Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2009 г. N 09АП-14280/2009

г. Москва

Дело N А40-10928/09-126-44

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 августа 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Порывкина П.А.

судей: Крекотнева С.Н., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы МИ ФНС России по

крупнейшим налогоплательщикам N 3, ООО "Донской табак"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2009 г.

по делу N А40-10928/09-126-44

принятое судьей Малышкиной Е.Л.

по иску (заявлению) ООО "Донской табак"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

о признании частично недействительным решения.

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Семенов С.П. по доверенности от 03.12.2008 N 239, паспорт 15 01 от ответчика (заинтересованного лица): Аверьянова М.В. по доверенности от 16.04.2009

N 03-1-27/017, удостоверение УР N 432900

УСТАНОВИЛ

ООО "Донской табак" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, с учетом уточнения заявленных требований, о признании недействительным решения МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 18.12.2008 N03-1-31/31 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления: по эпизоду связанному с исключением расходов по сделкам с ООО "Пальмира": налога на прибыль за 2005 год в сумме 922 528,67 руб., соответствующих пеней и штрафов (п. 1.1 решения); по эпизоду, связанному с включением акцизов в общий объем выручки, учитываемой при определении размера нормируемых расходов: налога на прибыль за 2007 год в сумме 2 247 243,25 руб., соответствующих пеней и штрафов (п. 1.2 решения); по эпизоду, связанному исключением из состава расходов затрат на изготовление информационных купонов: налога на прибыль за 2007 год в сумме 2 245 258,54 руб., соответствующих пеней и штрафов (п. 1.3 решения); по эпизоду, связанному исключением из состава расходов стоимости вкладов в уставные капиталы ликвидированных юридических лиц: налога на прибыль за 2006 год в сумме 318 600,24 руб., за 2007 год в сумме 15 144 руб., соответствующих пеней и штрафов (п. 1.7 решения); по эпизоду связанному с отказом в вычете НДС по зачету с ООО "Миллениум": налога на добавленную стоимость за ноябрь 2005 года в сумме 40 042,37 руб. соответствующих пеней и штрафов (п. 2.2 решения); по эпизоду связанному с выплатой по дополнительным оплачиваемым отпускам: единого социального налога за 2005 год в сумме 121 681,99 руб., за 2006 год в сумме 213 619,33 руб., за 2007 год в сумме 232 079,62 руб. соответствующих пеней и штрафов (п. .3.1 решения); взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 65 853,18 руб., за 2006 год в сумме 115 173,31 руб., за 2007 г. в сумме 125 453,60 руб. соответствующих пеней и штрафов (п. 3.1 решения); по эпизоду связанному с включением в доход работников налогоплательщика командировочных расходов: налога на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 9 777,95 руб., за 2006 год в сумме 15 520,05 руб., за 2007 г. в сумме 25 773,15 руб., соответствующих пеней и штрафов (п. 4.1 решения).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2009 заявленные требования удовлетворены частично.

Суд признал недействительным оспариваемое решение инспекции в части п. 1.1 по эпизоду, по сделкам с ООО "Пальмира" и доначислением налога на прибыль за 2005 год в сумме 922 528,67 руб., соответствующих пеней и штрафа; п. 1.7 по эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль за 2006 год в сумме 318 600, 24 руб., за 2007 год в сумме 15 144 руб., соответствующих пеней и штрафов; п. 2.2. по эпизоду, связанному с отказом в вычете НДС по зачету с ООО "Миллениум": налога на добавленную стоимость за ноябрь 2005 года в сумме 40 042,37 руб. соответствующих пеней и штрафов; п. 3.1. по эпизоду, связанному с доначислением единого социального налога за 2005 год в сумме 121 681,99 руб., за 2006 год в сумме 213 619,33 руб., за 2007 год в сумме 232 079,62 руб. соответствующих пеней и штрафов; в части взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 65 853,18 руб., за 2006 год в сумме 115 173,31 руб., за 2007 г. в сумме 125 451,60 руб. соответствующих пеней и штрафов; п. 4.1. по эпизоду, связанному с доначислением налога на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 9 777,95 руб., за 2006 год в сумме 15 520,05 руб., за 2007 г. в сумме 25 773,15 руб., соответствующих пеней и штрафов.

В удовлетворении требований о признании недействительным решения в части п. 1.2. и п. 1.3 отказано.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение в части удовлетворения заявленных требований в части пунктов 1.1, 1.7, 2.2, 4.1 решения инспекции, в связи с нарушением норм материального права.

Заявитель не согласился с решением суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение в указанной части, в связи с неправильным применением норм материального права, удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность судебного решения в обжалуемой части в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ при отсутствии возражений сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, инспекцией в период с 08.09.2008 г. по 05.12.2008 г. была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года.

По результатам рассмотрения материалов проверки, с учетом возражений заявителя на акт проверки, инспекцией вынесено решение N 03-1-31/31 от 18.12.2008 г. о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В пункте 1.1. оспариваемого решения налоговый орган указывает, что в нарушение п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ обществом в 2005 году неправомерно включены в состав материальных расходов документально неподтвержденные затраты на приобретение сырья в сумме 3 843 869,41 руб. по расходам с ООО "Пальмира".

При этом ссылается на то, что ООО "Мегаком", являющееся поставщиком ООО "Пальмира", у которого общество приобретало сырье, представило документы по требованию налогового органа, не находится по юридическому адресу и не представляет отчетность.

Изложенное, по мнению инспекции, свидетельствует о недобросовестности указанной организации.

Данные доводы инспекции не могут быть признаны обоснованными, исходя из следующего.

Как установлено п. 1 ст. 252 НК РФ, налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что обществом у ООО "Пальмира" приобретались материалы, используемые в производстве сигарет, у ООО "Пальмира" по договорам от 01.07.2004 N DT-428/407; от 01.07.2004 N DT-452/407.

Использование приобретенного товара для производства продукции заявителя (сигарет) подтверждается совокупностью первичных документов: приходными ордерами, требованиями-накладными, на основании которых товар передавался в производство, оборотно-сальдовой ведомостью по материалам, ведомостями движения материалов по сигаретному производству (том 14 л.д. 5-118).

В силу п. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Как следует из содержания п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с его контрагентами.

Таких доказательств налоговым органом не представлено.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.10.2003 г. N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Указывая о неправомерности отнесения на расходы затрат по сделке с ООО "Пальмира", налоговый орган не принимает во внимание, что с ООО "Мегаком" у заявителя договорные отношения отсутствуют, и что общество не может контролировать лиц, с которыми взаимодействуют его контрагенты.

Налоговый орган также приводит доводы о том, что обстоятельства поставки материалов по указанным товарным накладным являлись предметом рассмотрения ФАС Северо-Кавказского округа. ОАО "Донской табак" обжаловались решения об отказе в возмещении сумм НДС от 13.10.2005 г. N 05-18/2318 (т. 15 л.д. 8-14) и от 22.08.2005 г. N 05-18/1727 (т. 15 л.д. 15-20) Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области. Арбитражный суд Ростовской области в решении от 23.03.2006 г. (т. 15 л.д. 21-28) пришел к выводу, что действия ОАО "Донской табак" в части данной торговой операции не могут быть признаны добросовестными.

Из судебных актов следует, что представленные обществом счета-фактуры от 20.01.2005 г. N 57/2,24.01.2005 г. N 51/3,21.01.2005 г. N 52/2 не соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ, поскольку в них не указан почтовый адрес грузоотправителя и из указанных счетах-фактурах следует, что грузоотправителем товара является ООО "Пальмира".

По мнению инспекции, наличие указанных судебных актов освобождают ответчика от доказывания, учитывая положение ст. 69 АПК РФ.

Отклоняя данный довод налогового органа, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с ч.2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Между тем, МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 3 не участвовала в рассмотрении вышеназванных дел, кроме того, усматривается, что предметом по вышеуказанным делам явилось признание недействительным решения МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области в части отказа в возмещении НДС, тогда как по настоящему делу предметом рассмотрения является признание недействительным решения МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 3 в части обоснованности отнесения расходов и законности доначисления налога на прибыль.

Как установлено ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Судом исследованы представленные в материалы дела счета-фактуры N 57/2 от 20.01.05; N 51/3 от 24.01.05; N 52/2 от 21.01.05г. (т. 15 л.д. 36,37,38), и установлено следующее.

В представленных счетах-фактурах указан продавец: ООО "Пальмира", указан его адрес: Ростовская область, Орловский район, ул. Южная, д.1.

В графе грузоотправитель каждой счета-фактуры указан "он же", а следовательно, ООО "Пальмира", что соответствует условиям Договора. Не противоречит содержанию товарных и товарно-транспортных накладных.

Представленные счета-фактуры соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ, в частности п. 5 указанной статьи.

Данные о грузоотправителе и грузополучателе, указанные в счетах-фактурах, товарных накладных, в товарно-транспортных накладных, соответствуют данным и условиям Договора и не противоречат друг другу.

В силу подпункта 3 пункта 5 статьи 169 НК РФ счет-фактура должен содержать сведения о грузоотправителе и грузополучателе товара.

В рассматриваемом случае в счетах-фактурах в качестве грузоотправителя указывался продавец - ООО "Пальмира", самостоятельно не осуществлявшее доставку товара до пункта, предусмотренного в договоре, что не может служить основанием для признания расходов не обоснованными или поставку товара недоказанной.

Недостатки в оформлении счетов-фактур в виде отсутствия почтового адреса грузоотправителя, и указание в данной графе адреса продавца, не может ставить под сомнение реальность проведенных хозяйственных операций по поставке товара, при фактической уплате налога и наличии документов, доказывающих использование данного товара в производственной деятельности общества.

Инспекция при рассмотрении настоящего дела не представила доказательств фиктивности сделок, фактическое перемещение товара инспекцией не оспаривается и подтверждено предоставленными документами.

При таких обстоятельствах, общество выполнило все необходимые условия главы 25 Налогового кодекса для принятия спорных расходов, связанных с приобретением сырья, в связи с чем затраты заявителя на приобретение товаров у ООО "Пальмира" являются документально подтвержденными и правомерно включены в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Таким образом, требования заявителя о признании недействительным решения инспекции в части пункта 1.1 являются обоснованными, и правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

В пункте 1.2 решения (расчет норматива для учета расходов на рекламу) инспекция указывает о завышении заявителем расходов на рекламу в сумме 9 363 513,56 руб., ссылаясь на то, что в нарушение п. 1 ст. 248, п. 1 ст. 249, п. 4 ст. 264 НК РФ заявитель в 2007 году неправомерно при расчете нормируемых расходов на рекламу определил выручку с учетом сумм акцизов, предъявленных покупателям.

Признавая решение налогового органа в данной части законным и обоснованным, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

К числу ненормируемых расходов на рекламу, которые можно учитывать в целях налогообложения прибыли в полном объеме, относятся следующие расходы (абзацы второй-четвертый п. 4 ст. 264 НК РФ): на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети; на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов; на участие в выставках, ярмарках, экспозициях; на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов; на изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания и (или) о самой организации; на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

К числу нормируемых относятся расходы на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний, а также расходы на иные виды рекламы, не названные в вышеприведенном перечне.

Нормируемые расходы на рекламу принимаются в пределах 1 % выручки от реализации (п. 4 ст. 264 НК РФ), определяемой в соответствии со ст. 249 НК РФ за тот же отчетный (налоговый период), в котором были произведены расходы на рекламу.

Как установлено п. 1 ст. 249 НК РФ, доходом (выручкой от реализации) признаются: выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных; выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

При подсчете размера выручки не учитываются полученные от покупателя суммы НДС и акцизов, поскольку согласно п. 1 ст. 248 НК РФ при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Из представленных доказательств следует, что в 2007 году выручка от реализации ОАО "Донской табак" за 2007 год составила 3 004 349 095,04 руб., в связи с чем максимальные нормируемые расходы заявителя на рекламу для целей налогообложения могут быть признаны в сумме 30 043 490,95 руб. (3 004 349 095,04 руб. х 1 %).

Следует признать, что обществом при определении выручки для расчета нормируемых затрат на рекламу неправомерно учитывались суммы акциза, предъявленные покупателям сигарет, в размере 1 869 035 336,97 руб. В результате 1 % от выручки, определенной обществом для признания затрат на нормируемую рекламу в целях налогообложения, составил 48 733 844,32 руб.

По данным бухгалтерского учета (счет 44-6) нормируемые расходы заявителя на рекламу в 2007 году составили 39 407 004,51 руб. и были учтены при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций в полном объеме.

Министерство Финансов Российской Федерации в письме от 07.06.2005 г. N 03-03-01-04/1/310 разъяснило, что для расчета норматива на рекламные цели применяется выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со ст. 249 Кодекса, без учета НДС и акцизов".

Налоговые органы в силу пп. 5 п. 1 ст. 32 НК РФ обязаны руководствоваться разъяснениями Минфина РФ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно согласился с правомерностью позиции налогового органа о том, что для расчета норматива на рекламные цели применяется выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со ст. 249 НК РФ, без учета НДС и акцизов.

Понятие "выручка" применяется для того, чтобы рассчитать размер дохода фирмы.

Согласно ст. 248 НК РФ при определении дохода суммы налогов, которые продавец предъявляет покупателю (т.е. НДС и акцизы), не учитываются.

Таким образом, для расчета норматива на рекламные цели применяется выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со ст. 249 НК РФ, без учета НДС и акцизов.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно принял во внимание сложившуюся судебную практику по данному вопросу.

Так, в постановлении Президиума ВАС РФ N 6776/98 от 28.03.2000 указано, что законом Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" объект обложения налогом определен как валовая прибыль организации, уменьшенная (увеличенная) в соответствии с положениями данного Закона. Валовая прибыль, в свою очередь, включает в себя прибыль (убыток) от реализации продукции (работ, услуг), которая определяется как разница между выручкой от реализации продукции (работ, услуг) без налога на добавленную стоимость и акцизов и затратами на производство и реализацию, включаемыми в себестоимость продукции (работ, услуг).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что в нарушение п. 1 ст. 247, ст. 274 НК РФ обществом в 2007 году неправомерно уменьшена налоговая база по налогу на прибыль организаций на сверхнормативные затраты на рекламу в сумме 9 363 513,56 руб. (39 407 004,51 руб. - 30 043 490,95 руб.).

При таких обстоятельствах, решение инспекции в данной части является законным и обоснованным.

В пункте 1.3 решения инспекция приводит доводы о том, что в нарушение п. 4 ст. 264 НК РФ общество в 2007 году неправомерно при расчете нормируемых расходов на рекламу не учтены затраты по изготовлению информационных вкладышей (купонов) в сумме 9 355 243,93 руб.

Из представленных доказательств следует, что заявителем в 2007 году приобретались информационные вкладыши (купоны) для последующего размещения внутри пачек сигарет по следующим договорам: N ДТ400/607 от 25.07.2006 с ООО "Интер Групп"; NДТ 671/612 от 28.11.2006 с ООО "Омега-Принт"; NДТ 211/704 от 30.03.2007 с ООО "Омега-Принт"; NДТ 532/709 от 03.09.2007 с ЗАО "Флексознак".

Усматривается, что затраты на приобретение информационных вкладышей заявителем отнесены в качестве вспомогательных материалов к материальным расходам.

В статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" указано, что рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования считается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Определяющий признак рекламы - информация должна быть предназначена для неопределенного круга лиц.

Информационные вкладыши (купоны), являются средством распространения информации, предназначенной для неопределенного круга лиц, распространяемой с целью побуждения к употреблению табачных изделий, а также привлечения к участию в акциях, направленных на стимулирование спроса на табачную продукцию, поэтому соответствуют существенным признакам рекламы.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя о том, что информационные купоны помещались внутрь пачки, что исключает возможность привлечения неопределенного круга лиц, поскольку получить сам купон может только лицо, которое уже приобрело товар.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Рекламная информация, присутствующая на вкладышах, носит неперсонифицированный характер, следовательно, распространение такой информации должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц.

Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, в том числе в случаях распространения сувенирной продукции с логотипом организации в качестве подарков, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.

Довод заявителя о том, что купоны являются элементом упаковки, не может быть признан обоснованным.

Исследование представленных в материалы дела образцы купонов, помещаемых в пачки сигарет (том 16 л.д. 46-64) позволяет сделать вывод о том, что купон (вкладыш), вложенный в пачку сигарет, является средством распространения информации и побуждения к употреблению табачных изделий, в связи с чем соответствует понятию рекламы табачных изделий.

Создание у покупателя положительного образа марки сигарет посредствам информационных вкладышей способствует поддержанию интереса покупателей к конкретной марке сигарет и ее продвижению на рынке.

Следовательно, вкладыши являются рекламным материалом.

Кроме того, при рассмотрении дела установлено, что вкладыши (купоны), размещавшиеся в пачках сигарет, идентичны рекламным плакатам и листовкам, раздаваемым на улицах города (т. 15 л.д. 118-121). Вкладыши рекламной компании сигарет 21 век, проходящей под слоганом "В моих принципах. Больше побед", содержали уникальные коды для участия в розыгрыше призов (т. 15 л.д. 118-119).

Для того, что бы стать участником розыгрыша призов, необходимо било купить пачку сигарет с вкладышем, зарегистрировать уникальный код с купона.

Довод заявителя об отсутствии на вкладышах информации о производителе (ОАО "Донской табак") правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку объектом рекламирования, помимо изготовителя, могут выступать товар, средство его индивидуализации, продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Федерального закона от 13,03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе").

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что в нарушение п. 1 ст. 247, ст. 274 НК РФ заявитель в 2007 году неправомерно уменьшил налоговую базу по налогу на прибыль организаций на сверхнормативные затраты на рекламу в сумме 9 355 243,93 руб., в связи с чем решение инспекции в указанной части является законным и обоснованным.

В пункте 1.7 решения (расходы по ликвидированным юридическим лицам) налоговый орган приводит доводы о неправомерности включения обществом в состав внереализационных расходов стоимости вкладов в уставные капиталы ликвидированных юридических лиц (ООО "Донские соки", ООО "СК Эвента", ООО "Донновосибтабак") в сумме 1 390 601 руб.

В обоснование вынесенного решения в указанной части налоговый орган ссылается на то, что нормами ст. 277, 280 НК РФ для налогоплательщиков-акционеров не предусмотрен учет в целях налогообложения прибыли убытков от списания приобретенных акций в связи с ликвидацией акционерного общества.

Признавая решение инспекции в указанной части недействительным, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что согласно приказу от 29.12.2006 N 487 в связи с завершением конкурсного производства в отношении ООО "Донские соки" произведено списание дебиторской задолженности в декабре 2006 года на общую сумму 51 236 815,27 руб., в том числе: вклад в уставный капитал - 1 275 000,00 руб.

Согласно приказу от 29.12.2006 N 486 в связи с тем, что ООО НИФ "Арал" и ООО "СК Эвента" не прошли перерегистрацию юридических лиц в налоговых органах в 2002 году и данные об этих предприятиях отсутствуют в Едином государственном реестре юридических лиц, произведено списание дебиторской задолженности в декабре 2006 года на общую сумму 295 000,00 руб., в том числе: вклад в уставный капитал ООО "СК Эвента" - 45 000,00 руб.

Согласно приказу от 29.12.2006 г. N 488 в связи с внесением записи об исключении ООО "Арал плюс" из Единого государственного реестра юридических лиц, произведено списание дебиторской задолженности в декабре 2006 года на общую сумму 257 501,00 руб., в том числе: вклад в уставный капитал - 7 501,00 руб.

Согласно приказу от 29.12.2007 г. N 499 в соответствии с п. 14.3 ПБУ 10/99, утвержденного приказом Министерства финансов РФ от 6 мая 1999 года N 33н, списана дебиторская задолженность ООО "Донновосибтабак" на общую сумму 11 626 606,18 руб., в том числе: вклад в уставный капитал - 63 100,00 руб.

Как установлено подпунктом 1 пункта 1 статьи 253 Налогового кодекса РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с приобретением и (или) реализацией имущественных прав.

Кроме того, исходя из смысла подпункта 2 пункта 1 статьи 268 Налогового кодекса РФ при реализации прочего имущества (за исключением ценных бумаг, продукции собственного производства, покупных товаров) налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на цену приобретения такого товара.

В статье 277 НК РФ установлены особенности определения налоговой базы по доходам, получаемым при передаче имущества в уставный (складочный) капитал.

Согласно подпунктам 1 и 2 пункта 1 данной статьи у налогоплательщика-акционера (участника, пайщика) - лица, приобретающего акции (доли, паи), не возникает прибыли (убытка) при передаче имущества (имущественных прав) в качестве оплаты размещаемых акций (долей, паев).

При этом стоимость приобретаемых акций (долей, паев) для целей главы 25 Кодекса признается равной стоимости (остаточной стоимости) вносимого имущества (имущественных прав), определяемой по данным налогового учета на дату перехода права собственности на указанное имущество (имущественные права), с учетом дополнительных расходов, которые для целей налогообложения признаются у передающей стороны при таком внесении.

Таким образом, в целях применения 25 главы Налогового кодекса Российской Федерации стоимость приобретенной доли в уставном капитале равна остаточной стоимости передаваемого имущества (по данным налогового учета у передающей имущество стороны).

Общество уменьшило налоговую базу по налогу на прибыль организаций на стоимость вкладов в уставные капиталы обществ, прекративших свою деятельность, в сумме 1 390 601 руб. (в 2006 году-1 327 501 руб., в 2007 г.-63 100 руб.)

При таких обстоятельствах, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что заявитель правомерно в целях налогообложения налогом на прибыль за 2006,2007 г. учел убыток, полученный в результате вкладов в уставной капитал ликвидированных обществ.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку инспекции на пункт 3 статьи 270 НК РФ, поскольку названная норма регулирует порядок налогообложения при внесении взноса в уставный капитал, а не при дальнейшем распоряжении приобретенным имущественным правом.

Из этого следует, что расходы заявителя в виде вклада в уставный капитал ликвидированных юридических лиц соответствуют критериям, установленным ст. 252 НК РФ, и правомерно включены обществом в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

В силу статей 41 и 247 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на величину произведенных расходов.

Следовательно, налогоплательщик при реализации доли в уставном капитале обязан в соответствии с пунктом 1 статьи 249 Кодекса учесть доход от реализации имущественного права и вправе уменьшить его на сумму расходов, связанных с приобретением и реализацией этого права.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 253 Налогового кодекса РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с приобретением и (или) реализацией имущественных прав.

Кроме того, исходя из смысла подпункта 2 пункта 1 статьи 268 Налогового кодекса РФ при реализации прочего имущества (за исключением ценных бумаг, продукции собственного производства, покупных товаров) налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на цену приобретения такого товара.

Суд принимает во внимание, что затраты общества, связанные с приобретением долей у других участников, которые в последствии ликвидированы, инспекцией не отрицаются.

При таких обстоятельствах, обществом правомерно уменьшена налоговая база по налогу на прибыль организаций на стоимость вкладов в уставные капиталы обществ, прекративших свою деятельность, в связи с чем решение инспекции по данному эпизоду является незаконным.

В пункте 2.2. решения (возмещение НДС по взаимозачету с ООО "Миллениум") налоговый орган указывает, что в нарушение п. 1 ст. 172 НК РФ общество неправомерно в ноябре 2005 года произведены налоговые вычеты при отсутствии реальных затрат по оплате НДС при приобретении товаров (работ, услуг) в размере 40 042,37 руб. по произведенному зачету с ООО "Миллениум".

Налоговый орган приводит доводы о том, что ОАО "Донской табак" и ООО "Миллениум" частично прекращены взаимные обязательства путем зачета взаимных однородных требований в сумме 262 500,00 руб., в том числе НДС -40 042,37 руб. на основании Акта о проведении зачета от 17.11.2005. В Акте о проведении зачета взаимных требований от 17.11.2005, подписанного двумя сторонами, не содержатся данные о возникновении задолженности, о накладных, о счетах-фактурах, не отражены номера и даты заключения договоров, на основании которых у сторон возникли требования. Кроме того, представленный в ходе выездной проверки Акт от 17.11.2005 не содержит подписи главного бухгалтера. Налоговый орган указывает, что общество не представило доказательств, подтверждающих уплату в бюджет НДС по данной сделке своим контрагентом - ООО "Миллениум", ссылается на то, что судом первой инстанции не выяснено, зачет каких именно встречных требований был произведен ОАО "Донской табак" и ООО "Миллениум" на основании Акта от 17.11.2005.

Данные доводы инспекции не нашли своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела.

Так, усматривается, что в представленном налоговому органу Акте о проведении зачета взаимных требований от 17.11.2005 указано, что задолженность ООО "Миллениум" перед заявителем возникла по договорам аренды автомобилей (N ДТ-977/112 от 26.12.2001, N ДТ-397/206 от 11.06.2002, N ДТ-427/206 от 26.06.2002), а задолженность заявителя перед ООО "Миллениум" возникла по договору субаренды помещения (N ДТ-06/501 от 02.12.2004). Объем задолженности по каждому договору подтверждается актами сверки, которые были составлены к каждому договору, подписаны главными бухгалтерами заявителя и ООО "Миллениум".

Таким образом, обществом документально подтвержден факт и основания возникновения задолженности, в отношении которой был произведен зачет (т. 7, л.д. 70-138).

Судом первой инстанции надлежащим образом исследованы акты сверки, договоры, и было установлено, какие именно взаимные требования были зачтены.

Довод инспекции о том, что общество не представило в суд доказательств уплаты налога в бюджет своим контрагентом, не может быть принят во внимание, поскольку при принятии НДС к вычету налогоплательщик не обязан запрашивать у контрагента и представлять в налоговый орган или в суд документы, подтверждающие уплату налога его контрагентом.

При таких обстоятельствах, общество обоснованно приняло к вычету НДС в размере 40 042,37 руб. за ноябрь 2005 года, в связи с чем решение инспекции в указанной части правомерно признано недействительным судом первой инстанции.

В пункте 4.1 решения налоговый орган указывает, что в нарушение пп. 1 п. 3 ст. 24, п. 1 ст. 210, п. 3 ст. 217 и п. 4 ст. 226 НК РФ и в результате нарушений, описанных в п. 1.5 раздела "Налог на прибыль организаций", ОАО "Донской табак" неправомерно при определении налоговой базы сотрудников в доходы, подлежащие налогообложению, не включены документально неподтвержденные затраты на оплату услуг, оказанных несуществующими организациями, в сумме 392 855,00 руб., в том числе: в 2005 году в сумме 75 215,00 руб.; в 2006 году в сумме 119 385,00 руб.; в 2007 году в сумме 198 255,00 руб.

Признавая решение инспекции в данной части недействительным, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. 3 ст. 217 НК РФ не подлежат налогообложению фактически понесенные и документально подтвержденные расходы по найму жилого помещения.

Судом установлено, что работники общества направлялись в командировки в целях доставки продукции ОАО "Донской табак" покупателям, что подтверждается командировочными удостоверениями работников.

Для подтверждения расходов, связанных с проживанием работников в гостиницах, работниками общества были представлены кассовые чеки гостиниц (т. 2-6, т. 7, л.д. 1-47, т. 8 л.д. 70-149, т. 9-13, т. 14, л.д. 1-4).

Факт оказания услуг по размещению работников ОАО "Донской табак" в гостиницах, так и факта их оплаты инспекцией не оспаривается, однако в обоснование своей правовой позиции налоговый орган указывает на отсутствие надлежащим образом оформленных документов, подтверждающих факт несения расходов.

Поскольку факт оказания гостиничных услуг подтверждается чеками гостиниц, командировочными удостоверениями работников и их авансовыми отчетами, общество правомерно не учитывало данные выплаты в составе доходов своих работников.

То обстоятельство, что лица, оказывавшие гостиничные услуги, не зарегистрированы в качестве юридических лиц, не свидетельствует, что работники заявителя пользовались услугами гостиниц бесплатно и полученные от общества денежные средства были израсходованы ими на личные нужды.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 03.02.2009 N 11714/08 указал, что в случае, если организация-работодатель выдает физическим лицам денежные средства под отчет и в дальнейшем данные средства расходуются на приобретение товаров, работ, услуг у организаций, отсутствующих в ЕГРЮЛ, выданные суммы не могут быть признаны доходом работников. Признавая решение инспекции недействительным, суд указал, что достоверность представленных работниками документов, подтверждающих произведенные расходы, определяется самим обществом, а инспекция не представила доказательств того, что спорные суммы явились экономической выгодой работников общества.

При включении тех или иных сумм в налоговую базу по НДФЛ налоговый орган должен представить доказательства, подтверждающие факт получение физическими лица экономической выгоды, которая может быть признана их доходом. Следовательно, доводы налогового органа о наличии недостатков в первичных документах, выданных лицами, оказывавшими услуги по размещению в гостиницах, подлежат отклонению.

Невозможность отнесения понесенных физическими лицами затрат на оплату услуг сторонних организаций на расходы при исчислении налога на прибыль не может приводить к автоматическому включению тех же сумм в доход лиц, получивших денежные средства подотчет.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что общество правомерно не удерживало НДФЛ с денежных средств, которые передавались работникам для оплаты услуг сторонних организаций.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Расходы по государственной пошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2009 г. по делу N А40-10928/09-126-44 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

П.А. Порывкин

Судьи

М.С. Кораблева С.Н. Крекотнев