Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2010 г. N 09АП-6099/2010

Город Москва

N 09АП-6099/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

судей С.Н. Крекотнева, Н.Н. Кольцовой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 13 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.01.2010

по делу N А40-12417/08-87-37, принятое судьей Семушкиной В.Н.

по заявлению ЗАО "СФАТ"

к ИФНС России N 13 по г. Москве

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Нужденкова Т.В. по дов. от 10.07.2009 N 68, Шепенко Р.А. по дов. от 10.07.2009 N 67

от заинтересованного лица - Скуратов Р.Ю. по дов. от 16.02.2010 N 05-19/06971

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "СФАТ" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 13 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 27.12.2007 N 138/12 (38629) "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления 5 649 688 руб. налога на прибыль, 855 031 руб. налога на добавленную стоимость, 106 667 руб. транспортного налога, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа.

Решением суда от 16.05.2008 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2008 решение суда от 16.05.2008 отменено в части признания недействительным решения инспекции от 27.12.2007 N 138/12(38629) в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в размере 5 649 688 руб., пени в размере 160 424 руб. и штрафных санкций в размере 1 129 938 руб. (п.1.1 описательной части решения). В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.12.2008 N КА-А40/10789-08 постановление суда апелляционной инстанции в части отмены решения суда первой инстанции и отказа обществу в удовлетворений требований о признании недействительным оспариваемого решения инспекции в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в размере 5 649 688 руб., пени в размере 160 424 руб. и штрафных санкций в размере 1 129 938 руб. (п.1.1 описательной части решения) отменено, решение суда первой инстанции в указанной части оставлено без изменения; судебные акты в части удовлетворения требований общества и признания недействительным решения инспекции в части взыскания недоимки по транспортному налогу в сумме 106 667 руб., пени в сумме 17 747 руб. и штрафа в размере 21 333 руб. (п.1.3 описательной части решения) отменены. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 N 3103/09 указанные судебные акты в части доначисления инспекцией 5 649 688 руб. налога на прибыль, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа отменены, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение. В остальной части постановление суда кассационной инстанции оставлено без изменения.

При этом Президиум ВАС РФ указал на то, что судами не исследован вопрос о причинах реализации обществом доли в уставном капитале по цене, ниже ее действительной стоимости в 2004 г., в связи с чем при новом рассмотрении дела надлежит исследовать вопрос о том, могло ли неправильное отражение расходов при исчислении налога на прибыль в 2004 г. при наличии переплаты налога повлечь доначисление недоимки, начисление соответствующих пеней и штрафа.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции решением от 18.01.2010 удовлетворил требования общества и признал недействительным решение инспекции от 27.12.2007 N 138/12 (38629) в части доначисления 5 649 688 руб. налога на прибыль, соответствующих сумм пеней и штрафа.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой составлен акт от 28.09.2007 N 104/12 (36977) и вынесено решение от 27.12.2007 N 138/12 (38629), в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) за неуплату сумм налога в размере 1 151 271руб.; предложено уплатить недоимку в размере 5 756 355 руб.; доначислен НДС в сумме 855 031 руб. и пени в размере 178 854,90 руб.

Указанное решение инспекции в оспариваемой части мотивировано тем, что общество занизило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2004 г. на сумму убытков 23 540 365 руб., образовавшихся в результате отчуждения обществом доли в уставном капитале ООО КБ "Профит Банк".

Хозяйственная операция по внесению обществом взноса в уставный капитал ООО КБ "Профит Банк" в размере 32 040 365 руб. состоялась в 2002 г., указанная сумма не включена обществом в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Указанная доля в размере 37,24% номинальной стоимостью 32 040 365 руб. реализована обществом по договорам купли-продажи от 20.10.2004, заключенным с ООО "Программа жизни" и ООО "СтройМонтажСервис". Данные организации приобрели равные доли по 18,62% номинальной стоимостью 16 020 182,50 руб. по цене 4 250 000 руб. каждая. При этом оплату указанных сделок произвели третьи лица: за ООО "Программа жизни" оплату по платежному поручению от 15.11.2004 N 350 произвело ООО "СтройМикс", а за ООО "СтройМонтажСервис" оплату произвело ООО "Ронтелстрой" (платежное поручение от 16.11.2004 N 133). Получив от реализации упомянутой доли 8 500 000 руб., общество уменьшило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2004 г. на сумму образовавшегося убытка в размере 23 540 365 руб.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция не указала ни одного обстоятельства, являющегося в соответствии со ст.270 АПК РФ основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Инспекция указывает на то, что общество продало долю 37,24% номинальной стоимостью 32 040 365 руб. в уставном капитале ООО КБ "Профит Банк" двум покупателям: ООО "Программа жизни" 16 020 182,50 руб. (18,62%) за 4 250 000 руб. и ООО "СтройМонтажСервис" 16 020 182,50 руб. (18,62%) за 4 250 000 руб. За покупателей оплату произвели ООО "СтройМикс" и ООО "Ронтелстрой".

Из объяснений Байтелова Е.Ф., являвшегося с 2000 г. по 2007 г. генеральным директором ООО "СтройМонтажСервис", следует, что договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО КБ "Профит Банк" он не подписывал, с организацией заявителя никаких отношений не имел.

В судебном заседании Байтелов Е.Ф. подтвердил лишь факт подписания договора, однако на большинство вопросов, касающихся обстоятельств сделки, отвечал: "не помню". Договор принес ему для подписания заместитель. Кому он продал долю, на какие денежные средства приобрел долю, не помнит. Организации "Ронтелстрой" не помнит. Таким образом, показания Байтелова Е.Ф., данные в суде, не опровергают показания, данные указанным лицом ранее представителю правоохранительных органов.

Из объяснений и показаний, данных Скачковым А.В., числящегося генеральным директором ООО "СтройМикс", следует, что он к ООО "СтройМикс" никакого отношения не имеет, генеральным директором ООО "СтройМикс" не являлся. Подписи на договорах займа и уступке доли, заключенных ООО "СтройМикс" с ООО "Программа жизни", выполнены не им.

ООО КБ "Профит Банк" было в состоянии выплатить обществу действительную стоимость доли, поскольку стоимость чистых активов банка по итогам 2004 г. составила более 80 млн. руб. Однако общество не воспользовалось своим правом на получение действительной стоимости доли и продало свою долю в 4 раза дешевле цены приобретения, при этом общество не привело доводов относительно причин продажи доли в 4 раза дешевле стоимости.

Размер фактически полученного дохода от продажи указанной доли не известен, поскольку участники сделок отрицают свою причастность к совершению указанных сделок, а денежные средства перечислены со счетов третьих лиц, минуя счета покупателей.

Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению.

Материалами дела установлено, что основным видом деятельности общества является оказание услуг по транспортировке с предоставлением российским и иностранным клиентам различных железнодорожных вагонов (т.2 л.д.133).

Общество не является профессиональным участником рынка ценных бумаг, не учреждает фонды.

В поисках новых источников доходов общество приобрело долю (37,24%) в уставном капитале ООО КБ "Профит Банк" и внесло в качестве вклада 32 040 365 руб.

Как следует из пояснений представителя заявителя, в течение последующих двух лет вложения не дали никакой отдачи. В мае-июле 2004 г. имели место элементы кризисных явлений на межбанковском рынке, которые вызвали ряд негативных процессов (отток вкладов, перераспределение клиентов, отзыв лицензий в ряде банков). Лиц, заинтересованных в приобретении доли по цене покупки, обществу найти не удалось.

Таким образом, причинами продажи доли по цене, ниже стоимости ее приобретения стали отсутствие опыта владения банками, отсутствие отдачи от вложения денежных средств, элементы кризисных явлений на межбанковском рынке, отсутствие коммерческих предложений.

В связи с этим обществом принято решение о продаже доли по возможной на тот момент цене.

На основании договоров купли-продажи от 20.10.2004 общество продало ООО "СтройМонтажСервис-М" и ООО "Программа жизни" свою долю в уставном капитале ООО КБ "Профит Банк" за 8 500 000 руб. (т.2 л.д.1-3, 9-11).

Оплату за покупателей произвели ООО "Ронтелстрой" и ООО "СтройМикс", что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и актами выверки расчетов (т.2 л.д.7-8, 15-16).

В связи с тем, что доля реализована за сумму, меньшую фактически уплаченной суммы при приобретении, возник убыток, который учтен обществом в целях налогообложения прибыли.

Общество при заключении договоров купли-продажи долей с ООО "Программа жизни" и ООО "СтройМонтажСервис-М" проверило документы, подтверждающие регистрацию указанных организаций в ЕГРЮЛ и их постановку на налоговый учет (т.2 л.д.4-5, 12-13).

Приобретение по договору купли-продажи с обществом доли в уставном капитале отражено в бухгалтерском учете у ООО "Программа жизни", что подтверждается представленными в материалы дела бухгалтерскими справками-расчетами и карточками счетов (т.3 л.д.72-74).

ООО СтройМонтажСервис-М" сдавало налоговую и бухгалтерскую отчетность и уплачивало налоги в бюджет, что прямо указано в оспариваемом решении инспекции (т.1 л.д.15-35).

Каких-либо доказательств наличия допущенных указанными организациями нарушений требований налогового законодательства инспекцией не представлено.

Факт получения обществом денежных средств за проданные доли на расчетный счет в банке инспекцией не опровергнут. Общество исчислило и уплатило налог на прибыль, исходя из реальных результатов хозяйственной деятельности.

Доказательств того, что деятельность общества направлена на совершение операций преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, апелляционному суду не представлено.

Достоверных и документально обоснованных доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды инспекцией не представлено.

Кроме того, инспекцией не представлено доказательств того, что главной целью, преследуемой обществом, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

В оспариваемом решении указано на отсутствие сведений о невозможности реального осуществления обществом указанных операций, а также создания организации незадолго до совершения хозяйственной операции.

Общество уменьшило налоговую базу на свой убыток. Возмещения из бюджетов или от страховщиков общество не получало, что инспекцией не оспаривается.

Ссылка инспекции на то, что ООО КБ "Профит Банк" было в состоянии выплатить обществу действительную стоимость доли, поскольку стоимость чистых активов банка по итогам 2004 г. составила более 80 000 000 руб., однако общество не воспользовалось своим правом на получение действительной стоимости доли и продало свою долю в 4 раза дешевле цены приобретения, несостоятельна, поскольку в соответствии с п.2 ст.21 Федерального закона Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998 N 14-ФЗ участник вправе продать или уступить иным образом свою долю третьим лицам, что и было сделано обществом.

Согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53, возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

У налоговых органов отсутствуют полномочия осуществлять контроль над экономической целесообразностью хозяйственных операций, совершаемых налогоплательщиками.

В соответствии с постановлением Конституционного суда РФ от 24.02.2004 N 3-П налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на положения ст.26 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ.

Согласно п.3 ст.26 указанного Закона общество (ООО КБ "Профит Банк") обязано выплатить участнику (заявителю), подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли или выдать ему в натуре имущество такой же стоимости в течение 6 месяцев с момента окончания финансового года, в течение которого подано заявление о выходе из общества, если меньший срок не предусмотрен уставом общества (меньший срок уставом ООО КБ "Профит Банк" не предусмотрен).

Как усматривается из материалов дела, решение о продаже доли принято обществом в связи с тем, что в течение двух лет вложения не дали никакой отдачи и в мае-июле 2004 г. имели место элементы кризисных явлений на межбанковском рынке.

Договоры купли-продажи заключены обществом 20.10.2004. Платежные поручения ООО "СтройМикс" и ООО "Ронтелстрой" датируются 15.11.2004 и 16.11.2004 (т.2 л.д.7-8, 15-16). Вырученные средства обществом использованы в коммерческом обороте.

Определение вида экономического эффекта сделки, тем более количественный подсчет этого эффекта, равно как и довод инспекции о возможностях банка производить выплаты, требуют применения специальных познаний.

Инспекцией в ходе налоговой проверки не реализовано право, санкционированное пп.11 п.1 ст.31 Кодекса, на привлечение для проведения налогового контроля специалистов и экспертов.

Инспекция не представила подтверждения того, что совершенная обществом сделка нехарактерна для хозяйственного оборота.

Материалами дела установлено, что общество 14.10.2009 обратилось к ООО "Балт-Аудит-Эксперт" (данное юридическое лицо с 1991 г. предоставляет своим клиентам комплексное обслуживание по направлениям аудиторских и сопутствующих услуг, сопровождению инвестиционных проектов, слияний и поглощений, сопутствующей оценки бизнеса и собственности, поддержки оптимизации и реформирования отраслей с государственным участием) с просьбой рассмотреть вопрос о возможности оценки стоимости ранее принадлежавших обществу двух долей в уставном капитале ООО КБ "Профит Банк" по состоянию на 20.10.2004, исходя из чистых активов этого банка.

Для проведения оценки общество представило бухгалтерские балансы ООО КБ "Профит Банк" по состоянию на 01.10.2004, на 01.11.2004, информационное письмо ООО КБ "Профит Банк" от 12.10.2009 N 06-9/727 об учтенных векселях на балансе банка на 01.11.2004.

Однако ООО "Балт-Аудит-Эксперт" письмом от 16.10.2009 отказало обществу в проведении оценки, поскольку предоставленная обществом информация является недостаточной для проведения оценки (информация считается достаточной, если использование дополнительной информации не ведет к существенному изменению итоговой величины стоимости объекта оценки).

Учитывая изложенное, проведенная инспекцией оценка чистых активов ООО КБ "Профит Банк" несостоятельна, поскольку произведена на основе информации, не удовлетворяющей требованиям достаточности и достоверности в силу п.19 Федерального стандарта оценки "Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки", утвержденного приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 N 256.

Кроме того, 05.11.2009 общество обратилось в Главное территориальное управление ЦБ РФ по г. Москве с просьбой разъяснить, можно ли на основе расчета собственных средств (капитала) определить рыночную цену доли в уставном капитале банка, по которой она может быть продана или ее стоимость выплачена, в случае выхода участника из общества с ограниченной ответственностью.

Согласно письму Главного территориального управления ЦБ РФ по г. Москве от 11.11.2009 расчет собственных средств (капитала) не может быть использован при определении рыночной цены доли в уставном капитале кредитной организации.

Доводы апелляционной жалобы инспекции о стоимости доли ООО КБ "Профит Банк" основаны на Положении Центрального банка РФ от 10.02.2003 N 215-П "О методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций".

Между тем территориальное учреждение, которое согласно ст.83 Федерального закона "О центральном банке Российской Федерации (Банке России)" от 10.07.2002 N 86-ФЗ входит в систему Банка России, указывает на то, что названное положение неприменимо для заявленной инспекцией цели.

В апелляционной жалобе инспекция приводит расчет и апеллирует понятием действительная стоимость доли, а также утверждает, что его оценка не требует специальных познаний.

Вместе с тем инспекция не принимает во внимание указанные выше письма ООО "Балт-Аудит-Эксперт" и Главного территориального управления ЦБ РФ по г. Москве.

В силу п.1 ст.40 Кодекса для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано иное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговое законодательство указывает исключительно на рыночную цену как основу для определения стоимостной оценки объекта налогообложения и налоговой базы, а не на действительную стоимость доли, на которую ссылается инспекция.

Цена, по которой отчуждается такая доля, должна устанавливаться сторонами и не должна обязательно соответствовать части стоимости чистых активов, пропорциональной размеру его доли.

Глава 25 Кодекса не содержит специальных правил, обязывающих налогоплательщика при продаже доли его участия в обществе с ограниченной ответственностью увеличивать налоговую базу по налогу на прибыль на суммы, исчисленные с применением метода оценки стоимости чистых активов.

Судом апелляционной инстанции 12.05.2010 направлен в Центральный банк РФ запрос с просьбой сообщить информацию: соответствуют ли собственные средства (капитал), определенные в соответствии с "Положением о методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций" от 10.02.2003 N 215-П, стоимости чистых активов кредитной организации (письмо Банка России от 28.10.1996 N 350); соответствуют ли собственные средства (капитал) ООО "Профит Банк" стоимости чистых активов ООО "Профит Банк"; соответствуют ли собственные средства (капитал) ООО "Профит Банк" рыночной стоимости доли в размере 100% в уставном капитале ООО "Профит Банк" на 20.10.2004.

Отделение N 4 Московского ГТУ Банка России, рассмотрев по поручению Банка России запрос суда от 12.05.2010 в отношении ООО КБ "Профит Банк", по поставленным вопросам сообщило следующее.

Для кредитных организаций чистые активы - это активы, свободные от обязательств, что соответствует понятию собственных средств (капитала) применительно к кредитным организациям (Письмо Банка России от 28.10.1996 N 350).

При этом следует учитывать, что кредитные организации, в порядке, установленном нормативными актами Банка России, вместо показателя чистых активов рассчитывают показатель собственных средств (капитала), производимый в соответствии с Положением Банка России от 10.02.2003 N 215-П "О методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций".

Указанный показатель отражается кредитной организацией в установленной Банком России форме ежемесячной отчетности 0409134 "Расчет собственных средств (капитала)". На внутримесячную дату (внутримесячные даты) кредитные организации представляют соответствующие данные по форме 0409134 в случаях, когда Банк России и (или) территориальные учреждения Банка России требуют представления соответствующего расчета обязательных нормативов.

Согласно отчетности ООО КБ "Профит Банк" по форме 0409134 по состоянию на 01.10.2004 и 01.11.2004 величина собственных средств (капитала) банка составляла соответственно 86 620 тыс. руб. и 86 406 тыс. руб.

Информацией о размере собственных средств (капитала) ООО КБ "Профит Банк" по состоянию на 20.10.2004 Отделение N 4 Московского ГТУ Банка России не располагает, поскольку на внутримесячную дату отчетность кредитной организацией не представлялась.

Действительная стоимость доли (части доли) выплачиваемая вышедшему участнику, определяется в соответствии с абз.2 п.6.1 ст.23 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" на основании данных бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дню подачи заявления о выходе из общества.

Таким образом, ответ банка также не опровергает позицию общества и выводы суда первой инстанции.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что в 2004 г. сделки по продаже доли обществом не заключались. В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что генеральный директор ООО "СтройМонтажСерсис-М" Байтелов Е.Ф. отрицает заключение с обществом договора купли-продажи доли; Скачков А.В. не является генеральным директором ООО "СтройМикс"; общество являлось участником банка до 2006 г.; ЗАО "ТРЕСТ КОКСОХИММОНТАЖ" заключило с обществом соглашение об уступке доли.

Данный довод был исследован судом первой инстанции и не нашел своего подтверждения.

Так, в материалах дела имеется пояснение Байтелова Е.Ф. от 19.12.2007, которым он подтвердил наличие взаимоотношений по приобретению доли у общества (т.1 л.д.41).

В судебном заседании суда первой инстанции от 13.05.2008 Байтелов Е.Ф. также подтвердил факт наличия правоотношений с обществом и факт подписания от имени ООО "СтройМонтажСервис-М" договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО КБ "Профит Банк" от 20.10.2004 (т.4 л.д.76).

Ссылка инспекции на то, что в судебном заседании Байтелов Е.Ф. подтвердил факт подписания, однако отвечал на большинство вопросов, касающихся обстоятельств сделки словами "не помню", несостоятельна.

Так, согласно протоколу судебного заседания от 13.05.2008 (т.4 л.д.76) на первый вопрос суда о том, что Байтелову Е.Ф. известно о взаимоотношениях ООО "СтройМонтажСервис-М" и общества, свидетель ответил: "была сделка более 4 лет назад"; на второй вопрос суда: "Какая сделка?" свидетель пояснил: "сделка купли-продажи доли в уставном капитале ООО КБ "Профитбанк". В протоколе отражены и другие ответы свидетеля.

Всего суд задал свидетелю 5 вопросов. Представитель инспекции задал свидетелю 11 вопросов. Из 15-ти вопросов Байтелов Е.Ф. ответил "не помню" лишь на вопросы инспекции "Кому продали долю?", "Кому уступили долю?" и "Какие взаимоотношения с "Ролтехстрой"?".

Ответы Байтелова Е.Ф. не противоречат друг другу. При этом использование выражения "не помню" не относится к отношениям с обществом.

На вопрос инспекции, почему он изменил показания, ранее данные сотрудникам УВД, Байтелов Е.Ф. пояснил, что сделка была более 4 лет назад, на тот момент он продал свою фирму и у него не было никаких документов на ООО "СторойМонтажСервис - М". Паспорт был утерян, на него якобы зарегистрировали фирму, и для этого он был вызван в УВД. Свидетель писал пояснения с просьбой считать ранее данное объяснение по данному вопросу недействительным.

В соответствии с п.1 ст.45 Кодекса каждый налогоплательщик должен самостоятельно выполнять свои обязанности по исчислению и уплате налогов.

ООО "СтройМикс" осуществило обществу оплату за покупателя доли (ООО "Программа жизни"). Факт поступления денежных средств инспекцией не опровергнут.

Материалами дела установлено, что договор купли-продажи доли в уставном капитале банка заключен между обществом и ООО "Программа жизни", при этом никаких сделок с ООО "СтройМикс" общество не заключало. Действия общества и ООО "Программа жизни" по приобретению долей в уставном капитале ООО КБ "Профит Банк" не противоречат требованиям законодательства.

В соответствии с правовой позицией Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 16.10.2003 N 329-О, налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков.

Инспекцией не указано, какие обязанности обществом не исполнены или исполнены ненадлежащим образом.

Согласно п.1 ст.313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, т.е. общество не вправе было отказаться от полученных денежных средств.

Учитывая изложенное, вопрос о том, возглавлял ли Скачков А.В. ООО "СтройМикс" или нет, не имеет отношения к рассматриваемому делу.

Показания Скачкова А.В., данные ранее в суде апелляционной инстанции, не опровергают фактические обстоятельства по продаже обществом доли в уставном капитале, ранее установленные судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не опровергают реальность сделки (т.5 л.д.78).

В оспариваемом решении имеется ссылка на объяснение Скачкова А.В., полученное 17.10.2007 оперуполномоченным ОНП УВД по САО г. Москвы капитаном милиции Чаплинским М.В. (т.2 л.д.114-115).

Между тем данное объяснение было представлено только в суд, что подтверждается протоколом судебного заседания от 07.05.2008 (т.4 л.д.74).

Более того, согласно п.1 и 5 ст.90 Кодекса в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Получение показаний свидетеля осуществляет должностное лицо налогового органа.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции 18.08.2008 представлен уже протокол опроса Скачкова А.В. от 17.07.2008 N 1, которые подписан главным государственным инспектором юридического отдела Р.Ю. Скуратовым (т.5 л.д.69-71).

Между тем оспариваемое решение инспекции датируется 27.12.2007, выездная налоговая проверка проведена Ледневой М.И. и Мичковым А.В.

При таких обстоятельствах, показания Скачкова А.В. не отвечают признаку допустимости доказательства, поскольку показания не были оформлены в соответствии с требованиями налогового законодательства.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на недоказанность факта реализации обществом в 2004 г. своей доли в уставном капитале банка, поскольку по документам банка до 2006 г. общество являлось участником банка. 05.07.2006 в ЕГРЮЛ зарегистрированы изменения, связанные с переходом доли к ЗАО "ТРЕСТ КОКСОХИММОНТАЖ". Инспекция ссылается на протокол общего собрания участников ООО КБ "Профит Банк" от 31.03.2006 N 03.

Между тем данный протокол составлен без участия общества, представитель общества его не подписывал. Доказательств обратного инспекцией не представлено. Протокол подписан только председателем и секретарем собрания.

В данном протоколе в качестве генерального директора ЗАО "Компания "РУССКИЙ МИР" назван Ларин В.Н., никогда не работавший в этой компании, что подтверждается решением единственного акционера ЗАО "Компания "РУССКИЙ МИР" от 31.10.2005 и выпиской из ЕГРЮЛ от 12.11.2008 N В865447/2008.

Также в протоколе указано на то, что в Совет Банка поступило уведомление общества, при этом данное уведомление в материалах дела отсутствует.

В силу п.1 ст.36 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" орган или лица, созывающие общее собрание участников общества, обязаны не позднее, чем за 30 дней до его проведения уведомить об этом каждого участника общества заказным письмом по адресу, указанному в списке участников общества, или иным способом, предусмотренным уставом общества.

Таким образом, указанный протокол не отвечает критериям достоверности и достаточности в силу п.2 ст.71 АПК РФ.

Иных доказательств, подтверждающих факт участия общества в собрании участников, апелляционному суду не представлено.

Момент возникновения у приобретателя права собственности на долю в уставном капитале не связан с внесением соответствующих сведений в ЕГРЮЛ.

Согласно ст.4 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 08.08.2001 N 129-ФЗ ЕГРЮЛ является не более чем информационным ресурсом.

Согласно п.5 ст.5 указанного Закона в случае уже состоявшихся изменений в сведениях об обществах с ограниченной ответственностью, указанных в п.1 ст.5 (сведения о руководителе, о местонахождении, об участниках и т.п.), общество обязано сообщить об этом в регистрирующий орган, который произведет регистрацию, но регистрацию не права собственности на долю и не перехода такого права, а всего лишь регистрацию изменений, вносимых и не вносимых в учредительные документы общества.

Обязанность сообщить о приобретении или продаже доли в уставном капитале лежит не на ее приобретателе или продавце, а на ООО КБ "Профит Банк".

Таким образом, право собственности приобретателя и продавца на долю не ставится в зависимость от регистрации изменений учредительных документов в ЕГРЮЛ, поскольку у приобретателя и продавца отсутствует обязанность сообщать в регистрирующий орган о совершенной сделке.

При том споры о законности продажи доли и о ее цене отсутствуют.

Доказательств участия общества в управлении ООО КБ "Профит Банк" после продажи доли инспекцией в материалы дела не представлено.

Ссылка инспекции на то, что ЗАО "ТРЕСТ КОКСОХИММОНТАЖ" подтвердило факт заключения с обществом в 2006 г. соглашения об уступке доли в уставном капитале ООО КБ "Профит Банк", несостоятельна, поскольку инспекция не представила документы, свидетельствующие о факте продажи обществом его доли в уставном капитале банка.

Между тем в письме ЗАО "ТРЕСТ КОКСОХИММОНТАЖ" от 12.08.2008 N 10/05 указано, что данный договор не был реализован. Платежей по данному договору не было (т.5 л.д.87-88).

В преамбуле соглашения об уступке доли указано, что оно заключено от имени общества заместителем генерального директора Данилович С.М., действующей на основании доверенности от 01.07.2004 N 456.

Однако данная доверенность обществом Данилович С.М. не выдавалась. За данным номером доверенность выдана Меткину A.M., при этом она датирована 07.06.2004.

В 2006 г. Данилович С.М. действовала на основании доверенности от 01.01.2006 N 1.

Кроме того, ЗАО "ТРЕСТ КОКСОХИММОНТАЖ" ответило на требование инспекции, датированное 06.08.2008 (N 23670).

Учитывая изложенное, соответствующее действие произведено после принятия оспариваемого решения инспекции.

В оспариваемом решении отсутствуют ссылки на данное письмо ЗАО "ТРЕСТ КОКСОХИММОНТАЖ".

В материалах дела имеется письмо ООО КБ "Профит Банк" от 28.02.2008 N 09-6/99 (т.1 л.д.43), в котором указан перечень договоров, исполнение которых привело к регистрации прав ЗАО "ТРЕСТ КОКСОХИММОНТАЖ" на спорную долю в уставном капитале. В числе названных договоров указаны и договоры общества с ООО "СтройМонтажСервис-М" и ООО "Программа жизни".

Данное письмо ООО КБ "Профит Банк" свидетельствует о факте продажи обществом доли в уставном капитале банка в 2004 г.

Данный факт также подтвержден представленными в материалы дела договорами купли-продажи (т.2 л.д.1-3, 9-11), платежными поручениями и актами выверки расчетов (т.2 л.д.7-8, 15-16).

О состоявшейся уступке доли (части доли) в уставном капитале общество уведомило ООО КБ "Профит Банк" 22.11.2004 (т.3 л.д.82).

Инспекция вынесло оспариваемое решение о взыскании с общества суммы пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль, тогда как факт несвоевременной уплаты налога не был установлен в ходе выездной проверки. В оспариваемом решении отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие у общества задолженности по уплате налогов, не указано, в какие периоды имелась задолженность по уплате налогов, какая ставка рефинансирования действовала в тот период, не представлен расчет пеней и т.д.

Таким образом, требование инспекции не содержит данных, позволяющих убедиться в обоснованности начисления пеней и, соответственно, соблюдения ею положений ст.75 Кодекса.

При этом при расчете инспекцией пеней по налогу на прибыль и штрафа по п.1 ст.122 Кодекса не учтена имеющаяся у общества переплата по налогу на прибыль.

Так, по состоянию на 28.03.2005 (срок уплаты налога на прибыль за 2004 г.) у общества имелась переплата по налогу на прибыль в размере 15 612 631,96 руб. (т.1 л.д.50-55, 62-68).

Данная переплата перекрывает сумму того же налога, заниженного, по мнению инспекции, в 2004 г. и подлежащего уплате в тот же бюджет, и которая не была зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, в связи с этим поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом в части уплаты налога на прибыль, состав правонарушения, предусмотренный ст.122 Кодекса, отсутствует.

Кроме того, согласно акту от 06.12.2007 N 112/12(38237) инспекцией принято решение от 07.11.2007 N 38086(161/12) о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Однако общество не было извещено о времени и месте рассмотрения материалов проверки по результатам дополнительных мероприятий, в связи с чем не имело возможности участвовать в процессе рассмотрения соответствующих материалов дополнительных мероприятий. Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильности выводов суда. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.01.2010 по делу N А40-12417/08-87-37 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.Н. Кольцова