Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2009 г. N 09АП-20571/2009

г. Москва

Дело N А40-26334/09-117-101

"06" ноября 2009 г.

N 09АП-20571/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "29" октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "06" ноября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Голобородько В.Я.,

судей Марковой Т.Т., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2009

по делу N А40-26334/09-117-101, принятое судьёй Матюшенковой Ю.Л.,

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "СВЯЗЬ - безопасность"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве

о признании недействительным решения от 01.12.2008 N 14-11/РО/31 в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Лебедевой А.П. по дов. N 75/231 от 28.04.2009, Орловой Е.Г. по дов. N 75/252 от 07.07.2009;

от заинтересованного лица - Легеза О.А. по дов. N 07-57/51529 от 17.11.2008,

УСТАНОВИЛ

Федеральное государственное унитарное предприятие "СВЯЗЬ - безопасность" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве от 01.12.2008 N 14-11/РО/31 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на прибыль по пункту 3 резолютивной части решения в сумме 6 233 502,86 руб., включая начисления по пунктам 1.1 - 1.6 мотивировочной части решения; начисления налога на добавленную стоимость по пункту 3 резолютивной части решения в сумме 14 747 987 руб., включая начисления по пунктам 5.1., 5.2. решения; начисления по единому социальному налогу в сумме 40 124 359,20 руб. и начисления по налогу на доходы физических лиц в сумме 15 891 790 руб. по пункту 3 резолютивной части решения, включая начисления по пунктам 8.16, 8.18, 8.21,8.26, 8.37, 8.45, 8.49, 8.54, 8.63 мотивировочной части решения, пунктов 1, 3.2 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности в сумме 3 644 169,34 руб., пунктов 2, 3.3 резолютивной части решения в части начисления пеней в сумме 30 445 904,85 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.07.2009 требования предприятия удовлетворены частично. Признано недействительным решение инспекции от 01.12.2008 N 14-11/РО/31 в части начисления налогов, пени, налоговых санкций по эпизодам взаимоотношений с поставщиками ООО "ЕвроПлюс", ООО "Софтбизнес", ООО "БутСтрой", ООО "Стройимэкс"; в части начисления НДС, пени, налоговых санкций по п. 5.2 решения; в части начисления ЕСН, НДФЛ, страховых взносов, соответствующих пеней и налоговых санкций по пунктам 8.16, 8.18, 8.21, 8.26, 8.37, 8.45, 8.49, 8.54, 8.63 решения. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя, за исключением признания недействительным решения в части начисления НДС, пени, налоговых санкций по пункту 5.2 решения, отказать в удовлетворении требований заявителя в указанной части, указывая на то, что при принятии решения судом первой инстанции неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку решение от 27.07.2009 обжалуется частично, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения от 27.07.2009 в обжалуемой части.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

По результатам проверки составлен акт от 29.08.2008 N 14-11/А/19 и, с учетом представленных заявителем возражений на акт, вынесено решение N 14-11/РПС/3 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки.

По результатам рассмотрения акта, возражений предприятия налоговым органом вынесено решение от 01.12.2008 N 14-11/РО/31 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, письменных объяснений, проверив правильность применения судом первой инстанции норм налогового законодательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение суда в оспариваемой части не подлежит отмене, а доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, - удовлетворению, по следующим основаниям.

По эпизодам отнесения на расходы для целей исчисления налога на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС по операциям с ООО "ЕвроПлюс", ООО "Софтбизнес", ООО "БутСтрой", ООО "Стройимэкс" судом установлено следующее.

Инспекция признала неправомерным отнесение на расходы затрат по указанным операциям, а также применение налоговых вычетов, поскольку усматривает в действиях налогоплательщика направленность на получение необоснованной налоговой выгоды.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде предприятием заключены договоры с ООО "ЕвроПлюс" и ООО "Софтбизнес" по выполнению работ по внедрению объекта интеллектуальной собственности; с ООО "БутСтрой" по выполнению работ по обслуживанию нежилых помещений; с ООО "Стройимэкс" на выполнение строительно-ремонтных работ. По результатам проведенных контрольных мероприятий в отношении указанных организаций инспекцией установлено, что организации представляли бухгалтерскую и налоговую отчетность в инспекцию по месту учета без отражения реального дохода, в то время как на расчетные счета поступали денежные средства; руководители и главные бухгалтеры данных организаций никогда таковыми не являлись и никогда не подписывали документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью организаций; согласно выпискам банка данные организации не выплачивали зарплату сотрудникам, т.е. не имели в штате технического персонала, способного выполнить строительные работы, установить конкретных исполнителей договора невозможно, в том числе и ввиду отсутствия контрагентов по всем известным адресам и непредставления подтверждающих документов; разноплановый характер работ (услуг), за которые поступали денежные средства на расчетные счета организаций; все денежные средства, поступавшие на расчетные счета, списывались с расчетного счета в течение нескольких дней с назначением платежа - по договорам, оплата за товары по счетам и т.д.; платежей, подтверждающих фактическую и реальную коммерческую деятельность данных организаций (коммунальные платежи, аренда офисов, производственных, складских помещений, услуги связи и т.д.) не производилось.

Данные доводы налогового органа отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "ЕвроПлюс" и ООО "Софтбизнес" обязались оказать предприятию работы по внедрению объекта интеллектуальной собственности, принадлежащего ООО "СтимулПроектГранд".

Между ООО "СтимулПроектГранд" (впоследствии сменило свое название на ООО "Центр социальных экспертиз") (лицензиар) и предприятием (лицензиат) заключен договор от 05.01.2004 N 1/2004 на передачу неисключительных прав использования интеллектуальной собственности.

Согласно п. 2.1 договора ООО "СтимулПроектГранд" предоставляет заявителю на срок действия настоящего договора за вознаграждение неисключительные права на использование интеллектуальной собственности, а также сопроводительную документацию и дополнительные услуги по применению "ноу-хау", с целью повышения безопасности условий труда с использованием переданной методики, являющейся интеллектуальной собственностью ООО "СтимулПроектГранд".

Пунктом 3.4. договора стороны определили, что для реализации договора стороны по взаимному согласованию могут привлекать на коммерческой основе третьих лиц, обладающих необходимыми навыками и отвечающих условиям для выполнения подобных работ, путем заключения с ними соответствующих гражданско-правовых договоров и проведения взаиморасчетов.

В пункте 5.3 Плана мероприятий подготовки и внедрения проекта (приложение N 1 к договору N 1/2004) стороны пришли к соглашению о необходимости привлечения к работам третьих лиц в связи с большим объемом работ. Также стороны определили принципы привлечения третьих лиц к выполнению работ по внедрению проекта и их оплате. В частности, стороны договорились о том, что работы по внедрению проекта третьими лицами будут производиться при постоянном авторском надзоре лицензиара, стоимость которого не должна быть менее 10% от стоимости самих работ.

Также согласно вышеуказанному пункту фактом, подтверждающим выполнение лицензиатом обязательств по договору перед лицензиаром (третьими лицами на основании сформированных договорных отношений), является подписание акта о выполнении согласованного сторонами в рабочих заданиях объема работ по подразделениям.

Согласно тексту протокола согласования стоимости работ по внедрению проекта ООО "СтимулПроектГранд" привлекает на коммерческой основе третьих лиц, обладающих необходимыми навыками и отвечающих условиям для выполнения подобных работ, путем заключения с ними соответствующих гражданско-правовых договоров и проведения взаиморасчетов.

В протоколе согласования работ (приложение N 6 к договору N 1/2004) ООО "СтимулПроектГранд" взяло на себя обязательство по проведению таких работ, как планирование, координирование работ своих агентов - ООО "ЕвроПлюс" и ООО "Софтбизнес", оказание специалистам агентов необходимой правовой поддержки, передачу необходимых авторских разработок.

При таких обстоятельствах, учитывая, что выбор поставщиков услуг (ООО "ЕвроПлюс" и ООО "Софтбизнес") не осуществлялся заявителем самостоятельно, а также, что налогоплательщиком представлены доказательства проверки правоспособности этих юридических лиц, доводы инспекции о неправомерном применении налоговых вычетов и отнесении затрат на расходы по данному эпизоду судом отклоняются.

Что касается доводов инспекции по взаимоотношениям заявителя с ООО "БутСтрой", то судом установлено, что у заявителя имеются документы, подтверждающие правоспособность юридического лица и полномочия руководителя, в связи с чем заявитель имел основания принять полученные от поставщика документы как соответствующие ст.ст. 169, 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод инспекции об отсутствии возможности определить характер работ не может быть принят судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку в актах и счетах-фактурах указано, что заявителем приобретены работы по обслуживанию нежилых помещений. Детальная расшифровка видов работ законом не предусмотрена.

Довод об отсутствии факта оказания услуг инспекцией документально не подтвержден.

По аналогичным основаниям суд оценивает как обоснованные расходы и вычеты по ООО "Стройимэкс", поскольку налогоплательщиком представлены доказательства наличия у него документов о назначении директором лица, подписавшего документы поставщика.

Кроме того, доводы налогового органа, относящиеся к деятельности указанных поставщиков: регистрация по массовому адресу, сдача нулевой отчетности, отрицание лицами, являющихся руководителями спорных контрагентов, участия в деятельности поставщика, не опровергают правомерности применения обществом расходов и налоговых вычетов, поскольку за действия поставщика заявитель не отвечает, реальность работ инспекцией не опровергнута.

На основании изложенных обстоятельств, учитывая, что предприятием произведены реальные хозяйственные операции, имеются надлежащим образом оформленные счета-фактуры, документы, подтверждающие факт получения товара, выполнения работ, а также платежные документы на оплату налога, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания, предусмотренные ст.ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, заявителем выполнены, в связи с чем основания для доначисления сумм НДС и налога на прибыль по вышеуказанным эпизодам отсутствуют.

По эпизодам доначисления ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на суммы компенсационных выплат судом установлено следующее.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что налогоплательщиком в нарушение п. 3 ст. 217, ст. 226, ст. 236, п. 2 ст. 238, ст. 243 Налогового кодекса Российской Федерации не включены в доход физических лиц выплаты за тяжелые и вредные условия труда, необоснованно установленные, как выплаты компенсаций за тяжелую работу с вредными и опасными условиями труда за период 2004-2005 года.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы налогового органа ввиду следующих обстоятельств.

Судом установлено, что выплаченные предприятием своим работникам в соответствии со ст.ст. 210, 219 Трудового кодекса Российской Федерации и коллективным договором суммы за осуществление деятельности на рабочих местах с вредными (тяжелыми) условиями труда являются компенсациями, предусмотренными ст. 164 Трудового кодекса Российской Федерации, которые в силу п. 3 ст. 217 и подп. 2 п. 1 ст. 238 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат обложению НДФЛ, страховыми взносами на ОПС.

Налоговый орган указывает, что, поскольку норма ст. 219 Трудового кодекса Российской Федерации является отсылочной и прямо не предусматривает установление определенных компенсационных выплат, в случае отсутствия установленного на федеральном уровне перечня соответствующих должностей, установление работникам компенсаций за тяжелую работу с вредными и опасными условиями труда является неправомерным.

Данный довод судом отклоняется.

В силу ст. 164 Трудового кодекса Российской Федерации компенсации - это денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей. Эти выплаты не входят в систему оплаты труда и производятся работнику в качестве компенсации его затрат, связанных с исполнением трудовых обязанностей.

Наряду с выплатами, установленными ст. 164 Трудового кодекса Российской Федерации, статьей 146 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрена оплата в повышенном размере труда работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными, опасными и иными особыми условиями труда.

Положения ст. 147 Трудового кодекса Российской Федерации конкретизируют, что оплата труда работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, устанавливается в повышенном размере по сравнению с тарифными ставками (окладами), установленными для различных видов работ с нормальными условиями труда, но не ниже размеров, установленных законами и иными нормативными правовыми актами.

Перечень тяжелых работ, работ с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда определяется Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Повышение заработной платы по указанным основаниям производится по результатам аттестации рабочих мест.

Конкретные размеры повышенной заработной платы устанавливаются работодателем с учетом мнения представительного органа работников либо коллективным договором, трудовым договором.

Следовательно, выплаты, предусмотренные ст.ст. 146, 147 Трудового кодекса Российской Федерации, являются составной частью заработной платы работников и не имеют отношения к выплатам, предусмотренным п. 3 ст. 217 и подп. 2 п. 1 ст. 238 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что в ходе проверки налогоплательщик представил налоговому органу коллективный договор, согласно п. 6.2 которого работодатель в соответствии со ст. 146 Трудового кодекса Российской Федерации, на основании коллективного договора, карты аттестации рабочих мест или акта независимой экспертизы условий труда и представлений профсоюзной инспекции труда устанавливает ежемесячную доплату к заработной плате в размере не менее 4 процентов тарифной ставки (оклада, расценки стоимости часа) работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и иными условиями труда.

В Положении об оплате труда ФГУП "СВЯЗЬ - безопасность" (приложение N 2 к коллективному договору от 31.12.2003) также предусмотрено, что для всех категорий работников, указанных в перечне рабочих мест с вредными условиями труда осуществляется выплата доплаты к заработной плате за вредные и тяжелые условия труда в размере не менее 4 процента от тарифной части заработной платы (расценки стоимости часа) за фактически отработанное время ежемесячно, а так же компенсации за тяжелые и вредные условия труда за фактически отработанное время в размерах, согласованных с местным комитетом профсоюзной организации, на основании приказа руководителя (начальника филиала - по согласованию с руководителем головного предприятия) ежемесячно. Начисление компенсаций за вредные условия труда производится по отдельной расчетной ведомости в согласованных с профсоюзной организацией размерах, выплата компенсации производится по отдельной платежной ведомости.

Заявителем проведена аттестация рабочих мест по условиям труда, по результатам которой утвержден перечень рабочих мест с условиями труда, не соответствующими нормам; установлена доплата за тяжелую работу, работу с вредными и опасными условиями труда, не устранимыми при современном техническом уровне производства и организации труда.

Ссылка инспекции на отсутствие проведения аттестации рабочих место отклоняется судом как недоказанная. В ходе проверки налоговому органу представлены материалы аттестации, в т.ч. протоколы измерения вредных производственных факторов, составленные испытательной лабораторией "Экожилсервис", протоколы заседания аттестационной комиссии, что подтверждается актом налоговой проверки (с. 168 акта).

При этом вышеуказанные протоколы содержат все необходимые реквизиты, предусмотренные Положением "О порядке проведения аттестации рабочих мест по условиям труда", утвержденным Постановлением Министерства труда Российской Федерации от 14.03.1997 N 12. К протоколам приложены эскизы рабочих мест с указанием точек измерения и т.д.

Таким образом, довод налогового органа о том, что результаты аттестации фактически не основаны на инструментальных измерениях уровней вредных производственных факторов, опровергаются представленными налогоплательщиком в ходе проверки материалами аттестации.

В 2004 - 2005 годах условия предоставления компенсаций работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, законодательно не установлены. Постановление Министерства труда Российской Федерации от 14.03.1997 N 12 определяет порядок проведения аттестации рабочих мест по условиям труда, а не порядок установления компенсационных выплат работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

В соответствии со ст. 219 Трудового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ) размеры компенсаций работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, и условия их предоставления устанавливаются в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. До настоящего времени Правительством Российской Федерации порядок и условия предоставления компенсационных выплат не разработаны.

При таких обстоятельствах основанием для предоставления компенсаций работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, могут являться как результаты аттестации рабочих мест по условиям труда, так и результаты обследований условий труда, проводимых аккредитованными органами по сертификации организации работ по охране труда, и результаты независимой экспертизы условий труда, проводимой профсоюзной инспекцией труда.

Как правильно указал суд первой инстанции основанием для проверки заявителем рабочих мест послужила проведенная Объединенной профсоюзной инспекцией труда РОСТ независимая экспертиза условий труда и обеспечения безопасности работников предприятия, по результатам которой составлен акт от 20.09.2002 N РОСТ-3-037, которым Объединенная профсоюзная инспекция труда РОСТ зафиксировала наличие рабочих мест с вредными условиями труда, неустранимыми при современном техническом уровне производства и организации труда (п. 2 акта). К акту приложены перечни рабочих мест с вредными условиями труда, в том числе неустранимыми при современном техническом уровне производства и организации труда.

Полномочия профсоюзных органов и уполномоченных ими лиц по охране труда определяются ст. 370 Трудового кодекса Российской Федерации, ст.ст. 19, 20 Федерального закона от 12.01.1996 N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности", ст. 22 Федерального закона от 17.07.1999 N 181-ФЗ "Об основах охраны труда в Российской Федерации".

Одним из наиболее важных полномочий профсоюзных инспекторов является их право самостоятельно проводить независимую экспертизу условий труда и обеспечения безопасности работников, которое закреплено в абз. 3 ст. 370 Трудового кодекса Российской Федерации, в абз. 3 п. 2 ст. 22 Федерального закона "Об основах охраны труда в Российской Федерации".

Директору предприятия вынесено представление от 24.09.2002 N 1 об устранении выявленных нарушений по охране труда, согласно которому предприятию необходимо провести аттестацию рабочих мест на соответствие требованиям по охране труда (п. 1) и установить компенсации работникам, занятым на работах с вредными условиями труда на основании коллективного договора и вышеуказанного акта независимой экспертизы.

В целях выявления рабочих мест с вредными и тяжелыми условиями труда руководителем предприятия приказом об аттестации рабочих мест по условиям труда от 07.10.2002 N 42/10 создана аттестационная комиссия рабочих мест.

В соответствии с п. 1 приказа от 07.10.2002 N 42/10 аттестационная комиссия обязана провести аттестацию рабочих мест по условиям труда по месту нахождения всех обособленных подразделений предприятия.

В соответствии с приказом аттестационной комиссией сформирован график проведения работ по аттестации рабочих мест по условиям труда, согласно которому и производилась оценка условий труда работников заявителя.

Предприятием с ООО "Экожилсервис" (аттестат аккредитации испытательной лаборатории Госстандарта России от 17.09.2001 N РОСС RU.000I.213K45) составлен протокол о намерениях от 02.01.2003, согласно которому ООО "Экожилсервис" обязалось провести инструментальные измерения и оценку вредных производственных факторов. Стороны также договорились о последующем заключении договора о разработке материалов для аттестации рабочих мест в течение 1 года с момента подписании протокола. Впоследствии стороны заключили договор от 14.11.2003 N 28/01/04-01.

В подтверждение своей позиции в налоговый орган ссылается на заключения о выявленных нарушениях при проведении аттестации рабочих мест и составлении соответствующих протоколов, полученные по результатам проведенных экспертиз материалов аттестации рабочих мест в филиалах заявителя, расположенных в Екатеринбурге, Белгороде, Кургане, Калуге, Томске и Удмуртии.

Вместе с тем сам факт наличия тяжелых и вредных условий труда на рабочих местах, по которым выплачивались компенсации, налоговым органом не опровергнут.

Доводы инспекции не могут быть приняты судом, поскольку наличие нарушений, допущенных в ходе аттестации, не лишает рабочие места вредных факторов и не является основанием для признания результатов проведенной аттестации недействительными.

Кроме того, материалы вышеуказанных экспертиз не могут быть признаны допустимыми доказательствами, поскольку получены с нарушением положений ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 3 ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

В силу п. 6 ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

В нарушение вышеуказанных положений налогоплательщик не был ознакомлен с постановлением о проведении экспертизы, что лишило предприятие возможности воспользоваться такими своими правами, как заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Таким образом, при проведении экспертизы инспекцией допущены грубые нарушения порядка ее проведения, установленные действующим законодательством.

В случае нарушения налоговыми органами положений ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившегося в ознакомлении налогоплательщика с результатами экспертизы только в момент рассмотрения разногласий по акту проверки, экспертное заключение не может быть принято как доказательство.

Налогоплательщик не был ознакомлен с указанными экспертными заключениями ни в ходе проведения проверки, ни на стадии рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, ни в момент получения решения о привлечении к налоговой ответственности.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не доказан довод о занижении предприятием ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на ОПС в связи с выплатой компенсаций за тяжелые и вредные условия труда.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.07.2009 по делу N А40-26334/09-117-101 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

В.Я. Голобородько

Судьи

Т.Т. Маркова Л.Г. Яковлева