмотрение совета к следующему заседанию. По итогам обсуждений члены совета директоров решили принять во внимание отчет о предполагаемом приобретении ЗАО "УРС", а также при необходимости рассмотреть данный вопрос на следующем заседании совета директоров, которое будет проводиться посредством телефонной конференции до 19.11.2004; одобрить привлечение независимых консультантов к рассмотрению и анализу данного проекта (протокол заседания совета директоров ОАО "Вымпел-Коммуникации" от 04.11.2004 N 11 - л.д. 50-51 т. 2).

На заседании совета директоров, состоявшемся 15.12.2004, Изосимов А.В. обрисовал текущий статус проекта. Й.Лундер и А.Изосимов отметили, что ввиду различных причин, обсуждавшихся на заседании, решение по вопросу об указанном возможном приобретении ЗАО "УРС" не будет приниматься на данном заседании совета директоров и члены совета не должны голосовать по вопросу о приобретении. Изосимов А.В. обобщил все нерешенные вопросы юридического, процедурного и коммерческого характера, связанные с данным приобретением. Члены совета директоров решили принять во внимание доклад по вопросу приобретения украинского оператора к сведению (протокол заседания совета директоров ОАО "Вымпел-Коммуникации" от 15.12.2004 N 12 - л.д. 77-78 т. 2).

Как следует из протокола N 1 от 04.02.2005, А. Изосимов и В. Рябоконь представили совету краткий отчет о статусе возможного приобретения в Украине. Доклад по Украине принят к сведению при условии, что будут получены в надлежащем порядке все необходимые согласия, отказы от прав (вэйверы) и одобрение от третьих сторон (л.д. 125 т. 2).

В материалы дела представлено заключенное ОАО "ВымпелКом" 18.02.2005 опционное соглашение по приобретению 100% акций ЗАО "УРС" (л.д. 97-130 т. 44).

На заседании совета директоров, состоявшемся 22.04.2005 (протокол N 2 от 22.04.2005 - л.д. 137-141 т. 2) А. Изосимов осветил ситуацию вокруг предлагаемой сделки по приобретению, отметив, что с акционерами ЗАО "УРС" были подписаны опционные соглашения, период для осуществления исключительных прав по которым скоро истекает, и что цена значительно увеличилась с момента начала переговоров. Членам совета директоров был предложен проект решения: одобрить приобретение ВеллКома ВымпелКомом, напрямую или посредством любой из консолидированных дочерних компаний, в которых общество имеет прямое или косвенное участие, по цене, не превышающей 250 млн. долларов США (включая непогашенную задолженность третьим лицам в размере не более чем 30 млн. долларов США) и уполномочить генерального директора общества провести переговоры и завершить подготовку окончательных условий сделки, включая, без ограничений, окончательную структуру сделки, а также окончательную цену приобретения. Против принятия указанного решения проголосовали три члена совета директоров - Х. Торгерсен, Т. Тун, А. Йохансен. Решение не одобрено (л.д. 140-141 т. 2).

На заседании совета директоров 14.06.2005 руководство ОАО "ВымпелКом" предложило совету директоров альтернативный способ проникновения на украинский рынок - приобретение миноритарного пакета акций ЗАО "УРС" (ВеллКом), при условии приобретения мажоритарного пакета акций фондами прямых инвестиций. Г-н Й.Лундер пояснил, что если совет директоров в принципе одобряет предлагаемую структуру проникновения на Украину, то руководство представит совету окончательные условия сделки для окончательного одобрения. По окончании презентации Изосимов А. вновь сообщил совету, что руководство общества просит совет одобрить приобретение в принципе, и в случае, если такое одобрение будет получено, руководство согласует окончательные условия сделки и представит их вниманию совета для окончательного утверждения. Членам совета директоров был предложен проект решения: "одобрить, в принципе, приобретение обществом напрямую или посредством любой из консолидированных дочерних компаний, в которых общество имеет прямое или косвенное участие, до 40% акций ВеллКома (либо специально созданного юридического лица, которое приобрело или приобретёт акции ВеллКома) на общую стоимость до 82,6 млн. долларов США, при условии, что цена приобретения не будет превышать 2% балансовой стоимости активов покупателя по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату; общая сумма существующей задолженности цели третьим лицам не будет превышать 23,5 млн. долларов США; остальные акции цели будут приобретены инвесторами, не являющимися аффилированными лицами Эко Телеком Лимитед или Теленор Ист Инвест АС, а также ВымпелКом получает кол опцион в отношении остальных акций цели. В связи с данным приобретением одобрить, в принципе, заключение договора управления, а также иных соответствующих договоров, согласно которым ВымпелКом или его прямые или косвенные дочерние компании получат возможность оказывать услуги по управлению ВеллКомом и/или его аффилированными лицами (включая временное предоставление персонала), а также лицензионные и иные соглашения, по которым ВеллКом будет иметь право оказывать услуги на Украине под торговой маркой ВымпелКома, а также пользоваться иной интеллектуальной собственностью общества. Уполномочить генерального директора согласовать окончательные условия сделки, включая, без ограничения, окончательную структуру сделки в рамках вышеуказанных условий, а также окончательную цену приобретения, которая не должна превышать вышеуказанную сумму, а также поручить генеральному директору представить окончательные условия сделки на одобрение совету". Против указанного решения проголосовали два члена совета директоров - Х. Торгерсен и А. Йохансен, решение не принято (протокол N 5 от 14.06.2005 - л.д. 143 т. 2).

На заседании совета директоров 15.08.2005 членам совета директоров предлагалось проголосовать по следующему вопросу: поддержка распространения ОАО "ВымпелКом" на Украине. Решение не принято, так как против него проголосовал А.Йохансен, воздержались - Ф.Рюстен и Х.Торгерсен (протокол N 7 от 15.08.2005 л.д. 5 т. 3).

Сделка по приобретению ОАО "ВымпелКом" 100 % акций ЗАО "УРС" как сделка с заинтересованностью была одобрена 14.09.2005 повторным внеочередным общим собранием акционеров ОАО "ВымпелКом". Принятым решением сделка одобрена к совершению по цене и на иных существенных условиях, которые были согласованы совместно с ценой предложения руководством ОАО "ВымпелКом" и продавцами в опционном соглашении от 18.02.2005.

Договор купли-продажи акций заключен ОАО "ВымпелКом" 10.11.2005, в результате чего ОАО "Вымпел-Коммуникации" стало владельцем 100% уставного капитала ЗАО "УРС" (л.д. 174-229 т. 48).

В обоснование исковых требований к компании "Теленор Ист Инвест АС" компания "Фэримекс Продактс, Инк." указала, что принятие советом директоров ОАО "Вымпел-Коммуникации" решения о приобретении 100% акций ЗАО "УРС" блокировалось членами совета директоров, номинированными компанией "Теленор Ист Инвест АС", в интересах компании.

Исследовав представленные в дело доказательства, в том числе протоколы заседаний совета директоров ОАО "ВымпелКом", суд считает доводы истца обоснованными, указанные действия членов совета директоров в интересах компании "Теленор Ист Инвест АС" следует расценивать как использование компанией "Теленор Ист Инвест АС" имеющейся у неё возможности по блокированию сделки по приобретению открытым акционерным обществом "Вымпел-Коммуникации" 100% акций ЗАО "УРС".

Суд приходит к выводу, что возможность определять решения совета директоров по вопросу о приобретении ОАО "ВымпелКом" 100% акций ЗАО "Украинские радиосистемы", блокирование соответствующего положительного решения совета директоров использованы компанией "Теленор Ист Инвест АС" в целях совершения ОАО "ВымпелКом" действий по отказу от приобретения ЗАО "УРС" и, соответственно, недопущения ОАО "ВымпелКом" на рынок сотовой связи Украины.

Доводы истца о причинах таких действий компании "Теленор Ист Инвест АС" как имеющих в основании интересы группы компаний Теленор, дочерняя компания которой - "Теленор Мобайл Коммьюникейшн АС" владеет контрольным пакетом акций компании "Киевстар GSM" - одного из крупнейших операторов сотовой связи на территории Украины, суд считает подтвержденными материалами дела.

Из содержания Соглашения акционеров между компанией "Теленор Ист Инвест АС", компанией "Эко Телеком Лимитед" и другими возможными акционерами ОАО "ВымпелКом" от 30.05.2001 ("Базовое соглашение по ВымпелКому") усматривается, что данное соглашение действует в составе "Основных соглашений", включающих в себя в том числе "Договор о гарантии компании "Теленор"; последний означает "Договор о гарантии, заключенный между компанией "Теленор ASA", компанией "Эко Телеком Лимитед", Компанией (ОАО "Вымпел-Коммуникации") и компанией "ВИП-Р" (пункт 1.01 "Определения терминов" - термины "Основные соглашения", "Договор о гарантии компании "Теленор" - л.д. 237, 238 т. 49). Соглашение от 30.05.2001 предусматривает также условия, касающиеся компаний "Теленор АСА", "Теленор Коммьюникейшн АС", "Теленор Мобайл Коммьюникейшен АС" (пункт 1.01 - термин "Изменение контроля" - л.д. 233-234 т. 49).

Компания "Теленор" (группа лиц Теленор) владеет 56,5% долей участия в украинском операторе мобильной связи - ЗАО "Киевстар GSM", что подтверждается информацией, размещенной на официальном сайте Теленор (протокол осмотра официального сайта на л.д. 32 т. 5), и не опровергнуто лицами, участвующими в деле.

Вопрос о наличии конфликта интересов компании "Теленор Ист Инвест АС", компании "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд." с одной стороны и ОАО "ВымпелКом" - с другой стороны, обсуждался на заседании совета директоров 04.11.2004. В протоколе заседания совета директоров ОАО "ВымпелКом" от 04.11.2004 N 11 зафиксировано, что Михаил Фридман (член совета директоров, номинированный Альфа Групп - отчет формы 20-F на л.д. 257 т. 38) отметил наличие конфликта интересов в вопросе по приобретению акций ЗАО "УРС" "ввиду участия Альфы и Теленора в одном из операторов сотовой связи на Украине". Йо Лундер (председатель совета директоров, номинированный компанией "Теленор") согласился с высказанными опасениями, касающимися конфликта интересов, и предложил независимым членам совета директоров отдельно обсудить вопрос, а также привлечь внешних консультантов к рассмотрению и анализу данного проекта. Х.Торгерсен, А.Йохансен и М.Фридман далее обсудили проблему конфликта интересов (л.д. 50 т. 2).

Возражая против иска, ответчик - компания "Теленор Ист Инвест АС" и третьи лица - Арве Йохансен, Фритьеф Рюстен, Хенрик Торгерсен ссылаются на пункт 3 статьи 53 ГК РФ и указывают, что члены совета директоров действовали добросовестно и разумно.

Согласно пункту 3 статьи 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

По смыслу данной нормы добросовестность и разумность действий членов совета директоров ОАО "Вымпел-Коммуникации" презюмируется, если они действовали в интересах ОАО "Вымпел-Коммуникации".

Поскольку судом установлено, что в спорной ситуации члены совета директоров действовали не в интересах ОАО "Вымпел-Коммуникации", а в интересах выдвинувшей их компании "Теленор Ист Инвест АС", не могут быть учтены доводы ответчика и третьих лиц о добросовестности и разумности действий членов совета директоров в принятии решения по вопросу о приобретении открытым акционерным обществом "Вымпел-Коммуникации" 100% акций ЗАО "УРС".

В соответствии с пунктом 3 статьи 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" убытки считаются причиненными по вине основного общества только в случае, когда основное общество использовало имеющиеся у него право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки.

При тех особенностях, что характеризуют деятельность хозяйствующих субъектов на товарных рынках в условиях конкуренции, препятствование ответчиком - компанией "Теленор Ист Инвест АС" описанными выше действиями доступу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на рынок услуг сотовой связи на территории Украины влечет для ОАО "Вымпел-Коммуникации" убытки.

Заведомость знания компанией "Теленор Ист Инвест АС" таких последствий для ОАО "ВымпелКом" суд связывает с осведомленностью компании о состоянии рынка услуг сотовой связи на территории Украины, отсутствием у ОАО "ВымпелКом" в рассматриваемый период иной возможности (помимо приобретения акций ЗАО "УРС") доступа на рынок сотовой связи Украины и заинтересованностью компании в деятельности другого оператора сотовой связи - ЗАО "Киевстар GSM".

Доводы ответчика - компании "Теленор Ист Инвест АС" и третьих лиц - Арве Йохансена, Фритьефа Рюстена, Хенрика Торгерсена о значительно завышенной цене приобретения и наличии существенных рисков как мотива возражений против принятия одобрительного решения совета директоров ОАО "ВымпелКом" по вопросу о приобретении 100% акций ЗАО "УРС" суд отклоняет в связи со следующим.

Открытым акционерным обществом "Вымпел-Коммуникации" 18.02.2005 заключено опционное соглашение по приобретению 100% акций ЗАО "УРС" (л.д. 97-130 т. 44).

Сделка по приобретению ОАО "ВымпелКом" 100 % акций ЗАО "УРС" как сделка с заинтересованностью была одобрена 14.09.2005 повторным внеочередным общим собранием акционеров ОАО "ВымпелКом". Принятым решением сделка одобрена к совершению по цене и на иных существенных условиях, которые были согласованы совместно с ценой предложения руководством ОАО "ВымпелКом" и продавцами в опционном соглашении от 18.02.2005.

Договор купли-продажи акций заключен ОАО "ВымпелКом" с компаниями Карино Трейдинг Лимитед, Гроувпоинт Трейдинг Лимитед, Денситрон Энтерпрайзис Лимитед, Касберт Трейдере энд Инвесторе Лимитед, Агартек Инвестментс Лимитед 10.11.2005, в результате чего ОАО "Вымпел-Коммуникации" стало владельцем 100% уставного капитала ЗАО "УРС" (л.д. 174-229 т. 48).

В иске к ОАО "ВымпелКом" о признании решения внеочередного общего собрания акционеров ОАО "ВымпелКом" от 14.09.2005 недействительным компании "Теленор Ист Инвест АС" отказано решением Арбитражного суда г.Москвы от 22.05.2006 (дело N А40-4289/06-131-26), оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2006 (N 09АП-8035/2006-ГК), постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.11.2006 (N КГ-А40/10690-06), постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.06.2007 N 1650/07 (л.д. 70-78 т. 5).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 14.12.2006 (дело N А40-4983/06-136-47), оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2007 (N 09АП-1486/2007-ГК) и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.10.2007 (N КГ-А40/10297-07) в иске компании "Теленор Ист Инвест АС" к ОАО "Вымпел-Коммуникации", компаниям Карино Трейдинг Лимитед, Гроувпоинт Трейдинг Лимитед, Денситрон Энтерпрайзис Лимитед, Касберт Трейдере энд Инвесторе Лимитед, Агартек Инвестментс Лимитед о признании договора купли-продажи акций от 10.11.2005 N 1 недействительным отказано.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ факты, установленные по указанным делам имеют преюдициальное значение для компании "Теленор Ист Инвест АС" и ОАО "Вымпел-Коммуникации" и не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении настоящего дела (А75-2374/2008).

Установленными являются факты, связанные с законностью и действительностью решения внеочередного общего собрания акционеров ОАО "ВымпелКом" от 14.09.2005, соответствию этого решения и заключенной 10.11.2005 сделки действительной воле ОАО "ВымпелКом", направленной на приобретение 100% акций ЗАО "УРС" на условиях, которые были согласованы совместно с ценой предложения руководством ОАО "ВымпелКом" и продавцами и содержатся в опционном соглашении от 18.02.2005; факты наличия экономического обоснования приобретения открытым акционерным обществом "Вымпел-Коммуникации" акций ЗАО "Украинские радиосистемы".

Доводы ответчика - компании "Теленор Ист Инвест АС" о завышенной цене приобретения и наличии существенных рисков для ОАО "ВымпелКом" направлены на переоценку установленных по ранее рассмотренным делам обстоятельств, имеющих для ОАО "Вымпел-Коммуникации" и компании "Теленор Ист Инвест АС" преюдициальное значение. Аналогичные доводы третьих лиц - Арве Йохансена, Фритьефа Рюстена, Хенрика Торгерсена суд считает несостоятельными как противоречащие действительной воле ОАО "ВымпелКом", выраженной в том числе его высшим органом управления - общим собранием акционеров 14.09.2005 и направленной на приобретение 100% акций ЗАО "УРС" на условиях, которые были согласованы совместно с ценой предложения руководством ОАО "ВымпелКом" и продавцами и содержатся в опционном соглашении от 18.02.2005. Приобретение открытым акционерным обществом "Вымпел-Коммуникации" 100% акций ЗАО "УРС" соответствует выбранной им экономической стратегии развития бизнеса, преследует цели, соответствующие критерию общего для открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" блага: получение прибыли, повышение инвестиционной привлекательности, повышение конкурентоспособности как на внутреннем, так и на международном рынке услуг связи.

Согласно статье 15 ГК РФ под убытками понимаются в том числе неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2).

В предъявленном иске (с учетом уточнений) компания "Фэримекс Продактс, Инк." просит взыскать причиненные ОАО "ВымпелКом" действиями ответчиков убытки в размере 3 797 818 500 долларов США в виде упущенной выгоды в связи с просрочкой выхода ОАО "ВымпелКом" на украинский рынок сотовой связи: если бы ОАО "ВымпелКом" вышло на рынок сотовой связи Украины через ЗАО "УРС" в 2004 г., то количество абонентов увеличилось бы на 5 063 758 человек. Убытки ОАО "ВымпелКом", о взыскании которых просит истец, складываются из суммы недополученных чистых доходов ОАО "ВымпелКом" от упущенного количества абонентов за период с 02 ноября 2004 г. до момента подачи иска (14.04.2008); суммы упущенной (дополнительной) рыночной стоимости ОАО "ВымпелКом" на момент подачи иска (величина, на которую не увеличилась стоимость ОАО "ВымпелКом" в связи с неприобретением ЗАО "УРС" в ноябре 2004 г.) - л.д. 28-29 т. 1, л.д. 74 т. 29, л.д. 7-8 т. 28, л.д. 95 т. 49.

Возражая против иска, представители ответчика - компании "Теленор Ист Инвест АС", третьих лиц - Арве Йохансена, Фритьефа Рюстена, Хенрика Торгерсена указывают, что невыросшая рыночная стоимость акций ОАО "ВымпелКом" не может быть его убытками, поскольку собственниками акций ОАО "ВымпелКом" являются его акционеры. Относительно неполученных доходов от упущенных абонентов ответчик и третьи лица считают, что такой доход могло получить ЗАО "УРС", но не ОАО "ВымпелКом", поскольку ОАО "ВымпелКом" не имеет лицензии на оказание услуг сотовой связи на территории Украины, такой лицензией обладает ЗАО "УРС", которое и осуществляет деятельность.

Однако как следует из искового заявления и последующих объяснений компании "Фэримекс Продактс, Инк.", истец не заявлял о взыскании такого вида убытков как "невыросшая рыночная стоимость акций ОАО "ВымпелКом". Истец просит взыскать сумму упущенной величины рыночной стоимости ОАО "ВымпелКом".

Из договора купли-продажи акций ЗАО "УРС" от 10.11.2005 N 1 (л.д. 174-229 т. 48) следует, что открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" приобрело 100% акции и стало владельцем 100% уставного капитала ЗАО "УРС", в связи с чем ОАО "ВымпелКом" предоставлена полная гарантия права собственности, гарантия отсутствия обременений, переданы все полагающиеся собственнику акций права (и права, которые могут возникнуть в будущем), в том числе права получать все выплачиваемые по акциям дивиденды и любые другие доходы с акций, начисленные в день подписания настоящего договора и позднее (пункт 2.1 договора - л.д. 181 т. 48).

Данные обстоятельства также установлены по ранее рассмотренному делу N А40-4983/06-136-47 и отражены в принятых судебных актах (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2007, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.10.2007). Предметом сделки от 10.11.2005 является фактическое приобретение ОАО "Вымпел-Коммуникации" 100% акций ЗАО "Украинские радиосистемы", являвшихся единственным активом компаний-продавцов. Приобретенные компании являются 100-процентными дочерними компаниями ОАО "Вымпел-Коммуникации", соответственно, вся прибыль, которая может быть получена ими в виде дивидендов, выплачиваемых акционерам ЗАО "УРС", будет в полном распоряжении ОАО "ВымпелКом" как единственного акционера этих компаний.

Доходы и убытки ЗАО "УРС" входят в консолидированную бухгалтерскую отчетность ОАО "ВымпелКом", ведущуюся в соответствии с GAAP США (общепринятые принципы бухгалтерского учёта (англ. General Accepted Accounting Principles, GAAP) - стандарты бухгалтерского учёта, применяемые в США и некоторых других странах. GAAP отличается тем (в частности, от Международных стандартов финансовой отчётности), что детально регулируется порядок учёта тех или иных практических ситуаций) - л.д. 64, 155 т. 14; л.д. 121, 147-148 т. 22; л.д. 25, 119 т. 23.

Следовательно, убытки в виде неполученных доходов от упущенных абонентов при осуществлении деятельности через ЗАО "УРС" являются убытками ОАО "ВымпелКом".

На основании определения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 23.06.2008 (дело N А75-2374/2008) проведена судебно-экономическая экспертиза по оценке убытков (недополученных доходов и упущенной (дополнительной) рыночной стоимости) ОАО "ВымпелКом" на момент предъявления иска (14.04.2008) в результате просрочки в приобретении украинской компании (ЗАО) "Украинские радиосистемы" и невыхода на украинский рынок сотовой связи 01.11.2004.

Представленными в материалы дела экспертным заключением N ЭЭ-807149 от 14.07.2008 и исследовавшимися при проведении судебно-экономической экспертизы документами (л.д. 1-150 т. 20, л.д. 1-149 т. 21) факт причинения открытому акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации" убытков (упущенной выгоды) подтвержден.

Согласно заключению экспертизы убытки составляют в общей сумме 2 830 881 959 долларов США. В том числе величина упущенной (дополнительной) рыночной стоимости ОАО "Вымпел-Коммуникации" на 14.04.2008 в случае его выхода на украинский рынок сотовой связи 01.11.2004 увеличилась бы на 2 569 088 432 долларов США. Недополученные доходы от упущенных абонентов в деятельности ОАО "Вымпел-Коммуникации" в результате просрочки приобретения ЗАО "Украинские радиосистемы" за период с 01.11.2004 по 14.04.2008 составляют 261 793 527долларов США (л.д. 9 -10 т. 21).

Как следует из заключения, эксперты учитывали специфичность объекта оценки - убытков (упущенной рыночной стоимости компании и недополученных за ретроспективный период доходов), не являющегося прямой оценкой какого-либо права (на движимое или недвижимое имущество, объекты интеллектуальной собственности); применяли методы оценки: доходный подход (метод капитализации чистого дохода), сравнительный подход (метод рынка капитала в интеграции с методом отраслевых соотношений (мультипликаторов), оценивали убытки в форме упущенных доходов до даты оценки и упущенной дополнительной рыночной стоимости компании (ретроспективные упущенные доходы + текущая дополнительная рыночная стоимость).

При проведении экспертизы использовались существующие стандарты оценки, включая федеральные стандарты оценки, международные стандарты оценки МСО 2007 Международного комитета по стандартам оценки, Европейские стандарты оценки ЕСО 2003 и последующие публикации Европейской группы ассоциации оценщиков, а также установленные саморегулируемой организацией, членами которой являются эксперты (л.д. 26 т. 20). Оценка убытков ОАО "Вымпел-Коммуникации" производилась на основании исходных данных из представленной финансовой отчетности ОАО "Вымпел-Коммуникации" и ЗАО "Украинские радиосистемы" за период 2004-2007г.г, 1 квартал 2008 г., статистических данных Компании ACM-Consulting, Json& Partn, отчетности ОАО "Вымпел-Коммуникации" и ОАО "МТС", размещенной на интернет-сайтах (л.д. 19-21 т. 20). При этом исследовалась деятельность ОАО "Вымпел-Коммуникации" и ЗАО "Украинские радиосистемы"; рынок сотовой связи Украины и России; конкурентный анализ крупнейших компаний на рынке, количество абонентов на рынке, в том числе в разрезе компаний сотовой связи; финансовое состояние ОАО "Вымпел-Коммуникации", структура доходов, финансовые результаты, выручка на одного абонента, количество абонентов и динамика его роста; Российский фондовый рынок и Нью-Йоркская фондовая биржа, рыночная капитализация и динамика котировок акций ОАО "Вымпел-Коммуникации" и ОАО "МТС"; зависимости, связи и тенденции абонентской базы, чистых доходов и рыночной стоимости, рыночной капитализации компаний и др. Выводы экспертизы основаны на представленных данных, проведенных исследованиях, расчетах и сделанных допущениях о доле рынка (14%), которую могло бы занять ЗАО "УРС" как имеющее положение третьей компании на рынке сотовой связи Украины, а также соответствующем этой доле увеличении количества абонентов (определяемом за исследуемый период нарастающим итогом в количестве 5 063 758 человек (л.д. 25 т. 20).

Возражая против представленного в материалы дела экспертного заключения N ЭЭ-807149 от 14.07.2008, компания "Теленор Ист Инвест АС" указала на составление заключения с грубыми нарушениями требований действующего законодательства о судебно-экспертной и оценочной деятельности в Российской Федерации, Федеральных стандартов оценки, а также при отсутствии нормативной основы для данной деятельности. Позицию ответчика - компании "Теленор Ист Инвест АС" разделяют третьи лица - Арве Йохансен, Фритьеф Рюстен, Хенрик Торгерсен.

В подтверждение указанного довода в дело представлены заключение подкомитета по экспертизе, судебной экспертизе и оценочной деятельности Торгово-промышленной палаты РФ (л.д. 39-53 т. 33), а также заключение экспертного совета Российского общества оценщиков (л.д. 19-29 т. 47), впоследствии отозванное последним (письмо N 38/525 от 17.12.2008 на л.д. 73 т. 47; выписка из протокола заседания президиума экспертного совета РОО от 28.01.2009 на л.д.12-13 т. 50).

Данные заключения не могут быть признаны судом допустимыми доказательствами, поскольку в них содержится оценка проведенному в рамках судебной экспертизы исследованию.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 82 АПК РФ). Заключение эксперта является доказательством, полученным в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом РФ порядке, и содержит сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие определенных обстоятельств (части 1-2 статьи 64 АПК РФ).

Как следует из экспертного заключения N ЭЭ-807149 от 14.07.2008 и приложенных к нему квалификационных документов, проводившие судебно-экономическую экспертизу эксперты Куликов А.В. и Кулаков К.Ю. обладают специальными познаниями и являются специалистами в области оценки бизнеса, имеют большой стаж практической работы (л.д. 54-57, 60-63, 65 т. 21). При назначении экспертизы эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (л.д. 16 т. 20). В представленном заключении N ЭЭ-807149 от 14.07.2008 содержатся сведения, которые в соответствии со статьей 86 АПК РФ должны быть отражены в заключении эксперта.

С учётом специфики и сложности объекта оценки, фактически отсутствующего в федеральных стандартах оценки, ссылка на них (ФСО) в данном случае не может свидетельствовать о недостоверности выводов экспертов.

Необходимость проведения экспертизы с учетом международных стандартов оценки непосредственно вытекает из учредительных документов ОАО "Вымпел-Коммуникации" и связана с его деятельностью и обращением ценных бумаг на зарубежных фондовых рынках.

О том, что экспертное заключение N ЭЭ-807149 от 14.07.2008 противоречит Международным стандартам оценки МО 2007 Международного комитета по стандартам оценки или Европейским стандартам оценки ЕСО 2003, Методическому руководству по оценке стоимости бизнеса (ССО РОО 3-06-2005) участвующие в деле лица не указывают, и соответствующие доказательства не представлены.

Ходатайство о назначении повторной экспертизы, проведение которой предусмотрено в случае сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта (часть 2 статьи 87 АПК РФ), ответчиками или третьими лицами не заявлено.

Проверяя довод ответчика и третьих лиц о допущенной при проведении экспертизы ошибке (чистый убыток ЗАО "УРС" в сумме 59,6 млн. долларов США по итогам 2007 г. принят экспертами за чистый доход), суд установил следующее.

Действительно, в консолидированной финансовой отчетности ОАО "ВымпелКом" указанная сумма значится как чистый убыток ЗАО "УРС" (л.д. 147 т. 22).

Однако из экспертного заключения N ЭЭ-807149 от 14.07.2008 не следует, что указанные сведения о чистом убытке ЗАО "УРС в размере 59 619 000 долларов США повлияли на конечный вывод экспертов о размере причиненных ОАО "ВымпелКом" убытков. Из таблицы 8.11.3.1.8 экспертного заключения N ЭЭ-807149 от 14.07.2008 усматривается, что при расчетах эксперты руководствовались усредненными данными по доходам (убыткам) ОАО "ВымпелКом", учитывая, что доходы (убытки) ЗАО "УРС" входят в консолидированную отчетность ОАО "ВымпелКом" (л.д. 109 т. 20).

Относительно применяемых в экспертном заключении N ЭЭ-807149 от 14.07.2008 допущений для определения количества упущенных абонентов суд приходит к следующему выводу.

Формирование модели оценки на основе в том числе допущений относительно определенных факторов, имеющих значение для объекта оценки, соответствует требованиям и подходам как федеральных стандартов оценки, так и международных стандартов.

Проведенное экспертами исследование рынка сотовой связи Украины является ретроспективным, поэтому использованные экспертами допущения являются необходимыми. Указанные допущения не имеют характера недостоверных, поскольку основаны на официальных документах. Так, в таблицах 8.10.4.1 - 8.10.4.6 представлена статистика и динамика рынка сотовой связи России и Украины по данным компании ACM-Consulting, опубликованным на официальном сайте компании в сети Интернет (л.д. 81-86 т. 20). В таблицах 8.10.4.7-8.10.4.9 представлены результаты анализа динамики абонентов на рынке Украины (л.д. 86-87 т. 20).

Помимо допущений в части прогноза утерянных абонентов на рынке Украины эксперты исследовали также текущее состояние и перспективы развития экономики России; текущее состояние и динамику рынка сотовой (мобильной) связи России и Украины, конкурентный анализ; результаты предшествующей деятельности ОАО "ВымпелКом" и ЗАО "УРС"; состояние и динамику фондового рынка России и США (л.д. 89 т. 20).

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2).

Суд приходит к выводу об обоснованности результатов экспертизы и необходимости их использования для определения размера убытков, причиненных ОАО "ВымпелКом".

Суд также учитывает, что в подтверждение своих доводов об отсутствии у ОАО "ВымпелКом" убытков в виде упущенной выгоды ответчик и третьи лица в период рассмотрения дела не представили доказательств, основанных на аналитических исследованиях. Напротив, в 2005 году компания "Теленор Ист Инвест АС" фактически подтверждала прибыльность приобретения ЗАО "УРС" и со ссылкой на брокерские оценки подтверждала возможность ЗАО "УРС" (ВымпелКом) как имеющего положение четвертого оператора, входящего на рынок, занять долю на рынке в размере 12% ( л.д. 288-291 т. 41).

На основании изложенного, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд считает установленным, что действиями ответчика - компании "Теленор Ист Инвест АС" открытому акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации" причинены убытки в виде упущенной выгоды.

Истец - компания "Фэримекс Продактс, Инк." просит взыскать убытки в размере 3 797 818 500 долларов США, причиненные за период с 02.11.2004 по 14.04.2008 (дата предъявления иска в арбитражный суд).

При определении размера подлежащих взысканию убытков суд исходит из следующего.

Протоколами заседаний совета директоров ОАО "Вымпел-Коммуникации" подтверждается, что проект решения по вопросу о приобретении 100% акций ЗАО "УРС", предусматривающий цену приобретения (пределы цены) и связанный с заключенным 18.02.2005 опционным соглашением, предусматривающим как цену предложения, так и иные существенные условия сделки, представлен совету директоров для одобрения только в заседании 22.04.2005.

Относительно предшествующего периода из материалов дела следует, что 04.11.2004 на заседании совета директоров ОАО "Вымпел-Коммуникации" было лишь представлено обоснование проекта по возможному приобретению ЗАО "УРС", проведена его презентация, совету предложено уполномочить руководство разработать проект по приобретению акций ЗАО "УРС" и представить его на окончательное рассмотрение к следующему заседанию (протокол заседания совета директоров ОАО "Вымпел-Коммуникации" от 04.11.2004 N 11 - л.д. 50-51 т. 2).

На заседании совета директоров, состоявшемся 15.12.2004, Й.Лундер и А.Изосимов отметили, что ввиду различных причин, обсуждавшихся на заседании, решение по вопросу об указанном возможном приобретении ЗАО "УРС" не будет приниматься на данном заседании совета директоров и члены совета не должны голосовать по вопросу о приобретении (протокол заседания совета директоров ОАО "Вымпел-Коммуникации" от 15.12.2004 N 12 - л.д. 77-78 т. 2).

Как следует из протокола N 1 от 04.02.2005, А. Изосимов и В. Рябоконь представили совету краткий отчет о статусе возможного приобретения в Украине. Доклад по Украине принят к сведению при условии, что будут получены в надлежащем порядке все необходимые согласия, отказы от прав (вэйверы) и одобрение от третьих сторон (л.д. 125 т. 2).

Совершение ответчиком - компанией "Теленор Ист Инвест АС" неправомерных действий по блокированию решения о приобретении открытым акционерным обществом "Вымпел-Коммуникации" 100% акций ЗАО "УРС" суд констатирует в период, начиная с 22.04.2005.

Упущенная выгода, о взыскании которой предъявлен иск, связана с возможностью осуществления ОАО "Вымпел-Коммуникации" через ЗАО "Украинские радиосистемы" деятельности на рынке сотовой связи Украины.

Из условий опционного соглашения от 18.02.2005 (пункт 4.10) , положений статей 22, 24, 26, пункта 12 статьи 50 Закона Украины от 11.01.2001 N 2210-iii "О защите экономической конкуренции", обращения ОАО "ВымпелКом" в антимонопольный орган Украины (л.д. 1-2 т. 27), представленного в материалы дела письма (разъяснения) Антимонопольного комитета Украины от 02.12.2008 N 24-25/10-8507 (л.д. 267-268 т. 48) следует, что осуществление деятельности ОАО "Вымпел-Коммуникации" через ЗАО "Украинские радиосистемы" правомерно при наличии разрешения Антимонопольного комитета Украины на концентрацию.

Из материалов дела следует, подтверждается истцом и не опровергается ответчиками и третьими лицами, что такое разрешение получено ОАО "ВымпелКом" в июле 2005 г.

В связи с этим суд считает, что убытки подлежат исчислению за период после июля 2005 г., а именно: с 01.08.2005 по 14.04.2008 (дата предъявления иска в суд).

При этом материалами дела доказана вина лишь одного ответчика - компании "Теленор Ист Инвест АС" в причинении убытков, а также причинно-следственная связь между действиями компании "Теленор Ист Инвест АС" по блокированию приобретения акций ЗАО "УРС" и причиненными убытками.

Требования компании "Фэримекс Продактс, Инк." о взыскании убытков с компании "Эко Телеком Лимитед", компании "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.", компании "Авеню Лимитед", компании "Дженау Пропертиз Лимитед", компании "Сэнтэл Лимитед", ОАО "ЦТ-Мобайл" суд считает недоказанными.

В письменных объяснениях компания "Фэримекс Продактс, Инк." указала, что убытки, причиненные ОАО "ВымпелКом" блокированием сделки по приобретению акций ЗАО "УРС" являлись следствием виновных противоправных действий не только компании "Теленор Ист Инвест АС", но и второго мажоритарного акционера ОАО "ВымпелКом" - группы Альфа, в которую входят компания "Эко Телеком Лимитед", компания "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.", компания "Авеню Лимитед", компания "Дженау Пропертиз Лимитед", компания "Сэнтэл Лимитед", ОАО "ЦТ-Мобайл".

В обоснование указанного довода истец ссылается на виновные, по его мнению, действия компании "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.", исходя при этом из событий в июне 2004 г. (в связи с попыткой компании "Альфа Телеком Лимитед" продажи акций ЗАО "УРС" телекоммуникационной компании Голден Телеком), подтверждаемых, как считает истец, заявлением Хенрика Торгерсена, поданным им в Окружной суд Южного округа Нью-Йорка (л.д. 212-216 т. 40).

Изложенные обстоятельства свидетельствуют, по мнению истца, о том, что сделка по продаже акций ЗАО "УРС" была подготовлена ещё в июне 2004 г., однако, по вине группы Альфа не была своевременно представлена на рассмотрение совета директоров ОАО "ВымпелКом" и одобрена им.

Возражая против иска, названные выше ответчики, а также третьи лица - А.Резникович и М.Фридман в отзывах на исковое заявление, на апелляционные жалобы и выступлениях своих представителей в судебных заседаниях просят отказать в удовлетворении предъявленных к данным ответчикам требований в связи с их необоснованностью и недоказанностью.

В заседании суда представитель трёх ответчиков - компании "Дженау Пропертиз Лимитед", компании "Авеню Лимитед", компании "Сэнтэл Лимитед" указал, что истец не обосновал, какие конкретные действия совершали ответчики по блокированию приобретения ОАО "ВымпелКом" ЗАО "УРС". Ответчики не совершали действий по продаже акций ЗАО "УРС" ни компании "Голден Телеком", ни какой-либо иной компании, директора компаний не вели никакую переписку в отношении выхода ОАО "ВымпелКом" на украинский рынок, в том числе не обсуждался вопрос покупки акций ЗАО "УРС"; ни совет директоров, ни акционеры компаний не принимали в этой связи и в указанный период никаких решений в отношении данного вопроса. Иное материалами дела не подтверждено.

В заявлении Х.Торгерсена, поданном в Окружной суд Южного округа Нью-Йорка, указано, что с 2004 г. по 12.04.2005 Резникович А. действовал в качестве оплачиваемого финансового консультанта Голден и одной из дочерних компаний Голден в отношении различных сделок, включая потенциальные приобретения в Украине; в июне 2004 г. Резникович А. участвовал в подготовке и представлении исполнительному комитету Голден презентации "Экспансия GSM через приобретение ВеллКом".

Представитель компании "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд." пояснил, что Резникович А. действительно является главным исполнительным директором компании "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.", но в момент, когда делалась презентация, Резникович А. являлся оплачиваемым консультантом компании "Голден Телеком", то есть презентация делалась им в качестве физического лица. В июне 2004 г. компании "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд." не существовало, был лишь её правопредшественник, к которому Резникович А. не имел отношения.

ОАО "ЦТ-Мобайл" в отзыве на исковое заявление указало на то, что никогда не являлось акционером ОАО "ВымпелКом", не номинировало членов совета директоров ОАО "ВымпелКом", не участвовало в процедурах согласования сделок ОАО "ВымпелКом" (л.д.55-57 т. 7).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ истец должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих требований.

Поскольку материалами дела не подтверждено совершение ответчиками - компанией "Эко Телеком Лимитед", компанией "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.", компанией "Авеню Лимитед", компанией "Дженау Пропертиз Лимитед", компанией "Сэнтэл Лимитед" и ОАО "ЦТ-Мобайл" противоправных действий, причинно-следственной связи с наступившими вредными последствиями, вины указанных ответчиков в причинении убытков ОАО "ВымпелКом", в удовлетворении иска к ним следует отказать.

При расчете размера причиненных ОАО "ВымпелКом" убытков суд основывается на выводах судебно-экономической экспертизы и содержащихся в заключении расчетах экспертов, однако, считает правильным исходить из минимального значения доли рынка - 12% , подтвержденной компанией "Теленор Ист Инвест АС".

Согласно заключению экспертов от 14.07.2008 общее фактическое число абонентов по всем операторам в Украине на 2007 г. составило 55 074 318, из них на долю ЗАО "УРС" приходилось 2 646 647 (таблица 8.11.3.1.6 заключения на л.д. 103 т. 20). Расчет абонентов на 2007 г. произведен нарастающим итогом исходя из статистических данных об общем количестве абонентов-потребителей услуг сотовой связи на рынке Украины в соответствующем году.

При доле ЗАО "УРС" на рынке сотовой связи Украины в размере 12% количество упущенных абонентов ЗАО "УРС" составляет 3 962 271 (55 074 318 : 0,12 - 2 646 647), то есть 78% от определенного экспертами для доли рынка 14% (5 063 758 упущенных абонентов). Убытки подлежат исчислению за период с 01.08.2005 по 14.04.2008.

Применительно к расчетам экспертов по каждому виду убытков (в том числе в таблицах 8.11.5.1 , 8.11.3.1.20) при доле рынка 12% (количество упущенных абонентов нарастающим итогом на 31.12.2007 составляет 3 962 271) суд определил убытки за период с 01.08.2005 по 14.04.2008 в следующих размерах: упущенная рыночная стоимость ОАО "ВымпелКом" составляет 1 568 468 211 долларов США, упущенный чистый доход - 159 828 996 долларов США, общая сумма убытков - 1 728 297 207 долларов США.

С учетом изложенного суд считает иск к ответчику - компании "Теленор Ист Инвест АС" подлежащим удовлетворению частично, взысканию подлежат убытки в сумме 1 728 297 207 долларов США. В удовлетворении иска в остальной части к данному ответчику следует отказать. В удовлетворении иска компании "Фэримекс Продактс, Инк." к другим ответчикам суд отказывает полностью.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. С компании "Теленор Ист Инвест АС" в пользу компании "Фэримекс Продактс, Инк." подлежит взысканию 236 643 руб. в возмещение расходов по оплате экспертизы, 45 508 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску. С компании "Фэримекс Продактс, Инк." в пользу компании "Теленор Ист Инвест АС", Арве Йохансена и Фритьефа Рюстена подлежит взысканию по 545 руб. каждому в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам.

В заседании суда 19-20 февраля 2009 года от истца поступило заявление об обеспечении исполнения судебного акта, в котором компания "Фэримекс Продактс, Инк." просит наложить арест на принадлежащие компании "Теленор Ист Инвест АС" 15337854 обыкновенные именные акции ОАО "ВымпелКом", принадлежащие компании "Эко Телеком Лимитед" 18964799 обыкновенных именных и 6426600 привилегированных акций типа А ОАО "ВымпелКом", в том числе запретить распоряжаться ими и получать доход, голосовать акциями на собраниях акционеров; запретить держателю реестра акционеров ОАО "ВымпелКом" - закрытому акционерному обществу "Национальная Регистрационная Компания" вносить в реестр акционеров ОАО "ВымпелКом" записи о передаче (переходе) прав на указанные акции, в том числе учитываемые на лицевом счете ЗАО "ИНГ Банк (Евразия)ЗАО"; запретить номинальному держателю акций ОАО "ВымпелКом" - закрытому акционерному обществу "ИНГ БАНК (Евразия) ЗАО" вносить по счету депо компании "Эко Телеком Лимитед" и компании "БиЭнУай Клиринг Интернешнл Номиниз Лимитед" записи о передаче (переходе) прав на указанные акции (л.д. 264-267 т. 49).

Согласно статье 90 АПК РФ арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и иного лица может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры) (часть1). Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю (часть 2).

Правила об обеспечении иска применяются при обеспечении исполнения судебных актов (статья 100 АПК РФ).

Рассмотрев заявление компании "Фэримекс Продактс, Инк.", суд не находит оснований для его удовлетворения.

Суд учитывает, что по заявлениям истца ранее суды дважды уже принимали обеспечительные меры, однако, затем сам истец просил об их отмене. Рассматриваемое заявление не содержит обоснования действительной необходимости в обеспечительных мерах и невозможности исполнения судебного акта в случае непринятия обеспечительных мер. В связи с чем, руководствуясь требованиями статей 100, 90 АПК РФ, суд отказывает в удовлетворении заявления об обеспечении исполнения судебного акта. Кроме того, в части обеспечительных мер в отношении компании "Эко Телеком Лимитед" заявление не может быть удовлетворено и по причине отказа истцу в удовлетворении исковых требований к ответчику.

В судебном заседании 19-20 февраля 2009 г. истец также заявил ходатайство, в котором указывает, что компания "Фэримекс Продактс, Инк." - истец вправе осуществлять исполнение судебного акта как взыскатель в пользу ОАО "ВымпелКом", в связи с чем просит указать компанию "Фэримекс Продактс, Инк." в соответствующем исполнительном листе по настоящему делу в качестве взыскателя наряду с ОАО "ВымпелКом".

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд считает его подлежащим удовлетворению.

В силу части 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Общеотраслевой принцип правовой определенности предполагает стабильность правового регулировании и исполнимость вынесенных судебных решений.

Суд учитывает, что иск о взыскании убытков, причиненных ОАО "ВымпелКом", предъявлен компанией "Фэримекс Продактс, Инк." в интересах ОАО "ВымпелКом", привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица.

Предъявление косвенного иска компанией "Фэримекс Продактс, Инк." направлено на защиту интересов ОАО "ВымпелКом". При этом компания "Фэримекс Продактс, Инк.", выступая процессуальным истцом, имеет право как возбудить дело в суде, так и требовать принудительного исполнения судебного акта. Вместе с тем, прямым выгодоприобретателем является ОАО "ВымпелКом", так как присужденная сумма убытков должна поступить в его собственность.

С целью реального исполнения вступившего в силу судебного акта (статья 16 АПК РФ) компания "Фэримекс Продактс, Инк.", по чьей инициативе было возбуждено дело, должна быть указана в исполнительном листе в качестве процессуального взыскателя наряду с ОАО "ВымпелКом".

Руководствуясь статьями частью 5 статьи 270, статьями 167-170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Исковые требования к ответчику - компании "Теленор Ист Инвест АС" удовлетворить частично. Взыскать с компании "Теленор Ист Инвест АС" в пользу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" убытки в сумме 1 728 297 207 долларов США. В удовлетворении иска к компании "Теленор Ист Инвест АС" в остальной части отказать. Взыскать с компании "Теленор Ист Инвест АС" в пользу компании "Фэримекс Продактс, Инк." 236 643 руб. в возмещение расходов по оплате экспертизы, 45 508руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении исковых требований к ответчикам - компании "Эко Телеком Лимитед", компании "Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.", компании "Авеню Лимитед", компании "Дженау Пропертиз Лимитед", компании "Сэнтэл Лимитед", открытому акционерному обществу "ЦТ-Мобайл" отказать.

Взыскать с истца - компании "Фэримекс Продактс, Инк." в пользу ответчика - компании "Теленор Ист Инвест АС", третьих лиц - Арве Йохансена и Фритьефа Рюстена по 545 руб. каждому в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам.

Ходатайство истца - компании "Фэримекс Продактс, Инк." об указании его в качестве взыскателя наряду с открытым акционерным обществом "Вымпел-Коммуникации" в исполнительном листе удовлетворить.

В удовлетворении ходатайства компании "Фэримекс Продактс, Инк." о принятии обеспечительных мер отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

А.Н. Глухих Д.В. Ильницкая