Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2010 г. N 08АП-346/2010

город Омск

Дело N А46-16246/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеенко Н.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-346/2010, 08АП-346/2010) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Омской Области на решение Арбитражного суда Омской области от 27.11.2009 по делу N А46-16246/2009 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Солодких Анны Яковлевны, р.п. Муромцево Омской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Омской Области о признании недействительным решения N 1/2 от 25.05.2009,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Омской Области - Корнеев Н.А. по доверенности от 05.06.2009 сроком действия до 22.05.2010; Рычков А.Ю. по доверенности от 09.09.2009 сроком действия до 09.09.2010;

от индивидуального предпринимателя Солодких Анны Яковлевны, р.п. Муромцево Омской области - Леонова Ж.И. по доверенности от 21.072009 сроком действия на 3 года;

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Солодких Анна Яковлевна (далее по тексту - предприниматель Солодких А.Я., налогоплательщик, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Омской области (далее по тексту - МИФНС N 4 по Омской области, налоговый орган, Инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения N1/2 от 25.05.2009 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления единого социального налога (ЕСН) (ТФОМС) за 2006 год в размере 17 688 руб., ЕСН (ФБ) за 2006 год в размере 67 957 руб., ЕСН (ФФОМС) за 2006 год в размере 7 447 руб., ЕСН (ТФОМС) за 2007 год в размере 55 814 руб. 15 коп., ЕСН (ФБ) за 2007 год в размере 214 442 руб. 57 коп., ЕСН (ФФОМС) за 2007 год в размере 23 500 руб. 06 коп., НДС за первый квартал 2006 года в размере 2 831 руб., НДС за второй квартал 2006 года в размере 66 595 руб., НДС за 4 квартал 2006 года в размере 92 308 руб., НДС за первый квартал 2007 года в размере 57 816 руб., НДС за 4 квартал 2007 года в размере 68 427 руб. 23 коп., НДФЛ за 2006 год в размере 121 018 руб., НДФЛ за 2007 год в размере 383 560 руб.; в части начисления пени по ЕСН (ТФОМС) в размере 10 398 руб. 07 коп., по ЕСН (ФБ) в размере 68 575 руб. 37 коп., по ЕСН (ФФОМС) в размере 4 559 руб. 97 коп., по НДС в размере 79 602 руб. 01 коп., по НДФЛ в размере 77 536 руб.; в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕСН (ТФОМС) в виде штрафа в размере 14 700 руб. 43 коп., за неуплату ЕСН (ФБ) - в виде штрафа в размере 56 479 руб. 91 коп., за неуплату ЕСН (ФФОМС) - в виде штрафа в размере 6 189 руб. 41 коп., за неуплату НДС - виде штрафа в размере 57 595 руб. 45 коп., за неуплату НДФЛ - виде штрафа в размере 100 915 коп. (с учетом уточнений заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Омской области от 27.11.2009 по делу N А46-16246/2009 требования, заявленные предпринимателем Солодких А.Я., удовлетворены в полном объеме, решение N1/2 от 25.05.2009 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" признано недействительным полностью.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что причиной доначисления предпринимателю Солодких А.Я. НДС, НДФЛ и ЕСН, явился факт неведения налогоплательщиком раздельного учета доходов и расходов по розничной и оптовой торговле, сумм НДС по облагаемым и необлагаемым налогом товарам (работам, услугам), между тем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что материалами дела подтверждается факт ведения раздельного учета, в связи с чем, основания для доначисления спорных сумм налогов у Инспекции отсутствовали. Дополнительными основаниями для признания недействительным решения налогового органа суд посчитал допущенные налоговым органом нарушения, выразившиеся в том, что выездная налоговая проверка проводилась по месту нахождения налогового органа, а не на территории предпринимателя Солодких А.Я. Также суд первой инстанции решил, что при определении пропорции по НДС налоговым органом не были исследованы все документы, находящиеся в распоряжении налогоплательщика.

Не согласившись с указанным судебным актом, МИФНС N 4 по Омской области обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 27.11.2009 по делу N А46-16246/2009 отменить в части, признать недействительным решение N1/2 от 25.05.2009 в части доначисления: ЕСН в ТФОМС за 2006 год в размере 12 997 руб., ЕСН в ФБ за 2006 год в размере 46 372 руб., ЕСН в ФФОМС за 2006 год в размере 4 457 руб., ЕСН в ТФОМС за 2007 год в размере 52 197 руб., ЕСН в ФБ за 2007 год в размере 176 521 руб., ЕСН в ФФОМС за 2006 год в размере 20 916 руб., НДС за 1 квартал 2006 года в размере 2 831 руб., НДС за 2 квартал 2006 года в размере 39 196 руб., НДС за 4 квартал 2006 года в размере 69 863 руб., НДС за 1 квартал 2007 года в размере 36 273 руб., НДС за 4 квартал 2007 года в размере 48 609 руб., НДФЛ за 2006 год в размере 57 522 руб., НДФЛ за 2007 года в размере 192 329 руб. В части привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления штрафных санкций: за неуплату ЕСН в ТФОМС - в размере 13 038 руб. 80 коп., за неуплату ЕСН в ФБ - в размере 44 578 руб. 60 коп., за неуплату ЕСН в ФФОМС - в размере 5 074 руб. 60 коп., за неуплату НДС - в размере 39 354 руб. 40 руб., за неуплату НДФЛ - в размере 49 970 руб. 20 коп. В части начисления пени: по ЕСН в ТФОМС в размере 9 883 руб. 11 коп., ЕСН в ФБ в размере 60 804 руб. 29 коп., ЕСН в ФФОМС в размере 3 778 руб. 82 коп., НДС в размере 57 155 руб. 46 коп., НДФЛ в размере 38 904 руб. 52 коп. (с учетом уточнения апелляционной жалобы, протокол судебного заседания от 10-17 марта 2010).

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указал, что основанием для доначисления НДФЛ, ЕСН и НДС явилось нарушение налогоплательщиком требований пункта 4 статьи 170 и пункта 1 статьи 272 Налогового Кодекса Российской Федерации, выразившееся в неверном определении (в завышенном размере) доли дохода от оптовой торговли в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика, что, по утверждению подателя апелляционной жалобы, привело к завышению суммы НДС принимаемой к вычету и увеличению размера расходов, уменьшающих налоговую базу при исчислении НДФЛ и ЕСН, и как следствие, привело к занижению суммы начисленных налогов, подлежащих уплате в бюджет. Налоговый орган считает, что в данном случае, определяя долю опта в суммарном объеме всех доходов по магазину, предприниматель Солодких А.Я. должна была определять общую сумму полученного дохода без учета сумм НДС. Указанная позиция налогового органа основана на положениях пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации, а также налоговый орган руководствовался позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 18.11.2008 N 7185/08.

В апелляционной жалобе также указано, что является неправомерным вывод суда первой инстанции об установлении факта ведения налогоплательщиком раздельного учета косвенных расходов, исходя из удельного веса опта в общих доходах. По мнению подателя жалобы, данный вывод противоречит пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации, которым установлено, что расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

При этом, в жалобе указано, что налоговый орган не отрицает, что не доказал факта неведения налогоплательщиком раздельного учета. Более того, в представленных в суд первой инстанции расчетах, из общего дохода исключена сумма выручки, которая была получена при осуществлении розничной торговли в магазине "Продукты".

Кроме того, податель апелляционной жалобы считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом были допущены нарушения, являющиеся дополнительным основанием для признания решения N 1/2 от 25.05.2009 недействительным. Так, налоговый орган указал в апелляционной жалобе, что, во-первых, проведение в отношении налогоплательщика выездной налоговой проверки на территории Инспекции не противоречит статье 89 Налогового кодекса Российской Федерации, во-вторых, как утверждает Инспекция, предпринимателем Солодких А.Я. по требованию налогового органа были представлены все необходимые для проведения выездной налоговой проверки первичные документы.

Представители налогового органа в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции в оспариваемой части считают незаконным и подлежащим отмене.

Представитель предпринимателя Солодких А.Я. в судебном заседании поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, дополнения к отзыву, установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами МИФНС N 4 по Омской области была проведена выездная налоговая проверка в отношении предпринимателя Солодких А.Я. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, единого налога на вмененный доход, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2007. По итогам проверки составлен акт N 1 от 22.04.2009.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки начальником Инспекции было принято решение от 25.05.2009 N 1/2 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым предприниматель Солодких А.Я. была привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату ЕСН (ТФОМС) в виде штрафа в размере 14 749 руб. 04 коп., за неуплату ЕСН (ФБ) - в размере 56 668 руб. 02 коп., за неуплату ЕСН (ФФОМС) - в размере 6 210 руб., за неуплату НДС - в размере 58 120 руб. 08 коп., за неуплату НДФЛ - в размере 100 915 руб.

Кроме того, названным решением налогоплательщику было предложено уплатить ЕСН (ТФОМС) за 2006 год в размере 17 688 руб., ЕСН (ФБ) за 2006 год в размере 67 957 руб., ЕСН (ФФОМС) за 2006 год в размере 7 447 руб., ЕСН (ТФОМС) за 2007 год в размере 56 059 руб., ЕСН (ФБ) за 2007 год в размере 215 384 руб., ЕСН (ФФОМС) за 2007 год в размере 23 603 руб., НДС за первый квартал 2006 года в размере 2 831 руб., НДС за второй квартал 2006 года в размере 66 595 руб., НДС за 4 квартал 2006 года в размере 92 308 руб., НДС за первый квартал 2007 года в размере 57 816 руб., НДС за 4 квартал 2007 года в размере 71 054 руб., НДФЛ за 2006 год в размере 121 018 руб., НДФЛ за 2007 год в размере 383 560 руб., а также пени за несвоевременную уплату ЕСН (ТФОМС) в размере 10 436 руб. 97 коп., по ЕСН (ФБ) в размере 68 763 руб. 66 коп., по ЕСН (ФФОМС) в размере 4 575 руб. 79 коп., по НДС в размере 80 127 руб. 36 коп., по НДФЛ в размере 77 536 руб., а также пени за несвоевременную уплату НДФЛ (налоговый агент) в размере 2 023 руб. 84 коп.

Указанное решение налогового органа было обжаловано в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления ФНС России по Омской области N 16-18/01503зг от 09.07.2009 жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение МИФНС N 4 по Омской области - без изменения.

Как следует из решения Инспекции от 25.05.2009 N 1/2 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", основанием для доначисления налогоплательщиком налогов послужил вывод о том, что предприниматель Солодких А.Я. осуществляя деятельность, подлежащую налогообложению ЕНВД, а именно, розничную торговлю в неспециализированных магазинах, преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия, а также деятельность, подлежащую налогообложению в общем порядке, не должным образом осуществляла ведение раздельного учета.

Так, по мнению налогового органа, предприниматель Солодких А.Я. для целей определения пропорции в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно занизила общую сумму выручки, полученной от ведения предпринимательской деятельности в спорный период, а также должна была исключить из выручки по оптовой торговли сумму НДС, предъявленного покупателям.

Предприниматель Солодких А.Я., полагая, что указанное решение налогового органа не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает ее права и законные интересы, обратилась в Арбитражный суд Омской области с требованием о признании данного решения недействительным в указанной выше части.

Решением Арбитражного суда Омской области от 27.11.2009 по делу N А46-16246/2009 требования, заявленные предпринимателем Солодких А.Я., удовлетворены в полном объеме, решение налогового органа признано недействительным полностью.

Означенное решение обжалуется налоговым органом в суд апелляционной инстанции в указанной выше части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит его подлежащим изменению, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов и не опровергается предпринимателем Солодких А.Я., в проверяемый налоговый период осуществляла деятельность, подлежащую налогообложению единым налогом на вмененный доход (ЕНВД) для отдельных видов деятельности, а именно розничная торговля в неспециализированных магазинах, преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия, а также деятельность, подлежащую налогообложению в общем порядке.

В отношении оптовой торговли предприниматель Солодких А.Я. находилась на общей системе налогообложения и в соответствии со статьями 143, 207, 235 Налогового кодекса Российской Федерации являлась плательщиком НДС, НДФЛ, ЕСН.

Как следует из материалов проверки, налогоплательщик осуществлял деятельность в магазине "Весна", расположенном по адресу: ул. Варнавского 1, в котором осуществляется торговля, как оптом, так и в розницу, и в магазине "Продукты", расположенном по адресу ул. Ленина, 50, где ведется торговля только в розницу. При этом, в магазине "Весна" по адресу ул. Варнавского, 1 осуществлялась оптовая и розничная торговля пивом, безалкогольными напитками и минеральной водой, а также розничная торговля прочими продуктами питания, то есть, осуществлялась смешанная торговля.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Абзацами 2, 3 пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно пункту 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Основанием для доначисления НДС, ЕСН, НДФЛ, пени и штрафа послужило неверное определение налогоплательщиком (в завышенном размере) доли дохода от оптовой торговли в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика, что привело к завышению суммы НДС принимаемой к вычету и увеличению размера расходов, уменьшающих налоговую базу при исчислении НДФЛ и ЕСН.

Обращаясь с заявлением в арбитражный суд о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности в указанной части, налогоплательщик указала на неправомерность включения в общую выручку для исчисления пропорции по НДС суммы выручки по магазину "Продукты", в котором осуществляется только розничная торговля, так как по магазинам "Весна" и "Продукты" ведется раздельный учет. Также, по мнению, заявителя налоговым органом неверно определена пропорция для исчисления НДС, поскольку, посчитав, что выручка по оптовой торговли должна быть уменьшена на сумму предъявленного покупателям НДС, налоговый орган не исключил эту сумму НДС из выручки от предпринимательской деятельности. Исходя из указанного, предпринимателем Солодких А.Я. был произведен расчет оспариваемых сумм налогов, пени, штрафа (т.3, л.д. 1-24).

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции налоговый орган согласился с указанными доводами налогоплательщика, в связи с чем, представил в материалы дела уточненные расчеты проверяемых налогов (т.3, л.д. 27-56).

Из анализа произведенных сторонами расчетов следует, что налоговый орган при составлении уточненного расчета использовал те же показатели и их значения, что отражены и в расчете налогоплательщика (общая выручка от реализации по магазину "Весна", выручка от оптовой торговли, размер "входного" НДС, общий размер прямых и косвенных расходов). Факт того, что у налогоплательщика и налогового органа отсутствует спор по размеру сумм, указанных в представленных расчетах, стороны подтвердили и в судебном заседании апелляционного суда.

В рассматриваемом случае апелляционным судом установлено, что суть спора между предпринимателем Солодких А.Я. и налоговым органом сводится именно к тому, как определять удельный вес (%) опта в суммарном объеме всех полученных доходов: учитывая либо не учитывая суммы НДС.

Материалами дела подтверждается и сторонами не отрицается, что при определении суммы налогов по товарам, реализованным как оптом, так и в розницу, налогоплательщик применял положения пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, однако, составляя пропорцию, учитывал стоимость товаров с включением налога на добавленную стоимость. Налоговая инспекция при составлении пропорции налог на добавленную стоимость из стоимости товара реализуемого оптом исключала, в связи с чем, при расчетах налогового органа доля налога к вычету составила меньше рассчитанного предпринимателем.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой товары (работы, услуги) используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом на добавленную стоимость, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость налогоплательщиками, переведенными по одному виду деятельности на уплату единого налога на вмененный доход.

Сопоставимым показателем в целях исчисления соответствующей пропорции является стоимость товаров. При этом стоимость товаров, реализуемых оптом и в розницу, облагаемых по различным системам налогообложения, определяется законом по-разному.

Согласно пункту 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пункте 4 и 5 статьи 161 Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

В силу пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При определении пропорции сумм НДС, подлежащих включению в соответствующую налоговую декларацию в качестве налоговых вычетов и учитываемых в стоимости товаров, предусмотренной пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, следует применять сопоставимые показатели.

Сопоставимыми показателями являются суммы выручки без учета НДС, поскольку косвенные налоги начисляются сверх цены товара.

При таких обстоятельствах включение НДС в стоимость товаров (работ, услуг) по операциям, облагаемым по общей системе налогообложения, при определении пропорции приведет к искажению налоговых обязательств.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Таким образом, при осуществлении операций, облагаемых единым налогом на вмененный доход, Предприниматель плательщиком НДС не признается, и положения главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации на него не распространяются.

В стоимости товаров, реализуемых в розницу (облагаемых единым налогом на вмененный доход), налог на добавленную стоимость не выделяется и покупателю не предъявляется, а увеличивает цену товара.

При осуществлении деятельности, облагаемой ЕНВД, налогоплательщик с оборота по реализации товаров в розницу НДС не уплачивает, право на возмещение НДС у него не возникает, в связи с чем, оснований для исключения НДС из выручки, полученной от осуществления розничных продаж, в целях обеспечения сопоставимости показателей, учитываемых при составления пропорции, не имеется.

В соответствии со статьей 221 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении НДФЛ с доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности, предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 Кодекса "Налог на прибыль организаций".

Согласно статье 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по ЕСН для предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии с пунктом 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база налогоплательщиков единого социального налога - индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главой 25 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Согласно пункту 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Пунктом 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при исчислении налоговой базы для исчисления налога на прибыль не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к игорному бизнесу. При этом расходы организаций, занимающихся игорным бизнесом, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Аналогичный порядок распространяется на организации, перешедшие на уплату единого налога на вмененный доход.

Из указанных положений закона следует, что для расчета пропорции следует учитывать выручку (доход) по операциям, облагаемым в общеустановленном порядке, без учета НДС, и выручку (доход) по ЕНВД.

Выше указанное соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 18.11.2008 N 7185/08 и определении от 21.01.2009 N ВАС-7652/08.

При таких обстоятельствах, доводы предпринимателя Солодких А.Я. о том, что методика, применяемая налоговым органом при определении доли опта, является неверной, подлежит отклонению, так как, во-первых, из материалов дела следует, что аналогичная методика была применены самой предпринимателем Солодких А.Я., что подтверждается, в том числе, пояснениями предпринимателя Солодких А.Я. (т.2, л.д. 105), во-вторых, данные, которые были использованы налоговым органом, идентичны тем, которые были использованы самим налогоплательщиком при расчете сумм НДС, НДФЛ и ЕСН, подлежащих уплате, и в частности, при расчете пропорции для определения удельного веса (%) опта в суммарном объеме всех полученных доходов.

Кроме того, учитывая выше изложенные обстоятельства, является ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что основанием для доначисления налогоплательщику налогов явился факт неведения им раздельного учета, поскольку, как было указано выше, основанием для доначисления НДС, НДФЛ и ЕСН послужило неверное определение предпринимателем Солодких А.Я. доли дохода оптовой торговли в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика. Соответственно, в силу выше изложенного, является необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что является неверной примененная налоговым органом методика расчета расходов, учитываемых при исчислении налогов, подлежащих уплате в бюджет.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит изменению, требования заявителя частичному удовлетворению.

В материалах дела имеется расчет сумм налогов, пени и штрафов, составленный налоговым органом, в котором отражены те суммы налогов, пени и штрафов, в части которых решение Инспекции подлежит признанию недействительным (т.3, л.д. 55-56).

Также суд апелляционной находит не состоятельными выводы суда первой инстанции о нарушении налоговым органом порядка проведения выездной налоговой проверки, выразившихся в проведении проверки на территории налогового органа, что, по мнению суда первой инстанции, привело к тому, что налоговым органом не были исследованы в полном объеме все первичные документы налогоплательщика.

Так, согласно пункту 1 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

В рассматриваемом случае выездная налоговая проверка была проведена по месту нахождения налогового органа, однако, суд апелляционной инстанции считает, что проведение проверки не на территории налогоплательщика, не повлекло нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Более того, как усматривается из материалов дела, по требованию от 20.01.2009 N 1/1 предпринимателем Солодких А.Я. были представлены все необходимые для проведения налоговой проверки документы. Какие-либо возражения по вопросу проведения проверки не на территории налогоплательщика предпринимателем Солодких А.Я. заявлены не были. Напротив, материалы дела свидетельствуют о том, что налоговым органом в ходе проверки были исследованы все необходимые документы

При таких обстоятельствах, суд апелляционной считает, что проведение выездной проверки на территории МИФНС N 4 по Омской области не повлекло нарушение прав и законных интересов налогоплательщика и не является существенным нарушением требований налогового законодательства, являющимся основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Кроме того, статья 89 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит обязательного требования о необходимости вручения решения о проведении проверки непосредственно на территории налогоплательщика.

Учитывая изложенное, выводы суда первой инстанции о том, что налоговым органом были допущены нарушения порядка проведения выездной налоговой проверки, являющиеся основаниями для признания решения N 1/2 от 25.05.2009 недействительным, являются необоснованными.

Таким образом, учитывая изложенное, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Поскольку апелляционная жалоба Инспекции подлежит удовлетворению, судебные расходы в размере 1 000 руб. по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на предпринимателя Солодких А.Я. В связи с тем, что налоговый орган на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины, судебные расходы в размере 50 руб. надлежит взыскать с предпринимателя Солодких А.Я. в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 27.11.2009 по делу N А46-16246/2009 изменить. Изложить резолютивную часть решения Арбитражного суда Омской области от 27.11.2009 по делу N А46-16246/2009 в следующей редакции.

Требования, заявленные индивидуальным предпринимателем Солодких Анной Яковлевной к Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Омской области о признании недействительным решения N 1/2 от 25.05.2009 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части ЕСН (ТФОМС) за 2006 год в размере 17 688 руб., ЕСН (ФБ) за 2006 год в размере 67 957 руб., ЕСН (ФФОМС) за 2006 год в размере 7 447 руб., ЕСН (ТФОМС) за 2007 год в размере 55 814 руб. 15 коп., ЕСН (ФБ) за 2007 год в размере 214 442 руб. 57 коп., ЕСН (ФФОМС) за 2007 год в размере 23 500 руб. 06 коп., НДС за первый квартал 2006 года в размере 2 831 руб., НДС за второй квартал 2006 года в размере 66 595 руб., НДС за 4 квартал 2006 года в размере 92 308 руб., НДС за первый квартал 2007 года в размере 57 816 руб., НДС за 4 квартал 2007 года в размере 68 427 руб. 23 коп., НДФЛ за 2006 год в размере 121 018 руб., НДФЛ за 2007 год в размере 383 560 руб.; в части начисления пени по ЕСН (ТФОМС) в размере 10 398 руб. 07 коп., по ЕСН (ФБ) в размере 68 575 руб. 37 коп., по ЕСН (ФФОМС) в размере 4 559 руб. 97 коп., по НДС в размере 79 602 руб. 01 коп., по НДФЛ в размере 77 536 руб.; в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕСН (ТФОМС) в виде штрафа в размере 14 700 руб. 43 коп., за неуплату ЕСН (ФБ) - в виде штрафа в размере 56 479 руб. 91 коп., за неуплату ЕСН (ФФОМС) - в виде штрафа в размере 6 189 руб. 41 коп., за неуплату НДС - виде штрафа в размере 57 595 руб. 45 коп., за неуплату НДФЛ - виде штрафа в размере 100 915 коп., удовлетворить частично.

Решение Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Омской области о признании недействительным решения N 1/2 от 25.05.2009 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" признать недействительным, как не соответствующее действующему законодательству, в части доначисления и предложения к уплате: ЕСН в ТФОМС за 2006 год в размере 12 997 руб., ЕСН в ФБ за 2006 год в размере 46 372 руб., ЕСН в ФФОМС за 2006 год в размере 4 457 руб., ЕСН в ТФОМС за 2007 год в размере 52 197 руб., ЕСН в ФБ за 2007 год в размере 176 521 руб., ЕСН в ФФОМС за 2006 год в размере 20 916 руб., НДС за 1 квартал 2006 года в размере 2 831 руб., НДС за 2 квартал 2006 года в размере 39 196 руб., НДС за 4 квартал 2006 года в размере 69 863 руб., НДС за 1 квартал 2007 года в размере 36 273 руб., НДС за 4 квартал 2007 года в размере 48 609 руб., НДФЛ за 2006 год в размере 57 522 руб., НДФЛ за 2007 года в размере 192 329 руб. В части привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления штрафных санкций: за неуплату ЕСН в ТФОМС - в размере 13 038 руб. 80 коп., за неуплату ЕСН в ФБ - в размере 44 578 руб. 60 коп., за неуплату ЕСН в ФФОМС - в размере 5 074 руб. 60 коп., за неуплату НДС - в размере 39 354 руб. 40 руб., за неуплату НДФЛ - в размере 49 970 руб. 20 коп. В части начисления и предложения к уплате пени: по ЕСН в ТФОМС в размере 9 883 руб. 11 коп., ЕСН в ФБ в размере 60 804 руб. 29 коп., ЕСН в ФФОМС в размере 3 778 руб. 82 коп., НДС в размере 57 155 руб. 46 коп., НДФЛ в размере 38 904 руб. 52 коп.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Солодких Анны Яковлевны (646430, Омская область, Муромцевский район, р.п. Муромцево, ул. Мясникова, 12-1, ИНН 552200043794) в доход федерального бюджета судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 50 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер