Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2010 г. N 08АП-1947/2010

город Омск

Дело N А46-1535/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1947/2010) общества с ограниченной ответственностью "Сантэ Лайн" на решение Арбитражного суда Омской области от 18.02.2010 по делу N А46-1535/2010 (судья Пермяков В.В.),

по заявлению Прокурора Кировского административного округа города Омска

к обществу с ограниченной ответственностью "Сантэ Лайн"

о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Сантэ Лайн" - Колпаков Д.А. по доверенности от 12.01.2010 сроком действия до 31.12.2010; директор Яровая Г.А. (протокол N 4);

от Прокурора Кировского административного округа города Омска - Марченко Т.В. (удостоверение N ТО 083094 действительно до 05.03.2012);

УСТАНОВИЛ:

решением от 18.02.2010 по делу N А46-1535/2010 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявление Прокурора Кировского административного округа города Омска (далее по тексту - Прокурор), привлек общество с ограниченной ответственностью "Сантэ Лайн" (далее по тексту - ООО "Сантэ Лайн", Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 руб.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из подтверждения материалами дела наличия события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что выразилось в нарушении лицензионных требований в части реализации без рецепта врача лекарственного средства (Ампициллин тригидрат), подлежащего реализации только при предъявлении рецепта врача; совершения его Обществом, наличия вины Общества в совершении правонарушения, а также из обоснованности и правомерности вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, наличия всех необходимых оснований для привлечения Общества к административной ответственности.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Прокурора.

Общество считает, что акт проверочной закупки не является надлежащим доказательством по делу, поскольку оперативно-розыскное мероприятие "контрольная закупка" было проведено с нарушением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", так как фармацевт Хужамкулова Т.А. была спровоцирована на продажу лекарственного препарата сотрудников прокуратуры - Грязниковым Е.А., который выступил в роли покупателя, что подтверждается объяснениями Хужамкуловой Т.А. и Грязникова Е.А. Кроме того, в постановлении о проведении контрольной закупки как оперативно-розыскного мероприятия не указан Грязников Е.А. как лицо, участвующее в его проведении.

Также Общество полагает, что контрольная закупка была проведена сотрудниками милиции без достаточных основания для этого, поскольку как следует из Определения Конституционного суда Российской Федерации от 22.04.2005 N 198-О контрольная закупка как оперативно-розыскное мероприятие может быть проведена только при наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного уголовно наказуемого деяния, то есть преступления. При наличии сведений не о преступлении, а об ином виде правонарушения оперативно-розыскные мероприятия должны быть прекращены.

Кроме того, Общество считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял доводы о малозначительности правонарушения.

Прокурор отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Обществом заявлено ходатайство о вызове в заседание суда апелляционной инстанции в качестве свидетеля лица, принимавшего участия при осуществлении органами милиции контрольной закупки - Грязникова Е.А. для дачи показания относительно является ли он сотрудником прокуратуры.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство, не находит оснований для его удовлетворения, по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Свидетелем в силу части 1 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Между тем, из имеющихся в материалах дела объяснений Грязникова Е.А. (л.д. 21) следует, что данное лицо участвовало в проверочной закупке по просьбе сотрудников ОВД. Оснований для вывода о том, что данное лицо является сотрудником прокуратуры, суд апелляционной инстанции не находит.

Представитель Прокурора в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей Прокурора и Общества, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

ООО "Сантэ Лайн" согласно лицензии серии ФС-2 0018885 N 99-02-011934 от 16.10.2006 и приложению к ней имеет право на осуществление фармацевтической деятельности, в том числе, розничной торговли лекарственными средствами на территориально обособленных объекта: аптека (г.Омск, ул. Лукашевича, 15-Д), аптечный пункт (г.Омск, ул. Химиков, д.32).

Прокуратурой Кировского административного округа города Омска с ОБЭП ОМ N 1 УВД по г.Омска была проведена проверка исполнения законодательства о лицензировании фармацевтической деятельности ООО "Сантэ Лайн" в аптеке по ул. Лукашевича, д.15-Д.

В ходе проверки было установлено, что 14.01.2010 в 15 час. 10 мин. в аптечном пункте в розничной продаже осуществлена реализация лекарственного средства "Ампициллин тригидрат", отпускаемого по рецепту врача, без наличия последнего.

В соответствии со статьей 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Прокурор обратился в суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции заявление Прокурора удовлетворено.

Означенное решение обжалуется Обществом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Ответственность по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В силу пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Согласно пункту 47 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее по тексту - Федеральный закон N 128-ФЗ) фармацевтическая деятельность подлежит обязательному лицензированию.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416 в порядке статьи 5 Федерального закона N 128-ФЗ утверждено Положение о лицензировании фармацевтической деятельности (далее по тексту - Положение о лицензировании).

В соответствии с подпунктом "в" пункта 4 Положения о лицензировании лицензионным требованием и условием при осуществлении фармацевтической деятельности являются соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей".

Пунктом 5 Положения о лицензировании предусмотрено, что невыполнение лицензиатом вышеуказанного подпункта отнесено к категории грубого нарушения лицензионных требований и условий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 утверждены Правила продажи отдельных видов товаров, согласно пункту 76 которых продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 N 578 утвержден Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача.

При этом, лекарственное средство "Ампициллин тригидрат" в данный Перечень не включено, а, следовательно, реализация данного лекарственного средства допустима только при предъявлении рецепта врача, оформленного в установленном порядке.

В силу статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Часть 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Наличие события административного правонарушения в виде реализации продавцом Общества Хужамкуловой Т.А. лекарственного средства "Ампициллин тригидрат" стоимостью 25 руб., отпускаемого по рецепту врача, без наличия последнего подтверждается следующими документами: объяснениями директора Общества Яровая Г.А. от 15.01.2010, объяснениями свидетеля Якушевой А.В. от 14.01.2010, протоколом осмотра от 14.01.2010, товарным чеком на сумму 25 руб., объяснениями Грязникова Е.А. от 14.01.2010, актом проверочной закупки от 14.01.2010.

Факт продажи лекарственного средства без рецепта врача Обществом признается.

Доводы Общества о нарушении в ходе проверки требований Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее по тексту - Закон об оперативно-розыскной деятельности) суд апелляционной инстанции находит несостоятельными в силу следующего.

Из содержания статьи 6 Закона об оперативно-розыскной деятельности следует, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно статье 2 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" (далее по тексту - Закон о милиции) к задачам милиции относится пресечение и предупреждение административных правонарушений.

В силу пункта 1 статьи 10 Закона милиция в соответствии с поставленными перед ней задачами обязана предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения, выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств.

Частями 1, 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, определенные статьей 28.2 Кодекса.

Из вышеизложенного следует, что проверка была проведена в соответствии с предусмотренными законом целями и задачами деятельности органов милиции и прокуратуры, с целью осуществления надзора за соблюдением федерального законодательства юридическими лицами, а именно в аптечном пункте Общества, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Лукашевича, д.15-Д.

Поскольку при проведении проверки были выявлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков административного правонарушения, органами ОВД материалы проверки были направлены в прокуратуру Кировского административного округа г. Омска, что и явилось основанием для вынесения прокурором постановления о возбуждении производства об административном правонарушении.

Пунктом 3 части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что поводами к возбуждению дел об административных правонарушениях являются сообщения и заявления физических и юридических лиц, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Поскольку при проведении указанных действий сотрудники органов внутренних дел руководствовались положениями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, доводы подателя жалобы о нарушении в ходе проверки положений Закона об оперативно-розыскной деятельности нельзя признать состоятельными, поскольку целью проверки было соблюдение Обществом лицензионных требований при осуществлении фармацевтической деятельности.

Данная позиция соответствует практике Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа (постановления от 10.09.2009 N Ф04-4920/2009(19003-А46-43, от 18.08.2009 N Ф04-5086/2009(13212-А03-31).

Кроме того, наличие события административного правонарушения подтверждается не только актом проверочной закупки, но и другими, указанными выше доказательствами, и не оспаривается Обществом.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает доказанным наличие события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

У Общества имелась возможность по соблюдению указанных требований по продаже лекарственных средств по рецепту, однако всех зависящих от него мер для этого принято не было.

Ссылка Общества на создание всех необходимых и достаточных условий для исключения нарушения действующего законодательства сотрудниками при отпуске лекарственных средств, на то, что из фармацевт Хужанкулова Т.А. была введена в заблуждение Грязниковым Е.А. тем, что на вопрос о наличии рецепта на препарат "Ампициллин тригидрат" он ответил, что забыл его дома, в связи с чем фармацевт Хужанкулова Т.А. отпустила покупателю вышеуказанное лекарственное средство, судом первой инстанции обоснованно не принята во внимание.

Статьей 402 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность должника за действия своего работника в случае неисполнения и ненадлежащего исполнения обязательства. Субъект предпринимательской деятельности, принимая на работу продавца, несет ответственность за совершенные последним в ходе работы правонарушения, так как все торговые операции осуществляются продавцом от его имени.

Согласно части 3 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.

Суд первой инстанции верно заключил, что из смысла названных норм права усматривается, что неисполнение юридическим лицом требований указанных выше нормативных актов вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим юридическое лицо от административной ответственности. Критерии виновности юридического лица позволяют рассматривать виновное поведение представителя юридического лица как не исключающее вину организации в совершении противоправного деяния, и вина конкретного работника в совершении административного правонарушения не освобождает юридическое лицо от административной ответственности за данное правонарушение.

В данном случае допущенное продавцом-фармацевтом Хужанкуловой Т.А. противоправное виновное действие по отпуску лекарственного средства, отпускаемого только по рецепту врача, без предъявления рецепта, является грубым нарушением лицензионных требований, не освобождает юридическое лицо - ООО "Сантэ Лайн" от административной ответственности, так как реализация 1 упаковки лекарственного средства "Ампициллин тригидрат" произведена от его имени. Неисполнение работником юридического лица трудовых обязанностей, в число которых входит продажа рецептурных препаратов при наличии у покупателя рецептурного бланка на конкретный препарат (установленный факт правонарушения), свидетельствует о непринятии юридическим лицом исчерпывающих, зависящих от него мер по обеспечению соблюдения его работниками норм действующего законодательства.

Изложенное свидетельствует о наличии вины Общества в совершенном правонарушении, о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений порядка и срока давности привлечения к административной ответственности суд апелляционной инстанции не находит.

Доводы Общества о малозначительности совершенного правонарушения, судом апелляционной инстанции отклоняются, по следующим основаниям.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Из данной статьи следует, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного суды должны исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения; малозначительность правонарушения имеет место в исключительных случаях при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

В рассматриваемом случае правонарушение посягает на установленный законом порядок лицензирования фармацевтической деятельности, при этом по указанному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в грубом нарушении правил лицензирования.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно привлек Общество к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по государственной пошлине, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 18.02.2010 по делу N А46-1535/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов Л.А. Золотова