Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2010 г. N 09АП-15544/2010

г. Москва

Дело N А40-114876/09-122-725

N 09АП-15544/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей: Якутова Э.В., Пронниковой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коваленко В.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.05.2010

по делу N А40-114876/09-122-725, судьи Девицкой Н.Е.,

по заявлению ООО "Мосрегионгаз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: ФГУП "Главное управление обустройства войск" Министерства обороны РФ"

об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявителя:

Девятерникова М.А. паспорт 29 06 172653 по дов. от 19.01.2010, Пронченко И.С. паспорт 78 02 670664 по дов. от 07.12.2009;

от ответчика:

не явился, извещен;

от третьего лица:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г.Москвы от 04.05.2010, принятым по данному делу, удовлетворены заявленные требования ООО "Мосрегионгаз" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконным решения Московского областного управления Федеральной антимонопольной службы России N 05-15/04-08 от 22.07.09 о нарушении антимонопольного законодательства, а также признании недействительным предписания Московского областного управления Федеральной антимонопольной службы России (далее - ответчик, Управление) N 05-15/04-08 от 22.07.2009 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение и предписание не соответствуют нормам ФЗ "О защите конкуренции" и нарушают права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что оспариваемые решение и предписание соответствуют нормам ФЗ "О защите конкуренции" и не нарушают права и законные интересы заявителя.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Мосрегионгаз" поддержало решение суда первой инстанции и просило оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ответчика, третьего лица извещенных о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал свою позицию, изложенную в отзыве. Пояснил, что в настоящее время между ООО "Мосрегионгаз" и ФГУП "Главное управление обустройства войск" Министерства обороны РФ заключен договор поставки газа от 01.02.2010 N 61-12-02237/10, ранее заключенный договор расторгнут.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителя заявителя, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Управление 22.07.2009 вынесло решение по делу N 05-15/04-08 о нарушении антимонопольного законодательства (далее по тексту - Решение), которым признало Общество нарушившим ч.1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон) в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) природного газа, выразившееся в ущемлении интересов филиала ФГУП "Главное управление обустройства войск" Министерства обороны РФ" - 55 промышленный комбинат (далее по тексту - Покупатель) путем:

- включения в договор поставки газа условия о применении штрафных коэффициентов за потребление сверхдоговорного объема газа;

- уклонения от изменения условий долгосрочного договора поставки газа о применении авансовых платежей в размере 100% от планируемой месячной стоимости поставленного газа.

На основании указанного Решения Управление выдано Предписание N 05-15/04-08 от 22.07.2009 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (далее по тексту - Предписание), которым Обществу предписано в месячный срок с даты получения Предписания прекратить нарушение ч.1 ст.10 ФЗ от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) природного газа, выразившееся в ущемлении интересов Покупателя - ФГУП "Главное управление обустройства войск" Министерства обороны РФ" - 55 промышленный комбинат и исключить из долгосрочного договора поставки газа от 18.09.2007 N 61-4-0237/08 условия о применении штрафных коэффициентов за превышение договорного месячного объема поставки газа за месяц, а именно предусмотренные пунктом 3.6 указанного договора.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в суд с настоящим заявлением.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии необходимых условий для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Как следует из материалов дела, на основании Решения Управления выдано Предписание, которым Обществу предписано прекратить нарушение, выразившееся в ущемлении интересов ФГУП "Главное управление обустройства войск" Министерства обороны РФ" - 55 промышленный комбинат и исключить из долгосрочного договора поставки газа от 18.09.2007г. N 61-4-0237/08 условие о применении штрафных коэффициентов за превышение договорного месячного объема поставки газа за месяц, а именно предусмотренные пунктом 3.6 указанного договора.

Удовлетворяя заявленные истцом требования и признавая оспариваемые решение и предписание незаконными, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

- навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (п. 3 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции");

С учетом вышеназванных положений Закона для установления факта нарушения требований Закона в рамках рассмотренного дела N 05-15/04-08 о нарушении антимонопольного законодательства надлежало установить в совокупности наличие следующих обстоятельств: невыгодность условий договора; факт навязывания таких невыгодных условий Покупателю.

Согласно ч. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, при этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ч. 4 ст. 421 ГК РФ).

В соответствии со ст. 422 ГК РФ положения, включаемые в договор, не должны противоречить императивным нормам, содержащимся в законе или в ином нормативном правовом акте.

Договор поставки газа должен соответствовать требованиям параграфа 3 главы 30 ГК РФ. Порядок поставки газа кроме ГК РФ регулируется Правилами поставки газа в РФ, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 г. N 162. Согласно п. 41 Правил поставки газа в РФ поставщик и покупатель несут ответственность за нарушение Правил в соответствии с законодательством РФ и договором.

Таким образом, действующее законодательство, декларируя принцип свободы договора, допускает самостоятельное определение сторонами в договоре поставки газа условий, касающихся порядка поставки газа покупателю, порядка расчетов за поставленный газ и сроков платежей, а также мер ответственности сторон за нарушение обязательств, установленных договором (ст. 516, 521, 544, 330 ГК РФ).

Порядок заключения Договора определен ст.ст.445, 446 ГК РФ, п.11 Правил Поставки газа в РФ. В соответствии с указанными нормами Заявитель, как сторона, обязанная заключить договор, направила в адрес Покупателя проект договора поставки газа (оферту). Покупатель, в случае несогласия с предложенными в оферте условиями, вправе подписать ее с разногласиями и направить Поставщику в 30-дневный срок с даты получения.

Покупатель подписал Договор с протоколом разногласий, однако условия Договора, определенные в п.3.6 и п.5.5.1.1, им согласованы и Покупатель по ним не возражал.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о соблюдении принципа свободного волеизъявления сторон при заключении договора поставки газа, а также о что действия, совершенные сторонами в процессе заключения и согласования условий гражданско-правового договора, не могут быть признаны нарушающими законодательство о защите конкуренции.

Поддерживает судебная коллегия и оценку пункта 3.6 договора поставки газа на предмет соответствия его требованиям ст.309, 329 421, 422 ГК РФ, п.п. 12 и 13 Правил поставки газа в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162.

Отклоняется довод апелляционной жалобы о двойном применении коэффициентов за перерасход газа: один раз коэффициенты применяются в соответствии с п. 17 Правил поставки газа в РФ, второй раз - в соответствии с п.3.6 договора поставки газа N 61-4-0025/08, поскольку пунктом 17 Правил поставки газа определены ценовая политика и порядок оплаты газа, потребленного покупателем сверх договорного объема.

Предусмотренные названным пунктом Правил повышающие коэффициенты представляют собой элемент ценообразования, а не неустойку.

В то же время применение повышающих коэффициентов в соответствии с п. 17 Правил поставки газа не исключает применение неустойки (штрафных коэффициентов) как меры ответственности за несогласованное с поставщиком потребление газа покупателем сверх объемов, предусмотренных договором, что является ненадлежащим исполнением обязательства.

Неустойка, как обеспечительная мера, в данном случае определяется соглашением сторон и закреплена в условиях подписанного сторонами договора поставки газа.

Признается несостоятельным довод апелляционной жалобы ответчика о нарушении пункта 5.5.1.1 договора поставки газа N 61-4-0237/08 порядка расчетов за газ.

Правовое регулирование условий договоров энергоснабжения осуществляется специальными нормами, предусмотренными параграфом 6 главы 30 (ст.ст. 539-548) ГК РФ.

Согласно п. 2 ст. 544 ГК РФ порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Правила расчетов за природный газ для энергоснабжающих организаций независимо от их организационно-правовой формы и потребителей (юридических лиц) природного газа определены Постановлением Правительства РФ N 294 от 04.04.2000, которым утвержден Порядок расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ (далее - "Порядок расчетов").

Согласно п. 2 "Порядка расчетов" оплата потребителями электрической, тепловой энергии и природного газа на территории Российской Федерации осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон. Это правило не применяется в отношении бюджетных учреждений, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, казенных предприятий, товариществ собственников жилья, жилищно-строительных, жилищных и иных специализированных потребительских кооперативов, управляющих организаций или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами, если предварительная оплата коммунальных услуг не установлена в договоре управления многоквартирными домами.

ФГУП "Главное управление обустройства войск" Министерства обороны РФ" -55 промышленный комбинат является организацией, в отношении которой вышеуказанным Постановлением Правительства РФ предусмотрен авансовый порядок расчетов за газ.

Однако, факт нарушения заявителем положений ч. 1 ст. 10 Закона ответчиком не доказан в связи с отсутствием навязывания контрагенту невыгодных условий договора.

Основанием для признания действий доминирующего на рынке субъекта не соответствующими ст. 10 Закона является установление антимонопольным органом факта навязывания этим субъектом контрагенту невыгодных условий договора с отражением в решении выводов о том, в чем именно выражается навязывание таких условий.

Навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, предполагает воздействие на волю контрагента при заключении договора, свидетельствующее о принуждении контрагента подписать договор на условиях, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, под угрозой наступления негативных последствий, совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, активных действий (признаков навязывания), которые направлены на изменение (подавление) изначально сформированной воли контрагента при заключении сделки и содержат угрозу наступления каких-либо неблагоприятных (негативных) последствий для контрагента. При этом, контрагент осознает невыгодность предлагаемых ему хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, условий договора, однако вынужден согласиться на них, обоснованно опасаясь осуществления поступившей угрозы, причем действия по навязыванию совершаются хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, до того как невыгодные для контрагента условия договора будут им приняты.

По смыслу норм Закона антимонопольный орган должен доказать, с отражением в решении выводов о том, в чем именно выражается навязывание таких условий.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно отметил, что ответчик не представил доказательств того, что заявитель совершал какие-либо действия, которые могли бы рассматриваться как навязывание соответствующих условий договора, и принуждал покупателя заключить договор на невыгодных для него условиях.

Установление факта включения в договор условий прямо не предусмотренных законом, без выявления в действиях доминирующего на рынке субъекта признаков навязывания этих условий контрагенту, недостаточно для признания факта совершения указанным субъектом правонарушения, предусмотренного п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона.

Положения ст.445 ГК РФ, п. 11 Правил поставки газа в РФ определяют порядок действий при заключении договора поставки газа, в том числе и в случае, когда контрагент не согласен с условиями направленной в его адрес оферты. Так, в соответствии с абз.2 п. 11 Правил поставки газа при несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа. Отбор (продолжение отбора) газа Покупателем по истечении указанного 30-дневного срока и (или) по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, считается согласием Покупателя на заключение договора на условиях Поставщика.

Является основанным на нормах действующего законодательства и материалах дела и вывод суда первой инстанции относительно ведения договорной кампании в отношении филиала Покупателя.

В целях оформления договорных отношений по поставке газа указанному потребителю в сентябре 2007 года вручен проект долгосрочного договора поставки газа, который соответствует действующему законодательству ввиду следующего.

В ответ на оферту филиал Покупателя направил протокол разногласий (вх. N 10566 от 22.10.2007), в котором отсутствовало требование об изменении пунктов 3.6. и 5.5.1.1. договора, то есть покупатель принял предложенные ему условия сделки, определенные в п.п. 3.6. и 5.5.1.1. договора без каких-либо разногласий. Общество, рассмотрев предложения Покупателя, частично удовлетворило их и направило в адрес покупателя письменный ответ (исх. N МС-2956 от 03.12.2007).

Учитывая, что филиал Покупателя в рамках обязанностей возложенных на него п. 11 Правил поставки газа при сложившихся обстоятельствах в арбитражный суд не обратился, продолжил отбор газа, а также производил его оплату, договор поставки газа считается заключенным на условиях заявителя, поскольку филиал Покупателя сам не предпринял разумно необходимых действий для защиты своих прав (п. 7 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 10 ГК РФ, утв. письмом Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127).

В ситуации, когда одна из сторон не согласна с предлагаемыми условиями, имеет место преддоговорный спор, имеющий гражданско-правовой характер и подлежащий рассмотрению в арбитражном суде. В этом случае договор между сторонами в соответствии со ст. 446 ГК РФ действовал бы с учетом определенных решением суда условий. Иной способ урегулирования разногласий по договору законодательством не предусмотрен, в связи с чем, невыполнение Покупателем установленного Правилами порядка урегулирования разногласий влечет за собой заключение договора на условиях Поставщика.

Дальнейшие письма, связанные с требованием Покупателя изменить условия договора, судом верно расценены как предложение об изменении условий договора (вх. N 6834 от 02.06.2008, вх. N 12154 от 10.09.2008, вх. N 12274 от 11.09.2008), которое возможно в соответствии с требованиями ст. 450 ГК РФ по соглашению сторон (исх. N ЮЩ-3836 от 22.09.2008, N ЮЩ-2276 от 27.06.2008), если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

При таких обстоятельствах действия, совершенные сторонами в процессе заключения и согласования условий гражданско-правового договора, обоснованно не признаны судом первой инстации нарушающими законодательство о защите конкуренции.

Как пояснил представитель заявителя в судебном заседании апелляционного суда в настоящее время между ООО "Мосрегионгаз" и ФГУП "Главное управление обустройства войск" Министерства обороны РФ заключен договор поставки газа от 01.02.2010 N 61-12-02237/10, ранее заключенный договор расторгнут.

Учитывая изложенное, является верным вывод суда первой инстанции о том, что решение Московского областного управления Федеральной антимонопольной службы России N 05-15/04-08 от 22.07.09 о нарушении антимонопольного законодательства, а также выданное на основании указанного решения предписание Московского областного управления Федеральной антимонопольной службы России N 05-15/04-08 от 22.07.2009 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, не соответствуют нормам закона, усматривается нарушение прав и законных интересов заявителя оспариваемыми ненормативными правовыми актами, в связи с чем, а, следовательно, основания для удовлетворения заявленных требований в силу ч.2 ст.201 АПК РФ имеются.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Доводы апелляционной жалобы уже являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, в связи с чем не могут являться основанием для отмены решения суда.

Нарушений судом норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.05.2010 по делу N А40-114876/09-122-725 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В.Поташова

Судьи

Э.В.Якутов Е.В.Пронникова