Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2010 г. N 08АП-2591/2010

город Омск

Дело N А70-1166/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Леоновой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2591/2010) Прокурора города Тобольска Бирюкова Е.И. на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.02.2010 по делу N А70-1166/2010 (судья Крюкова Л.А.), принятое по заявлению Прокурора города Тобольска

к обществу с ограниченной ответственностью "Плюс тридцать шесть и шесть"

о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от Прокурора города Тобольска Бирюкова Е.И. - Пересыпкин К.С. (удостоверение N 081049 действительно до 24.04.2012, поручениеN 8-16-2010 от 29.03.2010);

от общества с ограниченной ответственностью "Плюс тридцать шесть и шесть" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Прокурор г. Тобольска (далее прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Плюс тридцать шесть и шесть" (далее - ООО "+36,6", общество) к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией.

Решением от 27.02.2010 по делу N А70-1166/2010 Арбитражный суд Тюменской области в удовлетворении заявления отказал. ООО "+36,6" освобождено от административной ответственности в связи с малозначительностью административного правонарушения.

Суд первой инстанции, отказывая в привлечении общества к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с малозначительностью правонарушения, указал, что в целом в ходе деятельности ООО "+36,6" обеспечено наличие лекарственных средств, включенных в минимальный ассортимент, что позволяет принять оперативные меры к перемещению товара из одной торговой точки в другую и, кроме того, проверкой не выявлено отсутствие иных лекарственных средств, включенных в минимальный ассортимент лекарственных средств.

Не согласившись с принятым судебным актом, Прокурор г. Тобольска обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе Прокурор г. Тобольска просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт со ссылкой на отсутствие оснований для отказа в привлечении ООО "+36,6" к административной ответственности.

Податель жалобы отмечает, что суд первой инстанции необоснованно не признал открытую выкладку на витринах лекарственных средств рецептурного назначения грубым нарушением лицензионных требований, а также отсутствие ряда лекарственных средств, включенных в Минимальный ассортимент лекарственных средств, - Тербинафин (торговое наименование - Ламизил) в растворе для наружного применения, Бетаксолол (торговое наименование - Локрен) в таблетках, покрытых оболочкой, Римантидин (торговое наименование - Римантидин, Ремантадин) в таблетках, Финастерид (торговое наименование - Финаст, Альфинал или Пенестер) в таблетках, Сальбутамол (торговое наименование - Сальтос) в таблетках.

До начала судебного заседания от ООО "+36,6" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который не может быть приобщен к материалам дела ввиду отсутствия доказательств его направления Прокурору г. Тобольска, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Согласно части 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд. К отзыву, направляемому в арбитражный суд, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле.

Каких-либо доказательств направления или вручения отзыва в адрес Прокурора г. Тобольска обществом суду апелляционной инстанции не представлено.

Поскольку в силу положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение (пункт 3 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем не может быть принят при рассмотрении настоящего письменный отзыв на апелляционную жалобу ООО "+36,6", в отсутствие доказательств его направления прокурору.

Поскольку ООО "+36,6" не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание, указанный отзыв не мог быть возвращен стороне, поэтому он остался в материалах дела, однако в связи с вышеизложенным правовой оценке не подлежит.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Прокурора г. Тобольска поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

ООО "+36,6", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел жалобу в отсутствие представителя общества.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя Прокурора г. Тобольска, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Согласно лицензии серии ЛО- 2 N ЛО-72-02-000015 от 15.05.2008 и лицензии серии ЛО-2 N ЛО-72-02-000046 и приложениям к ним, ответчик имеет право осуществлять в аптеке на территории г. Тобольска, 3 микрорайон, д. 32/2, фармацевтическую деятельность: розничную торговлю лекарственными средствами без права изготовления лекарственных средств; в аптеке на территории г. Тобольска, 8 микрорайон, д. 38а, фармацевтическую деятельность - розничную торговлю лекарственными средствами без права работы с сильнодействующими и ядовитыми веществами согласно списков ГЖКН (л.д.40, 43).

В ходе проведенной 20.01.2010 на основании поручения прокуратуры Тюменской области от 18.01.2010 N 1-42в-2010 проверки установлено, что фармацевтическая деятельность осуществляется ООО "+36,6" с нарушением лицензионного требования, предусмотренного подпунктом "в" пункта 4 Постановления Правительства РФ от 06.07.2006 N 416 "Об утверждении Положения о лицензировании фармацевтической деятельности" (далее - Положение о лицензировании) (л.д. 14, 15).

На основании данного постановления Прокурор г. Тобольска обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении ООО "+36,6" к административной ответственности.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечании к указанной статье указано, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Обязанность соблюдать определенные лицензионные требования и условия при осуществлении конкретного лицензионного вида деятельности предусмотрена Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

В соответствии с подпунктом 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и статьей 34 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Под фармацевтической деятельностью, согласно Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 N 416, понимается деятельность, осуществляемая юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями включающая оптовую, розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств.

Согласно подпункту "в" пункта 4 Положения о лицензировании лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются, в том числе, соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств и установленных предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства.

В силу пункта 5 Положения о лицензировании невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктом "в" пункта 4 настоящего Положения, является грубым нарушением лицензионных требований и условий.

Как следует из материалов дела, обществу вменяется нарушение подпункта "в" пункта 4 Положения о лицензировании по трем эпизодам, а именно: отсутствие ряда лекарственных средств, входящих в минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи; нахождение на витрине лекарственных препаратов рецептурного отпуска; нарушение температурного режима хранения лекарственных средств.

Согласно постановлению о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.01.2010, акту проверки от 20.01.2010 заявителем при проверке аптек установлен факт реализации лекарственных средств - нистатин, настойка стручкового перца, мазь Левомеколь, Линимент бальзамический, Диклофенак Акос, настойка валерианы, мазь Гидрокартизон, с нарушением температурного режима.

В отношении данного эпизода суд первой инстанции указал на недоказанность заявителем наличия в действиях ООО "+36,6" нарушения подпункта "в" пункта 4 Положения о лицензировании.

В апелляционной жалобе Прокурора г. Тобольска в нарушение подпункта 4 части 2 статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержится оснований, по которым прокурор обжалует решение суда первой инстанции в означенной части, со ссылкой на законы, иные нормативные правовые акты, обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы доказательства, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции по данному эпизоду, как основанные на верной оценке фактических обстоятельств и правильном применении норм материального права.

Согласно постановлению о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.01.2010, акту проверки от 20.01.2010 заявителем при проверке аптек установлен факт нахождения на витрине препаратов Левитра, Виагра, Новиган и Бенальгин, отпускаемых по рецепту врача.

В соответствии с пунктом 4 статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" правила и порядок отпуска лекарственных средств определяются и утверждаются федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств.

Во исполнение данной нормы Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80 (зарегистрирован в Минюсте Российской Федерации 17.03.2003 N 4272) утвержден Отраслевой стандарт 91500.05.0007-2003 "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения" (далее - ОСТ 91500.05.0007-2003).

Судом апелляционной инстанции признается ошибочной правовая позиция прокурора, заключающаяся в том, что лекарственные средства рецептурной группы не могут находится на витринах аптек.

В соответствии с пунктом 3.19 ОСТ 91500.05.0007-2003 торговый зал аптечной организации должен быть оборудован витринами, обеспечивающими возможность обзора и сохранность лекарственных препаратов и товаров других групп, разрешенных к отпуску из аптечных организаций, а также обеспечивать удобство в работе для персонала аптечной организации. Возможна открытая выкладка лекарственных препаратов безрецептурного отпуска и других товаров, разрешенных к отпуску из аптечных организаций.

Как следует из содержания данной нормы, запрещена открытая выкладка лекарственных средств рецептурного отпуска, размещение же указанных препаратов в закрытых витринах данной нормой не ограничивается.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается подателем жалобы, что из представленной в материалы дела фототаблицы (л.д.17,18) следует, что лекарственные средства Левитра, Виагра, Новиган и Бенальгин были выложены в закрытой витрине, доступ к которой имеет исключительно фармацевт.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии в действиях ООО "+36,6" нарушения лицензионного требования, предусмотренного подпунктом "в" пункта 4 Положения о лицензировании, по данному вменяемому эпизоду.

Согласно пункту 8 статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" аптечные учреждения обязаны обеспечивать установленный федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств, минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи.

Пунктом 1.5 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785, предусмотрено, что для бесперебойного обеспечения населения лекарственными средствами аптечные учреждения (организации) обязаны иметь в наличии минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи.

Минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи, утвержден Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 29.04.2005 N 312.

Согласно постановлению о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.01.2010, акту проверки от 20.01.2010 заявителем при проверке аптеки N 8 установлено отсутствие на момент проверки следующих лекарственных средств: Аллопуринол, Ацикловир в лиофилизате, Ламизил в растворе для наружного применения, Локрен, Сальтос в таблетках (л.д.15).

При проверке аптеки N 4 заявителем установлено отсутствие на момент проверки следующих лекарственных средств: Нистатин в мази, Римантидин, Локрен, Пенестер, Сальтос (л.д.16).

Судом апелляционной инстанции поддерживается вывод суда первой инстанции о том, что, учитывая отсутствие лекарственных средств с наименованиями Локрен, Сальтос, Ламизил, Пенестер и Римантидин в установленном Приказом от 29.04.2005 N 312 минимальном ассортименте лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи, отсутствие данных лекарственных средств при проверке не является нарушением лицензионного требования, установленного подпунктом "в" пункта 4 Положения о лицензировании.

Довод подателя жалобы о том, что Локрен, Сальтос, Ламизил и Пенестер являются торговыми наименованиями соответственно Бетаксолола, Сальбутамола, Тербинафина и Финастерида судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку, как верно указал суд первой инстанции, заявитель обязан был проверить общество на наличие лекарственных средств согласно наименований, установленных Приказом от 29.04.2005 N 312, поскольку лекарственные средства, включенные в перечень, установленный Приказом от 29.04.2005 N 312, могут иметь по несколько торговых наименований в зависимости от производителя лекарственных средств.

Таким образом, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается отсутствие в момент проверки в аптеках ООО "+36,6" лекарственных средств Аллопуринол, Ацикловир и Нистатин, что является нарушением лицензионного требования, установленного подпунктом "в" пункта 4 Положения о лицензировании.

При этом судом первой инстанции обоснованно было указано на то, что само по себе наличие лекарственных средств в учетных документах ответчика не свидетельствует о фактическом наличии данных лекарственных средств в аптечных пунктах.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Получив лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, общество приняло на себя обязательства по соблюдению требований и условий такой деятельности. Одним из данных требований является наличие обязательного ассортимента лекарственных средств.

Следовательно, общество, осуществляя деятельность с нарушением лицензионных требований, не могло не осознавать противоправный характер своих действий.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно установлено наличие в действиях ООО "+36,6" события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и вина общества в его совершении.

В соответствии со статьей 2.9. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Освобождая ООО "+36,6" от административной ответственности по причине малозначительности правонарушения, арбитражный суд сослался на то, что отсутствующие у ответчика в аптеке N 8 лекарственные средства имелись в наличии в аптеке N 4 и наоборот- отсутствовавшие в аптеке ответчика N 4 лекарственные средства имелись в наличии в аптеке N 8. Таким образом, в целом в ходе деятельности ответчика обеспечено наличие лекарственных средств, включенных в минимальный ассортимент, что позволяет принять оперативные меры к перемещению товара из одной торговой точки в другую.

Однако, по убеждению суда апелляционной инстанции, в силу вышеизложенных норм наличие определенного законодательством обязательного ассортимента лекарственных средств должно быть обеспечено обществом в каждом из пунктов деятельности, указанных в лицензии.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" дано разъяснение, из которого следует, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить прежде всего из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Между тем, выявленное в ходе проведения прокуратурой проверки нарушение подпункта "в" пункта 4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 N 416, по своему характеру и степени общественной опасности не может быть признано малозначительными, так как отнесено к категории грубых в соответствии с пунктом 5 означенного Положения.

Частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлен квалифицирующий признак состава административного правонарушения, предусмотренного частью третьей той же статьи, - осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), что предполагает его повышенную общественную опасность.

Указание в диспозиции части четвертой статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на то, что административная ответственность в соответствии с данной нормой наступает не при любом, а лишь при грубом нарушении лицензионных требований и условий, само по себе свидетельствует о невозможности оценить рассматриваемое правонарушение как малозначительное.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявления Прокурора г. Тобольска в связи с малозначительностью правонарушения по мотиву отсутствия в действиях общества каких-либо опасных угроз охраняемым правоотношениям.

Вместе с тем требование прокурора о привлечении ООО "+36,6" к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть удовлетворено судом апелляционной инстанции, так как к моменту вынесения настоящего судебного акта истекли сроки давности, установленные статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

В рассматриваемом случае, как видно из материалов дела, административное правонарушение совершено и выявлено прокурором 20.01.2010, двухмесячный срок для привлечения к административной ответственности истек 20.03.2010.

При этом апелляционный суд исходит из того, что проверка деятельности общества проведена по инициативе прокуратуры, следовательно, инкриминируемое ООО "+36,6" правонарушение нельзя отнести к нарушениям в сфере защиты прав потребителей.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований Прокурора г. Тобольска о привлечении ООО "+36,6" к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с истечением срока давности, установленного статьей 4.5 настоящего Кодекса, и поэтому на основании положений части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о привлечении общества к административной ответственности следует отказать.

При указанных обстоятельствах решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.02.2010 следует отменить, в удовлетворении заявления Прокурора г. Тобольска о привлечении ООО "+36,6" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - отказать.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.02.2010 по делу N А70-1166/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Отказать в удовлетворении требования Прокурора города Тобольска о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Плюс тридцать шесть и шесть" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков