Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2010 г. N 09АП-16425/2010

г. Москва

Дело N А40-94140/09-127-563

"06" августа 2010 г.

N 09АП-16425/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "30" июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "06" августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей Голобородько В.Я., Нагаева Р.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Ньюс Аутдор"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2010

по делу N А40-94140/09-127-563, принятое судьей Кофановой И.Н.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Ньюс Аутдор"

к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве, Федеральной налоговой службе

о признании недействительными решений,

и по встречному заявлению Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве

к Обществу с ограниченной ответственностью "Ньюс Аутдор"

о взыскании недоимки и пени,

третье лицо - Инспекция Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Коннова О.Ю. по дов. N 22-04-09/01ю от 22.04.2010, Еремина С.В. по дов. N 22-04-09/01ю от 22.04.2010, Бронникова А.В. по дов. N 11-01-10/07ю от 11.01.2010, Напалкова Г.Г. по дов. N 27-01-10/01ю от 27.01.2010, Дунаевой Ю.С. по дов. N 03-03-10 от 03.03.2010;

от заинтересованных лиц:

УФНС России по г. Москве - Хомутовой Е.Н. по дов. N 967 от 01.12.2009, Коновалова С.А. по дов. N 168 от 16.02.2010, Овчара О.В. по дов. N 333 от 14.04.2010;

ФНС России - Овчара О.В. по дов. N ММВ-29-7/312 от 19.07.2010;

от третьего лица - Мясовой Е.А. по дов. N 05-17/10654 от 01.04.2010, Овчара О.В. по дов. N 05-17/04043 от 10.02.2010,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Ньюс Аутдор" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 27.02.2009 N 14-18/2 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решения Федеральной налоговой службы от 30.06.2009 N 9-2-08/00169@ по апелляционной жалобе.

Управлением Федеральной налоговой службы по г. Москве заявлен встречный иск о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Ньюс Аутдор" недоимки и пени в размере 1 341 212 345 руб. на основании подп. 3 п. 2 ст. 45 Налогового кодекса Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Инспекция Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2010 обществу отказано в удовлетворении заявленных требований. С заявителя взысканы с зачислением в доходы соответствующих бюджетов неуплаченные налог на прибыль в сумме 297 462 797 руб.; пени по нему 105 557 631 руб.; НДС в размере 678 949 819 руб.; пени по НДС в размере 259 242 098 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные обществом требования в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказать, указывая на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права и нарушение норм процессуального права.

Заинтересованные лица представили письменные пояснения на апелляционную жалобу в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, представитель в судебном заседании возражал против доводов жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Судом по ходатайству ФНС России с учетом мнения лиц, участвующих в деле, приобщены к материалам дела дополнительные доказательства, а именно: копии письма от 11.05.2010 N 7-3-03/577 в Управление "К" СЭБ ФСБ России и ответа на указанное письмо в адрес ФНС России от 17.05.2010 N 8/К/1-1852 о направлении сведений, полученных из ГУВД по г. Москве, о согласованных контрольно-разрешительным отделом УГИБДД объектах наружной рекламы, принадлежащих заявителю, с приложением на 60 листах (адреса согласованных конструкций). Данные документы представлены в опровержение заявленных обществом доводов о наличии у него разрешительной документации на размещение рекламных конструкций.

Также судом по ходатайству заявителя с учетом мнения лиц, участвующих в деле, приобщены к материалам дела: копии запросов УФНС России по г. Москве и ответов на них Комитета рекламы, информации и оформления г. Москвы, реестра.

В ходе судебного разбирательства заявителем в целях установления реальности осуществления работ по размещению и распространению наружной рекламы заявлено письменное ходатайство о вызове в суд для дачи пояснений в качестве свидетелей гр-на Разуманова А.В. и гр-на Буйнова А.В., которые в проверяемый период являлись генеральными директорами контрагентов заявителя, т.е. заказчиками спорных услуг. Данное ходатайство судом апелляционной инстанции отклонено, как недопустимое доказательство в соответствии со ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при этом суд посчитал, что факты оказания услуг могут быть установлены на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

В соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв в судебном заседании с 29 до 30 июля 2010 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе представленные в суде апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений сторон, находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению, в связи со следующими обстоятельствами.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что общество в 2004 году находилось на общем режиме налогообложения и сдавало в ИФНС России N 31 по г. Москве декларации по НДС и по налогу на прибыль; в 2005 и 2006 годах представило декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, как занимающееся распространением и (или) размещением наружной рекламы. При этом документов, подтверждающих факт распространения и размещения наружной рекламы, к декларациям не прилагалось.

Управление 05.10.2007 назначило проведение повторной выездной налоговой проверки деятельности заявителя за период 2004-2006 годы. В целях выяснения обстоятельств осуществляемой налогоплательщиком деятельности, а также проверки данной деятельности управлением выставлены налогоплательщику требования о представлении документов (информации): N 1 от 05.10.2007, N 2 от 23.10.2007, N 3 от 09.11.2007, N 4 от 07.05.2008, N 5 от 13.05.2008, N 6 от 04.08.2008.

Указанными требованиями у налогоплательщика запрашивались учредительные документы организации, данные бухгалтерского и налогового учета, первичные документы, сведения о наличии лицензий и т.п.

В нарушение требований законодательства о налогах и сборах налогоплательщик не исполнил указанные требования, и не представил на проверку необходимые документы (за исключением учредительных документов).

Договоры, акты, счета-фактуры или другие документы, свидетельствующие о том, что общество занималось размещением коммерческой наружной рекламы, в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки налогоплательщиком представлены не были.

Поскольку налогоплательщик самостоятельно не исполнил направленные ему требования, налоговый орган воспользовался положениями ст. 91 Налогового кодекса Российской Федерации, однако проверяющие не были допущены в помещения налогоплательщика для проведения проверки.

Заявитель 30.01.2009 в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки представил возражения на акт проверки, в связи с чем решением сроки рассмотрения материалов выездной налоговой проверки продлены.

Письмом от 13.02.2009 N 14-15/012911, полученным налогоплательщиком 17 и 18 февраля 2009 года, организации предложено явиться 25.02.2009 в 10:00 в помещение УФНС России по г. Москве на рассмотрение материалов повторной выездной налоговой проверки. Кроме того, налогоплательщику повторно было предложено представить налоговому органу документы и материалы в подтверждение своей позиции.

Представители заявителя 25.02.2009 на рассмотрение материалов повторной выездной налоговой проверки не явились, каких-либо документов для рассмотрения организация не представила, в связи с чем материалы рассмотрены в отсутствие налогоплательщика (т. 8 л.д. 95-118).

По результатам рассмотрения материалов повторной налоговой проверки управлением вынесено решение от 27.02.2009 N 14-18/2, которым налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 297 462 797 руб. и по НДС в сумме 678 949 819 руб.; уплатить пени по налогу на прибыль в сумме 105 557 631 руб., по НДС в сумме 259 242 098 руб. (т. 1 л.д. 42-63).

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган был вынужден воспользоваться положениями подп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации, предоставляющими управлению право определять суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, поскольку заявитель отказался допустить должностных лиц налогового органа к осмотру помещений и территорий, используемых для извлечения дохода, а также не представил в течение более полутора лет необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, утверждение заявителя, что у управления отсутствовали основания для применения подп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации (расчета налога по аналогии), несостоятельно.

Довод заявителя о том, что в данном случае управление было обязано запросить все необходимые документы у контрагентов налогоплательщика и у государственных органов, судом отклоняется.

Так, в соответствии со ст.ст. 30 и 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы призваны осуществлять контроль за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов посредством осуществления налогового контроля. При этом налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Исходя из указанных норм восстановление бухгалтерского и налогового учета, а также первичных документов налогоплательщика в компетенцию налоговых органов не входит. Налоговый контроль в виде выездной налоговой проверки осуществляется согласно ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации на территории (в помещении) налогоплательщика на основании документов, представляемых налогоплательщиком (п.п. 1, 12 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации).

Кроме того, управление в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки запрашивало документы контрагентов через налоговые органы, в которых данные организации состоят на налоговом учете, однако документы контрагентами представлены не были.

Также управление направляло запросы в государственные органы, в том числе и в Комитет рекламы, информации и оформления г. Москвы. При этом полученные в результате направления указанных запросов документы не раскрывали характер деятельности ООО "Ньюс Аутдор".

При применении метода расчета налогов по аналогии управлением принято во внимание то обстоятельство, что налогоплательщиком не представлено документов, свидетельствующих об осуществляемом организации виде деятельности. Для того чтобы установить вид деятельности управление было вынуждено анализировать выписки с расчетных счетов ООО "Ньюс Аутдор" в банках.

При анализе банковских выписок по расчетным счетам налогоплательщика установлено, что поступление денежных средств на расчетные счета оформлялись как оплата за оказание услуг по договорам или счетам.

Так, денежные средства на расчетный счет заявителя поступали от ООО "Аутдор Маркетинг".

В ответ на запрос управления о представлении документов (информации), подтверждающей взаимодействие налогоплательщика с указанной организацией, ИФНС России N 31 по г. Москве сообщила, что инспекцией выставлялись требования о представлении документов (информации) в адрес ООО "Аутдор Маркетинг" в связи с проведением встречной налоговой проверки за период с 01.01.2004 по 31.12.2006 (N 30339 от 31.10.2007 и N 30339/1 от 13.12.2007), которые получены на руки главным бухгалтером Елесиной Н.В. 19.11.2007 и 14.12.2007 соответственно. В связи с нарушением сроков представления документов по требованиям в организацию направлены акты о налоговом правонарушении (в т.ч. о повторном налоговом правонарушении). Штрафные санкции организация уплатила полностью, но документы представлять отказалась.

Кроме того, денежные средства на расчетный счет заявителя поступали от ООО "Мегамедиа".

В ответ на запрос управления о представлении документов из ИФНС России N 1 по г. Москве 03.04.2008 поступил ответ, что данная организация состоит на учете в инспекции с 02.11.2004. Последняя налоговая и бухгалтерская отчетность частично предоставлена за второй квартал 2007 года по почте. Организация является плательщиком НДС, и сдает декларации по НДС ежеквартально (последняя декларация представлена за второй квартал 2007 года). Контактные телефоны отсутствуют. Организация имеет 2 признака фирмы-однодневки: адрес массовой регистрации, массовый заявитель. В декларации по налогу на прибыль за второй квартал 2007 года организация указала сумму налога к доплате в федеральный бюджет 237 руб., сумму налога к доплате в бюджет субъекта Российской Федерации 638 руб. В адрес организации по почте направлено требование о представлении документов. Инспекцией направлен вызов руководителю N 9041-в от 31.03.2008. Сотрудниками инспекции осуществлен выход по адресу, указанному в учредительных документах, в результате которого установлено, что организация по данному адресу не располагается.

В обжалуемом решении приведены и другие организации, по которым невозможно провести встречные проверки.

На основании изложенных обстоятельств управление при проведении проверки могло полагаться только на сведения из банковских выписок с расчетных счетов налогоплательщика о назначении платежей.

Проанализировав данную информацию, управлением установлено, что полученные налогоплательщиком в проверяемом периоде платежи осуществлялись по следующим основаниям: "за выкуп рекламных площадей", "за информационные услуги", "за работы по обслуживанию рекламной конструкции", "оплата вознаграждения", "за услуги по монтажу", "за аренду оборудования", "оплата за рекламные конструкции", "за услуги по обеспечению монтажа", "за аренду щитов", "за консультационные услуги".

Таким образом, вид предпринимательской деятельности, указанный организацией при переходе на упрощенную систему налогообложения, в виде распространения и (или) размещения наружной рекламы в проверке не подтвердился.

При применении метода расчета по аналогии управлением учитывался вид деятельности налогоплательщика. Исходя из приведенных выше оснований платежей, налоговым органом установлено, что налогоплательщик осуществляет рекламную деятельность и оказывает прочие услуги.

Воспользовавшись Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, введенным в действие постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 06.11.2001 N 454-ст, УФНС России по г. Москве установило коды указанных видов деятельности: 74.40 - рекламная деятельность, 74.84 - предоставление прочих услуг.

Соответственно, при выборе организаций - аналогов налоговым органом использовались именно эти коды ОКВЭД, что следует из приложения к акту проверки.

Одновременно с указанными обстоятельствами решениями управления N 17-34с/1 от 26.02.2008 и N 17-34с/1 от 11.12.2007 общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление документов по требованиям N 1 и N 3 налогового органа.

Налогоплательщик, не согласившись с принятыми управлением решениями, обжаловал их в Арбитражный суд г. Москвы, который, рассмотрев судебные дела N А40-29014/08-35-88 и N А40-11610/08-128-48, отказал налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований. Суды апелляционной и кассационной инстанций оставили в силе решения суда первой инстанции (т. 8 л.д. 12-59).

При рассмотрении указанных дел судом установлено, что ООО "Ньюс Аутдор" не доказало отсутствие у него на момент проверки затребованных налоговым органом документов, более того, судом в ходе судебного разбирательства установлено, что данные документы у организации в проверяемый период имелись.

Невозможность представления документов организация пояснила тем, что все документы переданы в органы внутренних дел по требованиям N 7/38/12405 от 03.07.2006 и N 65/3009 от 31.05.2007 на основании ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и ст. 12 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции".

Арбитражный суд г. Москвы в решениях по делам N А40-29014/08-35-88, N А40-11610/08-128-48 дал оценку данным доводам ООО "Ньюс Аутдор", указав, что истребуемые документы имелись у налогоплательщика в наличии, а соответственно фактически организация уклонялась от представления документов.

Заявитель указывает, что судебные акты по делам N А40-29014/08-35-88 и N А40-11610/08-128-48 не имеют преюдициального значения при рассмотрении настоящего спора. Налогоплательщик считает, что в указанных делах рассматривались вопросы привлечения организации к налоговой ответственности за непредставление документов, которые не имеют отношения к предмету настоящего спора.

Налогоплательщик утверждает, что документы, указанные в требовании N 3, по которым общество привлечено к ответственности, касаются только 2004 года (то есть периода, когда общество не применяло ЕНВД, и по которому обществу по оспариваемому решению не доначислены налоги), в то время как документы, указанные в требовании N 1, не подтверждают и не опровергают характер деятельности общества в области распространения наружной рекламы (поскольку это, в том числе, регистры налогового учета, книги покупок и продаж, счета-фактуры, первичные банковские и кассовые документы и пр., а не договоры, приложения к ним, акты оказанных услуг).

Данный довод заявителя является необоснованным, поскольку, как следует из требований управления N 1 и N 3, у налогоплательщика затребовались и договоры, и все приложения к ним, и акты и т.п. не только за 2004 год, а за весь период деятельности.

Таким образом, судебные акты по делам N А40-29014/08-35-88 и N А40-11610/08-128-48 имеют прямое отношение к предмету рассматриваемого спора. Суды подтвердили правомерность привлечения налогоплательщик к ответственности за непредставление документов, последствием чего явилось применение управлением расчета налогов по аналогии.

Арбитражный суд г. Москвы при вынесении решения привел довод о том, что представленный налогоплательщиком в ходе рассмотрения спора суду документы по взаимоотношениями с контрагентами не идентичны полученным от самих контрагентов.

Из материалов дела усматривается, что общество представило суду в ходе рассмотрения настоящего спора документы, подтверждающие осуществление хозяйственных операций с контрагентами (договоры, акты и т.п.). При этом налогоплательщик пояснил, что собрал все указанные документы уже после вынесения управлением обжалуемого решения в виде копий от своих контрагентов.

Суд, исследовав представленные заявителем документы, установил что они идентичны по содержанию, но различны по исполнению, что опровергает утверждение заявителя о том, что им представлены копии, полученные от своих контрагентов.

Данный довод суда соотносится с выводами судов по делам N А40-29014/08-35-88 и N А40-11610/08-128-48 о том, что на момент проверки налогоплательщик располагал всеми необходимыми документами, но противодействуя налоговому контролю, не представил их в проверку.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции в данном случае не полностью исследовал обстоятельства по делу, несостоятелен, поскольку из оспариваемого судебного акта усматривается, что суд принял пояснения представителей организации о том, что представленные суду документы получены заявителем от контрагентов, а также письменные объяснения общества от 03.12.2009, представленные заявителем во исполнение определения суда от 22.10.2009, которым суд обязал сторону представить объяснения, в которых обосновать непредставление документов в выездную проверку; происхождение документов, представленных суду и налоговому органу только 18.09.2009.

В указанных объяснениях налогоплательщик указал что, как только в отношении общества вынесено оспариваемое решение, заявитель незамедлительно предпринял все зависящие от него меры по сбору указанных документов, в том числе обратился к контрагентам и иным лицам за получением копий документов. Ни причин, ни оснований по которым организация не предпринимала никаких действий по сбору и представлению в УФНС России по г. Москве документов в период проверки налогоплательщик не привел.

Таким образом, суд первой инстанции, делая выводы по данному вопросу, принял во внимание документы, представленные в материалы дела и обозревавшиеся в ходе судебных заседаний, а также пояснения налогоплательщика.

Судом установлено, что для расчета налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет, налоговый орган использовал информацию о самом налогоплательщике, в частности, сопоставлены показатели прибыли, исчисленной налогоплательщиком в 2004 году в налоговой декларации по налогу на прибыль (в целях налогообложения) и в отчете о прибылях и убытках (в целях бухгалтерского учёта).

Соотношение между показателями прибыли составило коэффициент 1,26.

Применив исчисленный коэффициент к сумме прибыли, исчисленной налогоплательщиком в целях бухгалтерского учета в 2005 и 2006 году, расчетным путем установлен показатель прибыли в целях налогообложения в указанные периоды. От полученных сумм рассчитан налог, подлежащий уплате в бюджет.

Неуплата налога на прибыль составила 297 462 797 руб., в том числе за 2005 год - 242 741 016 руб., за 2006 год - 54 721 781 руб.

Общество в отчетности и пояснительных записках, представляемых вместе с отчетностью по итогам за год, указывало вид экономической деятельности по ОКВЭД 74.40 "Рекламная деятельность", но при анализе банковских выписок о движении денежных средств установлено, что заявитель оказывал прочие услуги, вид экономической деятельности которых в ОКВЭД значится под кодом 74.84 "Предоставление прочих услуг".

Для расчета сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, управление воспользовалось сведениями, представленными налогоплательщиком, а также информацией по иным аналогичным налогоплательщикам.

Сравнив сумму отраженной в отчетности выручки, налоговый орган вывел коэффициент отклонения, который в дальнейшем применен для исчисления сумм налогов.

Таким образом, расчетным путем исчислен налог на добавленную стоимость, подлежащий уплате налогоплательщиков в бюджет за указанные периоды. Неуплата налога на добавленную стоимость составила 678 949 819 руб., пени 259 242 098 руб.

Из представленного расчета следует, что налог на прибыль рассчитывался управлением на основании сведений о самом налогоплательщике (полученной выручки), а НДС рассчитывался на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Положения ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают общие требования к порядку применения налоговых вычетов и исчисления НДС налогоплательщиком, при этом у организации должны быть в наличии выставленные поставщиком счета-фактуры с выделенной суммой НДС.

Нормы ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации также регламентируют порядок и условия принятия расходов налогоплательщика, при этом расходы должны быть подтверждены документами, оформленными в соответствии с действующим законодательством.

Поскольку ни налоговому органу, ни суду налогоплательщиком документы, подтверждающие понесенные расходы и суммы налоговых вычетов, не представлены, в приведенном расчете данные суммы не могли быть учтены.

Применив в момент проверки метод расчета налогов по аналогии управление учло наличие у приведенных организаций-аналогов, а соответственно и у налогоплательщика, сумм соответствующих расходов и вычетов, что наиболее полным образом учитывает соотношение налоговых обязательств и прав налогоплательщика (т. 1 л.д. 42-63).

Общество 20.03.2009 обратилось в Федеральную налоговую службу с апелляционной жалобой (т. 1 л.д. 65-76), одновременно с которой представлены копии документов в 22-х томах, без указания перечня приложенных документов.

В ФНС России 27.04.2010 представлены дополнительно еще копии документов на 198-и листах и DVD диск (т. 1 л.д. 115-129).

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, оценки и исследования материалов, приложенных к жалобе, ФНС России принято решение от 30.06.2009 N 9-2-08/00169@, согласно которому решение управления оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения (т. 5 л.д. 21-26).

При этом в оспариваемом решении ФНС России по апелляционной жалобе указанным доводам общества в отношении действий проверяющих дана надлежащая правовая оценка, ФНС России проверена правильность применения норм законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и установлена обоснованность выводов управления.

Таким образом, доводы заявителя об отсутствии в решении ФНС России от 30.06.2009 N 9-2-08/00169@ должной оценки документов, представленных к апелляционной жалобе, являются необоснованными.

В решении ФНС России дана правовая оценка представленных обществом договоров, как договоров на оказание комплекса услуг по монтажу плакатов на рекламных конструкциях, аренды конструкции, техническое обслуживание конструкций.

В решении ФНС России указано, что размещаемые плакаты принадлежали контрагентам заявителя и документов, подтверждающих наличие права владения, пользования стационарными техническими средствами наружной рекламы, обществом при проведении повторной выездной налоговой проверки, а также с апелляционной жалобой не представлено.

В соответствии с нормами главы 26.3 Кодекса налогоплательщиками ЕНВД в отношении указанного вида предпринимательской деятельности признают организации и индивидуальные предприниматели, занимающиеся непосредственно распространением и размещением рекламы для заказчика, в том числе использованием средств наружной рекламы, полученных во временное владение и пользование.

Таким образом, предпринимательская деятельность по монтажу и демонтажу постеров, содержащих рекламные изображения, принадлежащих сторонним организациям, не подлежит налогообложению ЕНВД.

Указанная предпринимательская деятельность подлежит налогообложению в общеустановленном порядке или в порядке и на условиях, предусмотренных главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом осуществляемой заявителем деятельности по размещению и монтажу постеров, содержащих рекламные изображения, несвязанной с распространением и (или) размещением наружной рекламы, вторая не подпадает под действие главы 26.3 Кодекса, ФНС России пришла к выводу о необоснованном применении обществом системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Согласно апелляционной жалобе заявитель осуществлял деятельность, как подпадающую под уплату налога на вмененный доход, так и облагаемую в общем порядке.

В соответствии со ст. 274 Кодекса налогоплательщик должен вести раздельный учет доходов (расходов) по операциям, по которым в соответствии с Кодексом предусмотрен отличный от общего порядок учета прибыли и убытка, в том числе ведение раздельного учета предусмотрено и при переходе на уплату налога на вмененный доход (ст. 346.26 Кодекса).

Однако, как следует из материалов, представленных в управление, заявитель документы, подтверждающие ведение раздельного учета, в ходе проверки не представил.

В соответствии со ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) под распространением и (или) размещением наружной рекламы понималась деятельность организаций или индивидуальных предпринимателей по доведению до потребителей рекламой информации путем предоставления и (или) использования средств наружной рекламы (щитов, стендов, плакатов, электронных табло и иных стационарных технических средств), предназначенной для неопределенного круга лиц и рассчитанной на визуальное восприятие.

В соответствии с подп. 10 (подп. 7) п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации ЕНВД был в обязательном порядке установлен для деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы. ЕНВД вводился в действие нормативными актами муниципальных районов, городских округов и законами городов федерального значения.

В соответствии с действовавшим в проверяемый период Законом города Москвы от 24.11.2004 N 75 "О едином налоге на вмененный доход для деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы на территории города Москвы" (т. 2 л.д. 78-81) введен ЕНВД для предпринимательской деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы.

В соответствии с п. 7 ст. 346 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом (в ред. Федеральных законов от 07.07.2003 N 117-ФЗ, от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

Заявитель указывает, что характер хозяйственной деятельности общества в проверяемом периоде, а также факт осуществления обществом в 2005 и 2006 годах деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы подтверждают: договоры на размещение наружной рекламы с заказчиками, приложения к ним и акты об оказании услуг (т. 6 л.д. 1-16), в соответствии с которыми общество оказывало заказчикам услуги в области распространения и (или) размещения наружной рекламы; электронный носитель (диск DVD) с фотоотчетами по размещению рекламы обществом в 2005-2006 годах, а также образцы фотографий (т. 5 л.д. 49, т. 6 л.д. 17); указанные фотоотчеты готовились обществом для контроля качества оказания услуг по распространению и (или) размещению наружной рекламы, а также для подтверждения перед заказчиками факта оказания услуг; договоры на право установки рекламных и информационных конструкций на территории г. Москвы (договоры на размещение средства наружной рекламы и информации), а также документы о расчетах (т. 6 л.д. 18-20) между обществом и Комитетом рекламы, информации и оформления г. Москвы; разрешительная документация (т. 6 л.д. 21-22); техническая, проектная и экспертная документация на рекламные конструкции (т. 6 л.д. 37-144); бухгалтерские справки о количестве и стоимости основных средств (рекламных конструкций) (т. 7 л.д. 18-141); инвентарные карточки учета объекта основных средств, в которых указаны соответствующие рекламные конструкции (т. 6 л.д. 35-36); договоры купли-продажи рекламных конструкций вместе с актами приема-передачи; договоры на изготовление рекламных конструкций с актами выполненных работ, спецификациями, товарными накладными и счетами-фактурами (т. 6 л.д. 23-34); договоры энергоснабжения одноставочного абонента, в соответствии с которым осуществлялось освещение рекламных конструкций; документы, подтверждающие размещение социальной рекламы; административные акты Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, подтверждающие факт размещения рекламы на рекламных конструкциях, а также договоры с третьими лицами, в соответствии с которыми размещалась указанная информация; благодарности и иные аналогичные документы; документы, подтверждающие членство общества в некоммерческих рекламных организациях (т. 1 л.д. 112-113).

Заявитель указывает, что значительная часть указанных документов представлена в ФНС России с апелляционной жалобой, а также письмами от 27.04.2009 и 21.05.2009 (т. 1 л.д. 115-124).

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, налогоплательщик не отрицает факт непредставления указанных документов на проверку в УФНС России по г. Москве, следовательно, общество фактически умышленно противодействовало осуществлению налогового контроля.

Данный установленный судами факт свидетельствует о том, что в период проверки налогоплательщик активно противодействовал проводимым в отношении него мероприятиям налогового контроля, желая избежать неблагоприятных для него последствий в виде доначисления налогов и привлечения к ответственности.

При этом суд отмечает, что уплата налогов - это конституционная обязанность, предусмотренная ст. 57 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый обязан уплачивать законно установленные налоги.

Конституционный Суд Российской Федерации указал в Определении от 19.02.1996 N 5-О, что обязанность налогоплательщика предоставлять налоговым органам необходимые для уплаты налогов документы и сведения является по своей сути одной из норм установленного в налоговом законодательстве порядка взимания налогов, который призван обеспечить безусловное выполнение каждым закрепленной в ст. 57 Конституции Российской Федерации обязанности платить законно установленные налоги и сборы.

Конституционный Суд Российской Федерации, рассматривая вопрос противодействия налогоплательщиков налоговому контролю и соотнося это с конституционными основами установления и взимания налогов, указал в Постановлении от 14.07.2005 N 9-П, что конституционная обязанность платить законно установленные налоги и сборы имеет публично-правовой, а не частноправовой (гражданско-правовой) характер. Ее реализация в налоговых правоотношениях предполагает властное подчинение одной стороны другой, а именно: налогоплательщику вменяется в обязанность своевременно и в полном объеме уплачивать суммы налога, а налоговому органу, действующему от имени государства, принадлежит полномочие обеспечить ее исполнение налогоплательщиком.

В качестве правового механизма исполнения обязанности, закрепленной ст. 57 Конституции Российской Федерации, обеспечения полноты и своевременности взимания налогов и сборов с обязанных лиц, возмещения ущерба, понесенного казной в результате неисполнения данной обязанности, в Налоговом кодексе Российской Федерации предусмотрена система мер налогового контроля, а также ответственность за совершение налоговых правонарушений, с тем чтобы было гарантировано суверенное право государства получить с налогоплательщика в полном объеме соответствующие суммы - недоимку, пеню и штраф.

Публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу ст.ст. 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд. Поэтому законодатель, учитывая публично-правовую природу и специфику налоговых правонарушений и налоговой ответственности, выраженные в соответствующих правоотношениях, вправе наделить налоговые органы определенными правомочиями по осуществлению административной юрисдикции в сфере налоговой ответственности, обеспечивая при этом соблюдение требований статьи 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод и право на обжалование в суд решений и действий органов государственной власти и должностных лиц.

В связи с этим необходимо учитывать, что система налогообложения основывается на информации о доходах, представляемой самим налогоплательщиком. Неправомерные действия налогоплательщика, в том числе такие, как отказ от предоставления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки, препятствующие нормальному ходу налоговой проверки, могут сделать невозможным привлечение к ответственности.

Законодатель, принимая Налоговый кодекс Российской Федерации и предоставляя налоговым органам право осуществлять мероприятия налогового контроля, предусмотрел для налогоплательщиков соответствующие последствия непредставления при проверке запрошенных налоговым органом документов.

Таким последствием, в данном случае, является применение налоговыми органами права, предусмотренного подп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации в виде возможности определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 05.07.2005 N 301-О указал, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенных на них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации, и законах общеправовых принципов налогообложения всеобщности, справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного пути, исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

При этом законодатель не имеет целью наказать или иным образом ущемить права налогоплательщика, но стремится к соблюдению принципа равного налогообложения и недопущению налоговой дискриминации. Целью законодателя в данном случае является предотвращение недобросовестно конкуренции между организациями, участвующими в сфере гражданско-правовых отношений, поскольку налогоплательщик, не уплативший налог сокрывший при проверке затребованные налоговым органом документы, оказывается в более выгодном имущественном положении, чем добросовестная организация, произведшая уплату налогов в бюджет в полном объеме.

Как правильно указал суд первой инстанции, ООО "Ньюс Аутдор" злоупотребило своим правом, предусмотренным ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в виде представления суду документов и доказательств, ранее не представлявшихся в ходе налоговой проверки. В поданном в суд заявлении налогоплательщик требует от государства обеспечить защиту своих прав, изначально умышленно не исполнив свои обязанности.

В настоящее время Арбитражными судами г. Москвы и Высшим арбитражным судом Российской Федерации рассмотрены дела N А40-15392/09-119-94, N А40-11659/08-7-75, N А40-11660/08-106-126, N А40-56848/07-144-209, N А40-88609/09-149-541 по искам ГУ "Центр оперативного реагирования и специальных мероприятий в области обеспечения безопасности дорожного движения МВД России" к Комитету рекламы, информации и оформления г. Москвы и ООО "Ньюс Аутдор" о признании недействительными разрешений на установку объектов наружной рекламы (т. 9 л.д. 1-17).

В ходе рассмотрения указанных споров судами установлено, что разрешения на установку рекламных конструкций выданы налогоплательщику в нарушение действующего законодательства, устанавливающего обязательные требования по размещению и установки конструкций, без согласования с органами ГИБДД.

В соответствии со ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случае несоблюдения данных требований, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

В соответствии с п. 3 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 18.12.2007 N 65 в случае непредставления налогоплательщиком налоговому органу на проверку документов (а также в случае признания неуважительными причин непредставления налогоплательщиком необходимых документов в налоговый орган) при рассмотрении его заявления о признании незаконным решения налогового органа, суд отказывает в удовлетворении такого заявления, имея в виду, что законность подобного решения оценивается судом исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения. Соответствующие судебные акты принимаются судом и в том случае, когда налогоплательщик без уважительных причин представил все необходимые документы непосредственно в суд, минуя налоговый орган.

При умышленном уклонении общества от представления управлению документов, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение УФНС России по г. Москве о начислении обществу налога на прибыль и НДС соответствовало имеющимся у нее доказательствам и на момент его принятия не противоречило нормативным правовым актам.

Доводы общества о существенном нарушения ФНС России его прав при рассмотрении жалобы судом отклоняются исходя из следующих обстоятельств.

В соответствии с п. 1 ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке, определяемом данной статьей.

В силу п. 1 ст. 139 Кодекса жалоба на акт налогового органа, действия или бездействие его должностного лица подается соответственно в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу этого органа. К жалобе могут быть приложены обосновывающие ее документы.

В соответствии с подп. 15 п. 1 ст. 21 Кодекса налогоплательщики имеют право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки или иных актов налоговых органов в случаях, предусмотренных Кодексом.

Согласно п. 2 ст. 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Порядок рассмотрения апелляционной жалобы предусмотрен главой 20 Кодекса, однако обязанность обеспечения присутствия налогоплательщика при рассмотрении жалобы в данной главе не предусмотрена.

Таким образом, нормы Кодекса не содержат требование об обязательности привлечения налогоплательщика к участию в процедуре рассмотрения его апелляционной жалобы вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом).

Следовательно, доводы общества об обязанности Федеральной налоговой службы пригласить его на рассмотрение апелляционной жалобы являются необоснованными и не соответствующими действующему законодательству Российской Федерации.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что рассмотрение жалобы без участия общества не является безусловным самостоятельным основанием для признания решения ФНС России недействительным, является обоснованным.

Ссылка заявителя на определение Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 24.06.2009 N ВАС-6140/09 является необоснованной, поскольку оно принято по конкретному арбитражному делу с учетом установленных по нему конкретных обстоятельств.

Судом установлено, что по итогам рассмотрения поданной обществом апелляционной жалобы (т. 1 л.д. 65-76), а также представленных обществом документов (включая договоры, акты приемки-передачи и т.д.) ФНС России пришла к выводу о правомерности решения управления (т. 5 л.д. 21-26).

По мнению ФНС России, общество осуществляло исключительно деятельность по монтажу и демонтажу постеров, а не деятельность в области размещения и распространения наружной рекламы.

ФНС России исследованы и оценены представленные обществом часть документов и установила, что общество представляло в налоговый орган налоговые декларации по ЕНВД; предметом договоров, заключаемых обществом в проверяемый период с контрагентами, являлось размещение информации в форме плакатов (постеров); в рамках оказания услуг по размещению постеров общество было обязано обеспечить монтаж плакатов на рекламных конструкциях по адресу и на условиях, определенных в приложениях к договорам оказания услуг, общество не вело раздельный учет по операциям, облагаемым и не облагаемым ЕНВД.

Общество фактически не оказывало услуги в области размещения наружной рекламы, а лишь осуществляло монтаж плакатов на рекламных конструкциях, которые принадлежали контрагентам общества. Кроме того, осуществляемая заявителем деятельность по размещению и монтажу постеров, содержащих рекламные изображения, не связана с деятельностью по распространению и (или) размещению наружной рекламы.

Из материалов дела усматривается, что в ходе исследования доказательств по делу, стороны согласились, что договоры, заключенные обществом: являются типовыми; различаются только наименованием организации-потребителя услуг и содержат идентичные основные условия и положения.

Судом установлено, что общество осуществляло только деятельность по монтажу рекламных изображений и переклейке плакатов с рекламной информацией, а не деятельность по размещению наружной рекламы.

При этом указанными документами вид деятельности, указанный налогоплательщиком при переходе на ЕНВД, не подтверждается.

Так, предметом данных договоров являлось размещение информации в виде плакатов (постеров). При этом ООО "Ньюс Аутдор" обязывалось обеспечить монтаж постеров на рекламных конструкциях на оговоренных с заказчиками адресах. При этом, сами постеры предоставлялись заказчиками.

В числе представленных документов налогоплательщиком переданы документы, подтверждающие взаимодействие с организациями Медиаком СИ СГмбХ, ООО "Р.А. "Дабл Эй Медиа", ООО "БМВ Русланд Трейдинг". Данные договоры идентичны по пунктам, их содержанию, правам и обязанностям, взятым на себя сторонами (т. 17 л.д. 30-78).

Анализ представленных договоров с указанными организациями: N MS 157 NО от 01.01.2005 с "Медиаком СИ СГмбХ", N MS 192 NO от 23.01.2005 с ООО "Р.А. "Дабл Эй Медиа", N MS 153 NO от 01.01.2005 с ООО "БМВ Русланд Трейдинг", доказывает, что налогоплательщик не осуществлял деятельность по размещению или распространению рекламы.

Согласно п. 1.1 рассматриваемых договоров исполнитель (ООО "Ньюс Аутдор") обязуется оказать услуги по обеспечению своевременного монтажа и демонстрации рекламной информации, представленных заказчиком.

При этом, в соответствии с п. 2.1 договоров исполнитель обязан: обеспечить монтаж, подсветку, контроль за надлежащим состоянием постеров, а также наличие надлежащей разрешительной документации на предоставляемые конструкции. Также в случае обнаружения ненадлежащего состояния рекламной конструкции устранить недостатки. Основными обязанностями заказчика, согласно п. 2.3 данных договоров, являются предоставление постеров и оплата стоимости услуг.

Основными оказываемыми по данным договорам работами являются обеспечение своевременности монтажа и демонстрации рекламной информации в форме постеров.

В текстах договоров нет прямого определения применяемого сторонами понятия "монтаж", хотя из теста договоров ясно, что это совершение определенных действий по размещению постеров на рекламной конструкции.

При этом в договорах (п. 2.1.2) имеется оговоренное сторонами определение демонстрации рекламной информации в форме постеров, которое понимается как "размещение постеров на демонстрационной поверхности рекламной конструкции".

Таким образом, указание сторонами в рассматриваемых договорах якобы двух оказываемых услуг, по сути, является одной выполняемой ООО "Ньюс Аутдор" работой - монтажом постеров на рекламных конструкциях.

Контроль за надлежащим состоянием постеров, согласно п. 2.1.7 договоров, возложен на заявителя, в связи с чем сторонами оговорена необходимость ежемесячного составления акта об оказанных услугах.

Согласно п.п. 2.1.10, 2.2.2, 2.3.2, 2.3.6 договоров собственником размещаемых на рекламных конструкциях постеров являются заказчики, в обязанности которых входит своевременное предоставление данных постеров.

К рассматриваемым договорам организацией представлены приложения и акты оказанных услуг.

В приложениях стороны согласовывают адреса рекламных конструкций и графики оплаты платежей по договору. В данных приложениях определяется количество переданных исполнителю постеров для монтажа, которые являются собственностью заказчиков.

Акты об оказании услуг подтверждают тот факт, что налогоплательщик осуществлял только монтаж постеров. Из п. 1 актов усматривается, что "ООО "Ньюс Аутдор" оказало услуги по размещению постеров, исполнителем услуги по размещению постеров оказаны полностью и в согласованные сторонами сроки.

Налогоплательщиком также представлен к проверке договор оказания услуг с ЗАО "Медиапланнинг" N MS 161 NО от 01.01.2005, согласно п. 1.1 которого налогоплательщик обязуется оказать услуги по демонстрации, монтажу/демонтажу и техническому обслуживанию носителей рекламной информации.

Пункт 2.1.1 предусматривает обязанность исполнителя осуществить монтаж постеров.

Пункт 2.1.2 устанавливает обязанность ООО "Ньюс Аутдор" осуществить демонстрацию постеров, под которой сторонами понимается размещение постеров на демонстрационной поверхности.

Пункты 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5 2.1.6 обязывают налогоплательщика обеспечить надлежащее состояние постеров, наличие подсветки, разрешительной документации, обеспечить надлежащий контроль за состоянием постеров и рекламных конструкций.

Из условий п.п. 2.1.7, 2.3.2 договора видно, что собственником, так называемых постеров, является заказчик, который обязан предоставить их для монтажа.

К договору сторонами подписаны приложения, в которых оговариваются адреса рекламных конструкций, на которые будет осуществляться монтаж постеров. Отдельно оговаривается количество передаваемых постеров.

Согласно приложенным к договору актам об оказании услуг, исполнитель оказал услуги по размещению постеров, исполнителем услуги по размещению постеров оказаны полностью и в согласованные сторонами сроки.

Из условий договоров усматривается, что сторонами в договорах определен комплекс услуг, в который входит предоставление рекламной конструкции, монтаж на нее постеров предоставляемых заказчиком и техническое обслуживание конструкций. Однако по своей сути данные договоры являются подрядными. Фактически, ООО "Ньюс Аутдор" предлагает своим заказчикам производство работ в виде монтажа принадлежащих заказчикам плакатов (постеров) на рекламные конструкции.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доходы, извлекаемые от деятельности по монтажу постеров, содержащих рекламные изображения, принадлежащих сторонним организациям, не подлежат налогообложению ЕНВД.

Общество указывает на то, что основным видом деятельности заявителя в проверяемый период (83% деятельности в 2005 году и 77% - в 2006 году из расчета по выручке) являлось именно размещение наружной рекламы. Выручка от иных видов деятельности, таких как размещение рекламы в помещениях, изготовление рекламных конструкций, перепродажа рекламных площадей, не превышала 23% общей выручки общества.

В подтверждение факта оказания услуг по размещению наружной рекламы заявитель представил справку, в которой перечислены все договоры на размещение наружной рекламы в 2005-2006 годах, а также указана выручка от таких договоров (т. 1 л.д. 80-110).

При этом общество ссылается на то, что вело раздельный учет по операциям, облагаемым и не облагаемым ЕНВД (т. 3, т. 4 л.д. 1-86).

Однако представленные документы, учетная политика на 2005, 2006 годы, налоговые декларации по НДС и по ЕНВД не могут быть признаны судом в силу ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимыми доказательствами.

Учетная политика общества (т. 3 л.д. 2-121) не содержит способов определения доходов и (или) расходов, их признания, оценки и распределения, а также учета иных необходимых для целей налогообложения показателей финансово-хозяйственной деятельности исходя из того, что общество вело не облагаемую ЕНВД деятельность, а именно деятельность по размещению рекламы в помещениях, изготовлению рекламных конструкций, перепродаже рекламных площадей, а также заявляет о ведении деятельности, облагаемой ЕНВД.

Налоговые декларации по НДС, ЕНВД в соответствии с п. 1 ст. 80 Налогового кодекса Российской Федерации представляют собой письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога (т. 3, т. 4).

Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Однако первичных учетных документов, позволяющих налоговому органу проверить внесенные в декларацию сведения, обществом налоговому органу не представлено.

Представленные обществом в ходе заседания паспорта на рекламные места, договоры на размещение средств наружной рекламы и информации в г. Москве, техническая документация на рекламные конструкции, рабочие проекты электрооборудования, договоры купли-продажи рекламных конструкций, на изготовление рекламных конструкций, инвентарные карточки учета объектов основных средств, датированные с 2001 по 2006 года, фотографии, являются не сопоставимыми друг с другом, не взаимосвязанными, не вытекающими друг из друга, содержащими разрозненную информацию и в совокупности не позволяющую сделать вывод о ведении основной деятельности общества в области распространения (или) размещения наружной рекламы (т. 5 л.д. 45, 54-61; т. 7, т. 8 л.д. 60-66, 72).

Доводы общества о том, что управление подтвердило, что у него имелась информация о характере деятельности общества по размещению наружной рекламы согласно письму УФНС России по г. Москве от 11.03.2005 N 15-13/15320, в котором указано, что общество осуществляло "размещение рекламных обращений на своих конструкциях в объеме до 200 рекламных поверхностей формата 6x3 и до 200 поверхностей сити-формата", поручения вице-мэра Москвы от 05.04.2005 N 4-30-6169/5, отклоняются, поскольку названные письмо и поручение датировано мартом 2005 года, проверка же деятельности общества началось в 2007 году, закончилась в феврале 2009 года, поэтому письма руководителя УФНС России по г. Москве и вице-мэра Москвы, не располагавшими результатами налоговой проверки и содержащие общепринятые выражения, содержали просьбу об освобождении общества от арендных платежей, что не относится к определению вида деятельности (т. 17 л.д. 17-119).

Доводы общества о том, что при проведении налоговой проверки управление пренебрегло обязанностью и не предприняло надлежащих попыток взаимодействия с другими органами власти, а именно управлением не запрошены документы и сведения у Правительства Москвы через Комитет рекламы, информации и оформления г. Москвы, который располагает всеми документами на рекламные места, на которых обществом осуществлялось размещение наружной рекламы, отклоняются, поскольку общество незаконно перекладывает свою обязанность, прямо установленную ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации, на налоговые органы, что недопустимо.

Кроме того, налоговым органом в суд апелляционной инстанции представлены копии запросов УФНС России по г. Москве и ответов на них Комитета рекламы, информации и оформления г. Москвы, реестра, которые по ходатайству заявителя приобщены судом к материалам дела. Однако данные письма не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, поскольку не свидетельствуют о том, что заявитель осуществлял рекламную деятельность.

Исходя из позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 05.07.2005 N 301-О (т. 4 л.д. 113-115), допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты.

Как правильно указал суд первой инстанции, управление доказало, что общество сознательно допустило неправомерные бездействия, приведшие к применению расчетного метода исчисления налогов.

Заявитель указывает, что после вынесения УФНС России по г. Москве обжалуемого решения, им предприняты меры по сбору копий затребованных налоговым органом документов у своих контрагентов (т. 8 л.д. 79).

Из этого следует, что до момента вынесения решения ООО "Ньюс Аутдор" не предпринимало никаких действий по восстановлению собственного учета и первичных документов. Ни после "изъятия" документов органами МВД (май и июль 2007 года), ни после получения требований налогового органа (05.10.2007), ни после вручения акта выездной налоговой проверки от 28.11.2008, ни к рассмотрению возражений налогоплательщика заявитель не предпринимал никаких действий, чтобы восстановить первичные документы, принимая во внимание, что с момента получения первых требований налогового органа до момента вынесения решения прошло более полутора лет. С даты вынесения решения до дня представления части документов в ФНС России прошло два месяца, за которые налогоплательщик собрал у контрагентов.

Анализ представленных суду документов опровергает утверждение заявителя о том, что он собрал данные документы у своих контрагентов. В случае если все представленные документы собраны заявителем у своих контрагентов, то они должны быть идентичны по исполнению документам, имеющимися у контрагентов, однако, сравнивая данные копии, суд первой инстанции установил, что они различны.

Суд проверил расчет доначислений, расчет является верным с учетом характера деятельности проверяемого общества и аналогичных налогоплательщиков.

На основании изложенных обстоятельств суд первой инстанции, исследовав доказательства по делу, оценив доводы сторон как того требуют правила ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые ненормативные правовые акты УФНС России по г. Москве и ФНС России соответствуют закону, в связи с чем встречное исковое заявление о взыскании доначисленных сумм налогов и пени подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2010 по делу N А40-94140/09-127-563 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Ньюс Аутдор" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб. излишне уплаченную по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Н.Н. Кольцова

Судьи

Р.Г. Нагаев В.Я. Голобородько