Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2010 г. N 09АП-15983/2010, 09АП-16613/2010

г. Москва

Дело N А40-134910/09-90-931

"02" августа 2010 г.

N 09АП-15983/2010-АК N 09АП-16613/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "26" июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "02" августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Голобородько В.Я.,

судей Кольцовой Н.Н., Нагаева Р.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Байерсдорф" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.05.2010

по делу N А40-134910/09-90-931, принятое судьей Петровым И.О.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Байерсдорф"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве

о признании недействительным решения от 31.07.2009 N 302/20-11/116 в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Трунтаевой К.А. по дов. N 119/2010 от 30.06.2010;

от заинтересованного лица - Кузьминой Н.А. по дов. N 03-1/10-69 от 23.07.2010, Штыхно К.Д. по дов. N 03-11/10-7 от 11.01.2010,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Байерсдорф" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве от 31.07.2009 N 302/20-11/116 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 21 471 659 руб. в результате неправоверного уменьшения налоговой базы на сумму расходов по оплате услуг (товаров), оказанных (поставленных) недобросовестными контрагентами, соответствующих сумм пеней и штрафов, доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 16 103 745 руб. в результате неправомерного заявления к вычету НДС со стоимости расходов по оплате услуг (товаров), оказанных (поставленных) недобросовестными контрагентами, соответствующих сумм пеней и штрафов, доначисленных НДС в сумме 3 796 668 руб. со стоимости переданных в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых превышают 100 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2010 требования общества удовлетворены частично. Признано недействительным решение инспекции от 31.07.2009 N 302/20-11/116 в части доначисления НДС в сумму 3 796 668 руб. со стоимости переданных в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы, которых превышает 100 руб., соответствующих сумм пени и штрафов. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

Заявитель в жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что решение суда первой инстанции в указанной части является незаконным и необоснованным.

Инспекция в жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, указывая на то, что при вынесении решения в обжалуемой части судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

Стороны представили отзывы на жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, по результатам которой с учетом возражений заявителя вынесено решение от 31.07.2009 N 302/20-11/116 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", на основании которого заявителю предложено уплатить пени в размере 9 667 385 руб.; уплатить штраф, предусмотренный п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 8 186 218 руб.; уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций и НДС в размере 41 372 072 руб.; заявителю также предложено внести и необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Апелляционная жалоба налогового органа не подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу, что заявитель в нарушение подп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации занизил налоговую базу по НДС на стоимость товаров, переданных в безвозмездном порядке, в 2006 году на сумму 19 885 098 руб., в 2007 году на сумму 1 207 500 руб.

По мнению инспекции, розданные безвозмездно товары являются объектом налогообложения НДС и, следовательно, их стоимость подлежит отражению по строке 1 раздела 2.1. налоговых деклараций по НДС за 2006 и 2007 годы.

Данный вывод налогового органа подлежит отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как правильно указал суд первой инстанции, налоговый орган ошибочно квалифицирует использование рекламных материалов как передачу товаров другим лицам. В данном случае имеет место передача товаров (работ, услуг) для собственных нужд, порядок обложения НДС которой регулируется подп. 2 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, рекламные материалы использовались заявителем с помощью их распространения среди потенциальных потребителей в рамках рекламной акции "Подарок за покупку" или среди администраций торговых точек за участие в акции по продвижению товара заявителя.

Вывод суда о том, что такие материалы должны квалифицироваться как переданные для собственных нужд, основан на следующих обстоятельствах. Так, при реализации товаров у потребителя и покупателя существует встречная потребность в совершении сделки. При передаче рекламных материалов такая потребность существует только у рекламодателя, которому необходимо стимулировать покупателей к покупке товаров или торговые точки к участию в программе по продвижению товара. Передача покупателям различных предметов с логотипами торговых марок составляет собственную потребность заявителя, именно поэтому подп. 2 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации говорит о передаче товаров для собственных нужд, при этом норма закона не говорит о том, что передача для собственных нужд может производиться только внутри одной организации.

Поскольку передача рекламных материалов является передачей для собственных нужд, объект обложения НДС возникает только в том случае, если расходы на эти материалы не могут быть приняты к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (подп. 2 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации).

Судом установлено, что расходы на рекламные материалы учитывались заявителем на основании подп. 28 п. 1, п. 4 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации в полном объеме. При этом правомерность указанных действий не поставлена налоговым органом под сомнение. Более того, в оспариваемом акте (стр. 78, 79 решения) налоговый орган указал, что соответствующая сумма полностью учтена в целях налогообложения прибыли по счету 440437 "МВ Трейд Маркетинг".

Таким образом, передача рекламных материалов для собственных нужд заявителя в рассматриваемой ситуации не образует объект обложения НДС, что исключает возможность доначисления налога.

Также инспекция неверно квалифицирует передачу товаров как безвозмездную.

Так, в соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 423 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается возмездным при наличии любого встречного предоставления (не только в виде уплаты денежных средств, передачи имущества, выполнения работ, оказания услуг).

Согласно Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с положениями п.п. 1 и 2 ст. 423 Гражданского кодекса Российской Федерации передача рекламно-сувенирной продукции не может рассматриваться как безвозмездная, если со стороны получателя рекламной продукции имеет место встречное предоставление в виде проявления внимания к деятельности организации и покупке товаров в большем количестве, чем без использования рекламы.

Более того, согласно п. 3 ст. 423 Гражданского кодекса Российской Федерации договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Инспекция указывает на то, что законодательство не содержит норм, обязывающих потребителей рекламы в дальнейшем регулярно приобретать товары (работы, услуги) под рекламируемой маркой, что свидетельствует, по мнению налогового органа, об отсутствии встречного предоставления.

Данные выводы инспекции необоснованны и противоречат фактическим обстоятельствам дела, поскольку наличие встречного предоставления подтверждается условиями проводимых акций.

Так, призы, приобретаемые заявителем у ООО "МегаГрупп" использовались в рекламной акции "Подарок за покупку", что свидетельствует о том, что соответствующие призы передавались покупателям только при условии совершения покупки.

По мнению налогового органа, получение приза покупателем не является основанием встречного предоставления в виде покупки товара. То есть инспекция считает, что встречное предоставление может возникнуть только в том случае, когда у покупателя возникает прямое обязательство по отношению к продавцу, при этом необходимость покупки товара для получения "подарка" налоговый орган в качестве такого обязательства не признает.

Однако условие совершения покупки товара фактически является прямым обязательством покупателя, необходимым встречным предоставлением с его стороны, поскольку без выполнения этого условия спорные призы не передавались и не могли передаваться покупателю, передача призов являлась прямым последствием совершения покупки.

Следовательно, такая передача не может быть квалифицирована как безвозмездная в соответствии со ст. 423 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из приложения N 7 от 18.10.2007 к договору оказания рекламных услуг N 01/03/У от 01.03.2007 с ООО "ВенТиЛятор" следует, что подарки администрации точек вручались за согласие участвовать в рекламной кампании заявителя, а также за выполнение условий кампании в зависимости от количества баллов, набранных торговыми точками (раздел 2 приложения).

Таким образом, встречное предоставление при получении украшения заключается в покупке товара покупателем или участие в рекламной кампании торговых точек.

Кроме того, налоговый орган не учел, что затраты на рекламу участвуют в формировании продажной цены реализуемой продукции (в качестве одной из составляющих себестоимости).

Инспекция указывает на то, что в целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации имевшая место передача права собственности на рекламные материалы является в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации самостоятельным объектом налогообложения НДС, отличным от реализации товаров (работ, услуг) организации за плату. Таким образом, продажная цена реализуемой продукции формирует налоговую базу по НДС от реализации товаров (работ, услуг) организации за плату, что следует из п. 2 ст. 153 Налогового кодекса Российской Федерации.

В то же время налоговый орган не учитывает, что отдельное самостоятельное обложение НДС рекламных расходов в виде безвозмездной передачи рекламных материалов означало бы повторное обложение НДС одной и той же налоговой базы, что противоречит нормам ст.ст. 3, 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган указывает, что заявитель документально не подтвердил участие затрат на рекламу в формировании продажной цены реализуемой продукции.

В то же время соответствующий факт учета затрат на рекламу в составе цены непосредственно вытекает из норм законодательства о бухгалтерском учете.

Так, в соответствии с Инструкцией по применению Плана счетов, утвержденной приказом Минфина Российской Федерации от 31.10.2000 N 94н, все расходы (за исключением транспортных и расходов на упаковку), связанные с продажей товаров, работ, услуг, в том числе на рекламу, ежемесячно относятся на себестоимость проданной продукции. Отнесение стоимости рекламных товаров на расходы при формировании себестоимости производимой и реализуемой продукции подтверждается фактом отражения сумм затрат на рекламу по счету 44 рабочего плана счетов заявителя. В свою очередь, стоимость переданных рекламных материалов наряду с другими затратами, включаемыми, согласно действующему законодательству, в издержки производства и обращения, участвует в формировании продажной цены на реализуемую продукцию.

Таким образом, стоимость распространенной в определенном периоде рекламной продукции является косвенными затратами заявителя, которые относятся ко всему объему реализованных в этом же периоде товаров. При реализации товаров НДС с рекламных материалов фактически исчисляется заявителем, поскольку в налоговую базу включается стоимость всей распространенной за отчетный период рекламной продукции.

В связи с этим основания для повторного обложения налогом стоимости рекламной продукции отсутствуют.

Инспекция также указывает на то, что, включив в Налоговый кодекс Российской Федерации нормы подп. 25 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, законодатель косвенным образом подтвердил, что рекламная акция товаров (работ, услуг) является объектом налогообложения НДС.

Данный вывод налогового органа неправомерен, поскольку соответствующие нормы Налогового кодекса Российской Федерации не могут быть применены в данном случае в силу следующих обстоятельств.

Положения ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации не определяют операции, которые являются объектом обложения НДС.

Объект налогообложения НДС определяется ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с этим передача рекламных материалов могла бы быть объектом налогообложения НДС только при обязательном соблюдении условий, предусмотренных п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку передача рекламных материалов является передачей для собственных нужд, в данном случае применяются нормы подп. 2 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым объектом обложения НДС является только передача для собственных нужд таких товаров, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Судом установлено, что заявитель учитывал расходы, связанные с раздачей рекламных материалов, в соответствии с подп. 28 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации, что налоговым органом не оспаривается.

Таким образом, деятельность заявителя по передаче рекламных материалов не является объектом обложения НДС в силу подп. 2 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации и, следовательно, нормы подп. 25 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации к ней также применены быть не могут.

При этом следует отметить, что после введения в состав Налогового кодекса Российской Федерации нормы подп. 25 п. 3 ст. 149 позиция арбитражных судов в отношении обложения НДС передачи рекламных материалов не изменилась.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель правомерно не исчислял НДС со стоимости передаваемых рекламных материалов.

Также суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении жалобы налогоплательщика исходя из следующих обстоятельств.

Заявитель не согласен с решением суда первой инстанции в части признания доначислений по налогу на прибыль и НДС, произведенных налоговым органом, применительно к взаимоотношениям заявителя с контрагентами - ООО "РиалТекс", ООО "Полиэкс", ООО "Паритет", ООО "Аркадия", ООО "ПромоАктив", ООО "Старс", обоснованными.

Заявитель указывает, что в проверяемом периоде им приобретались: услуги по продвижению товара по договору от 01.02.2006 N ЛС 04-2006/26 с ООО "РиалТекс"; полиграфическая продукция (стикеры) по договорам от 01.06.2004 N 16 с ООО "Полиэкс", от 02.11.2006 N ЛС 021106 с ООО "Аркадия"; услуги по организации мерчендайзинга в соответствии с договорами от 01.03.2006 N 5-67 с ООО "Паритет", от 01.08.2006 N СТ 01/08/06 с ООО "Старс"; услуги мерчендайзинга торговой марки Nivea, услуги логистики, услуги по доставке товаров до торговых точек по договорам от 01.02.2006 N 44/12, от 01.02.2006 N 43-07, от 01.05.2006 N 06/10/06, от 01.04.2006 N 21/09/06, от 01.04.2006 N 18/09/06, от 01.03.2006 N 01/03/06, от 01.10.2006 N 03/11/06, от 01.08.2006 N 04/10/06 ПР, от 01.06.2006 N 22/09/06 ПР, от 01.07.2006 N ПР 01/09/06, от 12.03.2007 N 12/03/07 с ООО "ПромоАктив".

Довод общества о том, что реальность исполнения сделок с указанными контрагентами подтверждена документально, не соответствует фактическим обстоятельствам и представленным в дело доказательствам, поскольку сам заявитель не отрицает, что представлены не все документы, документально подтверждающие данные поставки и затраты по ним.

Кроме того, в ходе выполнения мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки заявителя инспекцией установлено, что в процессе своей хозяйственной деятельности налогоплательщик вступил в хозяйственные правоотношения с поставщиками, которые в понимании действующего законодательства Российской Федерации являются недобросовестными, в частности в отношении контрагентов заявителя: ООО "РиалТекс", ООО "Полиэкс". ООО "Паритет", ООО "Аркадия", ООО "ПромоАктив", ООО "Старс" установлено, что данные организации по адресу, заявленному в учредительных документах, не находятся, не осуществляют платежи, подтверждающие наличие деловой цели в действиях данных организаций, а именно: отсутствуют платежи, связанные с арендой машин и оборудования, офисных или складских помещений, за электроэнергию, воду, телефоны, и т.д.

Также контрагенты заявителя не обладают производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, у них отсутствует трудовой коллектив и основные средства.

По официальным данным Фонда социального страхования штат сотрудников ООО "РиалТекс", ООО "Полиэкс", ООО "Паритет", ООО "Аркадия", ООО "ПромоАктив", ООО "Старс" состоит из одного человека (руководителя).

Контрагенты заявителя должным образом (в полном объеме) не выполняют свои налоговые обязательства, в частности, обязательные налоги (НДС, налог на прибыль, ЕСН, налог на имущество и др.) уплачиваются в минимальных размерах, и не сопоставимы с выручкой, получаемой данными поставщиками от заявителя.

В соответствии со ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией проведены допросы генеральных директоров ООО "РиалТекс" (Куликов А.B.), ООО "Полиэкс" (Экгардт А.В.), ООО "Паритет" (Марабян А.В.), ООО "Аркадия" (Кафанов В.В.), ООО "ПромоАктив" (Пронин А.К.), ООО "Старс" (Кушнарев А.С.), от имени которых подписаны первичные документы.

Предупрежденные в соответствии с п. 5 ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, должностные лица указанных организаций показали, что никогда не являлись учредителями, участниками, руководителями и главными бухгалтерами данных организаций, никогда не подписывали документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью данных организаций, доверенностей не выдавали, договоры не заключали.

Кроме того, в отношении Пронина А.К. специалистом-экспертом ЗАО "Центр независимых экспертиз" проведено почерковедческое исследование подписи (посредством анализа подписей в паспорте гражданина Российской Федерации, в протоколе опроса, в договоре и на счетах-фактурах, выставленных ООО "Байерсдорф"). В результате такого исследования установлено, что подписи в документах "вероятно, выполнены не Прониным А.К., а другим лицом".

Учитывая данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанные поставщики заявителя реально не осуществляли финансово-хозяйственную деятельность, а имитировали ее, посредством создания необходимого документооборота.

В соответствии с позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

При этом, как следует из положений ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, и должен отвечать требованиям, предъявляемым к нему п.п. 5 и 6 данной статьи.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, анализ положений ст. 169, п. 1 ст. 172 Кодекса позволяет сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает определенные налоговые последствия в соответствии с положениями ст.ст. 169, 171, 172 Кодекса.

При рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на получение налогового вычета недостаточно соблюдения формального выполнения условий, предусмотренных ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные налогоплательщиком к проверке первичные документы не соответствуют требованиям ст.ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и не могут служить основанием для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку подписи на договорах, счетах-фактурах и иных документах, представленных по взаимоотношениям заявителя с указанными контрагентами, проставлены неустановленными лицами.

Иного заявителем не доказано, соответствующих документов не представлено. Оснований полагать, что допрошенные налоговым органом свидетели дали заведомо ложные показания, не имеется.

Суд апелляционной инстанции в силу положений ст.ст. 64, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расценивает протоколы допросов свидетелей, произведенные налоговым органом в порядке ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации, как достоверное и относимое к делу доказательство.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Заявитель указывает, что допросы свидетелей проведены за пределами выездной налоговой проверки, что противоречит нормам законодательства о налогах и сборах.

Данные доводы общества являются необоснованными по следующим основаниям.

Деятельность налоговых органов вводится в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации в рамки правовой процессуальной формы.

Организация контрольной деятельности в целом предполагает организационное единство ряда контрольных процедур, являющихся совокупностью действий, объединенных общей конкретной целью (например, исследование помещений, предметов, документов и т.д.), которые представляют собой не что иное, как конкретное мероприятие налогового контроля.

Таким образом, форму налогового контроля можно определить как регламентированный нормами налогового законодательства способ организации, осуществления и закрепления результатов мероприятии налогового контроля, представляющих собой единую совокупность действий уполномоченных органов по выполнению конкретной задачи налогового контроля.

Положениями ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливаются следующие формы проведения налогового контроля: налоговые проверки (выездные и камеральные); получение объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов; проверки данных учета и отчетности; осмотр и обследование помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли); другие формы (такие, например, как допрос свидетеля - ст.ст. 31, 90 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно ст.ст. 31, 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Исходя из смысла данных статей, суд приходит к выводу, что допрос свидетеля осуществляется непосредственно в рамках налогового контроля, т.е. в его самостоятельной форме, данное право не корреспондирует к обязанности проводить данные мероприятия налогового контроля исключительно в рамках налоговых проверок.

Данные выводы согласуются со сложившейся судебной практикой (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.03.2009 N КА-А41/1551-09).

Заявитель указывает, что допрос Экгардта А.В. (ООО "Полиэкс") проведен 05.05.2009, то есть в период, когда выездная налоговая проверка была приостановлена (период приостановления проверки с 08.04.2009 по 29.06.2009).

В соответствии с п. 9 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка может быть приостановлена в целях: истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации; получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации; проведения экспертиз; перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

По мнению заявителя, данный перечень является закрытым и не включает в себя такое мероприятие налогового контроля как получение свидетельских показаний. Заявитель считает, что получение свидетельских показаний в период приостановления выездной налоговой проверки является неправомерным.

Доводы заявителя являются необоснованными в связи со следующим.

Положения п. 9 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации, как и ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющая порядок участия свидетелей при осуществлении налогового контроля, не содержат положений, запрещающих допрос свидетелей в период приостановления проведения выездной налоговой проверки вне территории налогоплательщика.

Как правильно указал суд первой инстанции, заявитель не учел, что п. 9 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются лишь действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, а также его действия на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

При этом какие-либо ограничения в получении информации от других лиц, в том числе от контрагентов налогоплательщика, п. 9 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает.

Следовательно, документы (информация), полученные в период приостановления выездной налоговой проверки не у проверяемого налогоплательщика и не на его территории не могут быть признаны ненадлежащими доказательствами лишь потому, что они получены в период приостановления проверки.

Заявитель полагает, что согласно показаниям Марабяна А.В. (ООО "Паритет") Марабян А.В. регистрировал ООО "Паритет". Также заявитель считает, что согласно показаниям Марабяна А.В. (ООО "Паритет") Марабян А.В. отрицает факт заключения им договоров с ООО "Байерсдорф" от своего имени, но подписание договоров, заключенных от имени ООО "Паритет" Марабян А.В. не отрицает.

Данные доводы заявителя являются необоснованными, поскольку согласно показаниям свидетеля Марабяна А.В., от имени которого подписаны документы, связанные с деятельностью ООО "Паритет", Марабян А.В. никогда не являлся учредителем, участником, руководителем и главным бухгалтером ООО "Паритет" и никогда не подписывал документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью указанной организации, доверенностей не выдавал, договоры не заключал.

Заявитель указывает, что инспекция должна была провести почерковедческое исследование не только в отношении Пронина А.К. (ООО "ПромоАктив"), но и в отношении других опрошенных лиц.

Данные доводы заявителя являются необоснованными.

Экспертиза назначается в необходимых случаях, в частности, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле (ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно ст.ст. 31, 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Инспекцией в соответствии с п. 5 ст.90 Налогового кодекса Российской Федерации все опрашиваемые свидетели предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, установленной ст. 128 Налогового кодекса Российской Федерации. Права, предусмотренные ст. 51 Конституции Российской Федерации, свидетелям разъяснены.

В силу данных обстоятельств суд приходит к выводу о том, что все показания свидетелей достоверны, непротиворечивы и согласуются с обстоятельствами, установленными в ходе выездной налоговой проверки. Следовательно, необходимость в назначении экспертизы подписей должностных лиц: ООО "РиалТекс", ООО "Полиэкс". ООО "Паритет", ООО "Аркадия", ООО "Старс" у инспекции не возникла.

Оценив представленные заявителем доказательства в их совокупности и взаимосвязи, принимая во внимание факт представления ненадлежащих счетов-фактур, а также сведения о результатах мероприятий налогового контроля, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявитель неправомерно завысил налоговые вычеты в результате отнесения сумм НДС по спорным счетам-фактурам, выставленным ООО "РиалТекс", ООО "Полиэкс", ООО "Паритет", ООО "Аркадия". ООО "ПромоАктив", ООО "Старс".

Кроме того, указанные обстоятельства не позволяют рассматривать представленные обществом документы в качестве надлежащих доказательств проведения реальных хозяйственных операций, так как содержат недостоверные сведения.

Ссылка заявителя на реальность хозяйственных операций не может служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции и обстоятельством, снимающим ответственность за неправомерные действия налогоплательщика, поскольку одним из обязательных условий предоставления вычетов и принятия расходов является соответствие первичных учетных документов требованиям законодательства.

Наличие в составе ООО "РиалТекс", ООО "Полиэкс", ООО "Паритет", ООО "Аркадия". ООО "ПромоАктив", ООО "Старс" директоров, имеющих "номинальный" статус и формально числящихся в ЕГРЮЛ, суд первой инстанции обоснованно не рассматривал как надлежаще сформированный единоличный исполнительный орган хозяйствующего субъекта, позволяющий указанным поставщикам заявителя реально осуществлять хозяйственные операции, влекущие налоговые последствия.

Таким образом, доначисления сумм налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, пеней и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации является правомерным.

Судом установлено, что единственной целью заявителя при взаимоотношениях с указанными организациями являлось получение необоснованной налоговой выгоды, неуплата налога на добавленную стоимость, поскольку указанные финансово-хозяйственные отношения не могут быть признаны реально осуществленными.

Предпринимательская деятельность предполагает риск, связанный с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей контрагентом.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Довод общества о проявлении им должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов путем проверки в неких электронных базах наличия информации о государственной регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановку на учет несостоятелен и не может являться достаточным основанием для признания налоговой выгоды общества обоснованной.

Судом установлено, что общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделок, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени руководителей указанных контрагентов, а также не проверил надлежащее исполнение данными организациями своих налоговых обязательств.

Кроме того, заявитель не оспаривает, что не запрашивал выписки из ЕГРЮЛ, учредительные документы у контрагентов, а также не истребовал у представителей контрагентов документы, подтверждающие их полномочия на подписание документов, связанных с финансово-хозяйственной деятельностью указанных организаций.

Ссылка заявителя на объяснения Татаркиной С.В. (руководитель отдела покупательского и клиентского маркетинга) несостоятельна, поскольку данные объяснения не могут опровергнуть обстоятельства, установленные судом, а именно, что договоры, счета-фактуры, товарные накладные и иные первичные документы подписаны неуполномоченными (неустановленными) лицами, а также, что заявителем не проявлена достаточная степень осмотрительности при заключении сделок со спорными контрагентами.

Кроме того, указанные объяснения составлены от имени лица, которое не подписывало договоры от имени ООО "Байерсдорф".

Также суд учитывает не только недостоверность сведений в счетах-фактурах, но и отсутствие у спорных контрагентов управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств (что не оспаривается заявителем), в связи с чем судом не принимаются доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на бюджеты посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Указанные выше обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Вывод суда соответствует правоприменительной практике по данному вопросу (постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 11.11.2008 N 9299/08).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований по взаимоотношениям с ООО "РиалТекс", ООО "Полиэкс", ООО "Паритет", ООО "Аркадия", ООО "ПромоАктив", ООО "Старс".

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству, нормы права не нарушены и применены правильно, в связи с чем, отмене не подлежит.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2010 по делу N А40-134910/09-90-931 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.Н. Кольцова Р.Г. Нагаев