Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2010 г. N 09АП-13595/2010

г. Москва

Дело N А40- 10249/10-118-141

N 09АП-13595/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей, Р.Г. Нагаева Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Бизнесстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.04.2010

по делу N А40-10249/10-118-141, принятое судьей Е.В. Кондрашовой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Бизнесстрой"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве

о признании незаконным решения в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Амбарцумова Р.Г. по дов. N б/н от 05.07.2010, Чекменевой Н.И. по дов. N б/н от 05.07.2010

от заинтересованного лица - Никулиной Е.В. по дов. N 110-И от 15.07.2010, Борисовой Е.А.-ПО дов. N 112-И от 28.07.2010, Шкабата Д.Б. по дов. N 92-И от 11.01.2010.

УСТАНОВИЛ

С учетом изменения требований на основании статьи 49 АПК РФ иск заявлен ООО "Бизнесстрой" к ИФНС России N 36 по г. Москве о признании незаконным Решения N368 от 29.10.2009г. ИФНС N36 по г.Москве в части привлечения ООО "Бизнесстрой" к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 6 728 626 рублей; налогу на добавленную стоимость в сумме 5 597 151 рублей; штрафов в сумме 2 327 157 рублей, пени в сумме 1 609 040 рублей и об обязании ИФНС России N 36 по г. Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов. Решением арбитражного суда г.Москвы в удовлетворении требований отказано

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

На основании решения заместителя начальника Инспекции ИФНС России N 36 по г.Москве (далее по тексту именуемой - Налоговый орган) Курочкиной Л.Г. от 1 июля 2009 г. N 121 в Обществе произведена выездная налоговая проверка по вопросу соблюдения налогового законодательства РФ за период с 1 января 2006 г. по 31 декабря 2008 г.

По результатам проверки составлен Акт N 257 от 30 сентября 2009 г., который лег в основу обжалуемого решения N 368 от 29.10.2009г.

Возражения Заявителя от 20.10.2009г. о неправомерности доначисления налога на прибыль и НДС, оставлены без удовлетворения. На предъявленную апелляционную жалобу от 11 декабря 2009 г., сданную в канцелярию УФНС 14.12.2009г., ответ до сих пор не получен.

В суде первой инстанции заявителем были заявлены ходатайства об истребовании доказательств, о фальсификации протокола допроса от 19 июля 2009; о назначении почерковедческой экспертизы (все ходатайства изложены в ходатайстве "Об истребовании доказательств".

Ответчик ходатайства не поддержал, ссылаясь на данные, полученные из ИФНС России N 2 по встречной проверке.

Суд первой инстанции на основании ст. 66, 161, 184 АПК РФ определил отказать в удовлетворении ходатайств. Майорова Анна Валерьевна (Протокол допроса свидетеля от 17 июля 2009 года) допрашивалась в помещении ФГУ ИЗ - режимного учреждения, т.е. никто иной, кроме Майоровой А.В. опрошен быть не мог. Предположительное мнение Заявителя о различии подписей при таких обстоятельствах правомерно не было принято во внимание судом.

Суд первой инстанции правомерно посчитал отсутствие необходимым истребование Акта осмотра от 09 апреля 2008 года, составленного ИФНС России N 2 по г. Так же, отсутствует необходимость в истребовании в ФГУ ИЗ N 77/6 сведений о Майоровой А.В., относящихся к совершению ею уголовного преступления (включая приговор суда), поскольку данная информация не имеет отношения к рассматриваемому спору. Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства Заявителя о вызове Майоровой А.В. в качестве свидетеля в связи с полнотой допроса, проведенного сотрудниками ИФНС России N 36 по г. Москве. Ходатайство о фальсификации доказательств и назначении почерковедческой экспертизы не подлежат удовлетворению в связи с вышеуказанным обстоятельством - допросом Майоровой А.В. в помещении режимного учреждения.

В суде апелляционной инстанции Представитель заинтересованного лица во исполнении указания апелляционного суда, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела ответа на запрос суда апелляционной инстанции относительно информации, о времени содержания Майоровой А.В под стражей до осуждения Дорогомиловским судом., а также письменные пояснения троих должностных лиц ИФНС N 36, проводивших налоговую проверку.

Представитель налогового органа поясняет то, что является руководителем группы, осуществляющий проверку контрагента. Указывает на то, что в отношении контрагента установлены 4 признака "фирмы-однодневки", последняя отчетность предоставлена за 3 квартал 2008 г. При проведении допроса, Майорова А.В. отказывалась от причастности к деятельности, от подписания документов, представленных на обозрение.

На вопрос представителя заявителя о количестве лиц, проводивших допрос, о конкретных лицах, проводивших допрос, представитель налогового орган поясняет то, что допрос проведен тремя сотрудниками инспекции, в том числе участие в проведении допроса принимал сотрудник инспекции Настович Л.И.

Представитель заявителя поясняет то, что обществом сделан запрос в ФГУ ИЗ 77/6, на которой был получен ответ о том, что Настович Л.И. не присутствовал в ФГУ ИЗ 77/6 17.07.2009, т.е. в день осуществления допроса, подтвердили присутствие сотрудников налоговой инспекции Борисовой, Михальчук. На основании изложенного, было заявлено письменное ходатайство о фальсификации протокола допроса Майоровой А.В. от 17.07.2009. в суде апелляционной инстанции.

Представитель налогового органа возражает против заявленного ходатайства о фальсификации протокола допроса от 17.07.2009, указывает на то, что ответ ФГУ ИЗ 77/6 на запрос не характеризует фактическое отсутствие Настович Л.И. в месте проведения допроса. Кроме того, содержание показаний Майоровой А.В., в связи с допросом Майоровой А.В. сотрудниками налогового органа в СИЗО не изменилось.

На вопрос суда о способе проверки фальсификации протокола от 17.07.2009, представитель заявителя пояснил, что проверку можно осуществить путем направления запроса в ФГУ ИЗ 77/6 в целях установления присутствия Настович Л.И. в месте проведения допроса. Но заявитель считает, что факт отсутствия Настович Л.И. при допросе подтвержден, в связи с чем протокол сфальсифицирован.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 159, 161, 184, 266, 268 АПК РФ, определил: ходатайство заявителя о фальсификации протокола допроса Майоровой А.В. от 17.07.2009 отклонить, поскольку суд посчитал подачу данного заявления в суде апелляционной инстанции, на основании дополнительно представленных доказательств, противоречащей положениям ст.268 АПК РФ, п.26 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009. Кроме того, содержание показаний Майоровой А.В., в связи с допросом Майоровой А.В. сотрудниками налогового органа в СИЗО не изменилось.

Суд апелляционной инстанции ,повторно рассматривая дело,считает,что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

В ходе проверки установлено, что в 2008 года ООО "Бизнесстрой" заключило договора поставки N 2М-05/08 от 01.05.2008г. и N 24Ц-06/08 от 24.06.2008г. с ООО "СтройГранд" ИНН 7702666612, в рамках которых ООО "Бизнесстрой" приобретало строительные материалы (щебень гравийный, песок строительный, цемент) у ООО "СтройГранд" ИНН 7702666612. В рамках финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО "Бизнесстрой" с ООО "СтройГранд". ООО "Бизнесстрой" приняты к налоговому и бухгалтерскому учету счета-фактуры выставленные ООО "СтройГранд" за поставленный товар: N 00000024 от 30.05.2008 года на сумму 1 021 636 руб.. в т.ч. НДС 155 842 руб.; N 00000032 от 30.06.2008г. на сумму 1 780 035 руб., в т.ч. НДС 271 582руб.; N 00000034 от 30.06.2008г. на сумму 1602 390 руб., в т.ч. НДС 244 432 руб.; N 00000051 от 25.07.2008г. на сумму 4 935 225 руб., в т.ч. НДС 752 830 руб.: N 00000054 от 31.07.2008г. на сумму 735 270 руб., в т.ч. НДС 112 159 руб.; N 00000056 от 31.07.2008г. на сумму 1 107 805 руб., в т.ч. НДС 168 987 руб.; N 00000058 от 10.08.2008г. на сумму 2 298 015 руб.. в т.ч. НДС 350 544 руб.; N 00000064 от 31.08.2008г. на сумму 6 821 294 руб., в т.ч. НДС 1 040 536 руб.; N 00000076 от 30.09.2008г. на сумму 9 267 344 руб., в т.ч. НДС 1 413 662 руб.; N 00000079 от 31.10.2008г. на сумму 4 643 610 руб., в т.ч. НДС 708 347 руб.; N 00000094 от 30.11.2008г. на сумму 2 479 513 руб., в т.ч. НДС 378 230 руб.

Оплата за товар ООО "Бизнесстрой" производилась по безналичному расчету, путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "СтройГранд". Вся вышеперечисленная документация, которая была представлена ООО "Бизнесстрой" в подтверждение своих финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "СтройГранл", подписана генеральным директором и главным бухгалтером ООО "СтройГранд" Майоровой Анной Валерьевной.

Сумму оплаты за вышеперечисленные строительные материалы, поставленные ООО "СтройГранд", ООО "Бизнесстрой" в проверяемом периоде относило на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в размере 31 095 309 руб., что подтверждается карточкой бухгалтерского счета 26, НДС в размере 5 597 151 руб., с указанной суммы ООО "Бизнесстрой" отнесен на увеличение сумм налоговых вычетов по НДС, что подтверждается карточкой бухгалтерского счета 19 и книгой покупок организации.

В ходе налоговой проверки Инспекцией был направлен запрос от 06.08.2009г. N 15-06/40001, в филиал "Московский", ООО "Регионинвестбанк" на предоставление выписки по операциям на расчетном счете ООО "СтройГранд" ИНН 7702666612 за период с 01.01.2008г. по 31.12.2008г., в ответ на который Инспекцией получена выписка о движении денежных средств по счету N 40702810900010001093, принадлежащему ООО "СтройГранд".

Из полученной выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "СтройГранд" следует, что в 2008 г., в период финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО "СтройГранд" с ООО "Бизнесстрой" с 26.06.2008г., денежные средства, полученные ООО "СтройГранд" в течение одного банковского дня от плательщиков, в том числе денежные средства, полученные от ООО "Бизнесстрой", в течение следующего банковского дня были направлены на расчетные счета следующих организаций: ООО "ПромАвтоСтрой", ИНН 7706681040, ООО "Евроторг", ИНН 7702670658, ООО "Атриум", ИНН 7710648198, ООО "АльтСтрой, ИНН 7702650669, ООО "Легат", ИНН 7704639090.

Согласно выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц, а также сведениям из информационного ресурса, руководители и учредители вышеуказанных организаций являются "массовыми" руководителями и "массовыми" учредителями юридических лиц, что является двумя основными признаками фирм "однодневок".

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "СтройГранд" ИНН 7702666612 установлено следующее: В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было направлено поручение N 15-33/39481 @ в ИФНС России N 2 по г. Москве от 04.08..2009г., о проведении встречной налоговой проверки и об истребовании документов по ООО "СтройГранд" ИНН 7702666612.

Из данных информационного ресурса следует: организация в настоящее время не отчитывается (последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за III квартал 2008 г. по налогу на прибыль и за IV квартал 2008 года по налогу на добавленную стоимость). В декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2008 года, организация заявила сумму исчисленного налога на прибыль в размере 5 913 руб. По телефонам, указанным в учредительных документах, связаться с организацией не представляется возможным. Сотрудниками ИФНС России N 2 по г. Москве был осуществлен выход по адресу, указанному в учредительных документах, в результате которого установлено, что организация по данному адресу не располагается (акт осмотра б/н от 09.04.2008г.), в связи с этим проведение встречной проверки невозможно. Организация ООО "СтройГранд" имеет 4 признака фирмы "Однодневки" - массовый учредитель, массовый заявитель, массовый руководитель, адрес массовой регистрации. Из выписки из ЕГРЮЛ от 21.07.2009г. N 2367876 УД, ООО "СтройГранд" ИНН 7702666612 следует, что учредителем и генеральным директором является Майорова Анна Валерьевна паспорт 45 00 N 409503 выданный 12.02.2001 г.ОВД "Кунцево" г. Москвы.

В порядке ст. ст. 31. 90 НК РФ Майоровой Анне Валерьевне была направлена повестка о вызове свидетеля N 321 от 3 июля 2009 г. При допросе Майоровой Анны Валерьевны были получены объяснения, которые были оформлены Протоколом допроса свидетеля о налоговом правонарушении от 17 июля 2009 года. Согласно объяснениям Майоровой А.В. генеральным директором и главным бухгалтером ООО "СтройГранд" ИНН 7702666612 она никогда не являлась, финансово-хозяйственную деятельность от имени юридического лица ООО "СтройГранд" не производила, никакие договора, спецификации, счета-фактуры, товарные накладные не подписывала и финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "СтройГранд" никогда не имела и соответственно не может представить документы подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения между ООО "Бизнесстрой" ИНН 7719282815 и ООО "СтройГранд" ИНН 7702666612. В процессе допроса Майоровой Анне Валерьевне были представлены на визуальное обозрение первичные бухгалтерские документы (договора, спецификации, счета-фактуры, товарные накладные) по финансово-хозяйственным отношениям между ООО "СтройГранд" и ООО "Бизнесстрой", подписанные от ее имени, которые допрашиваемой были просмотрены, изучены, в результате чего она не подтвердила подпись на вышеуказанных документах, и в рамках протокола допроса заявила, что этих документов никогда не подписывала и видит их впервые. Поскольку договор и первичные документы, на основании которых произведены расходы, подписаны неустановленным лицом со стороны ООО "СтройГранд", то они не могут служить основанием для принятия указанных затрат по налогу на прибыль ООО "Бизнесстрой".

Суд первой инстанции при принятии решения правомерно учёл, что доказательств проявления должной осмотрительности при заключении договора с ООО "СтройГранд" Заявителем не представлено. В судебном заседании 20 апреля Заявитель пояснил, что доверенность на представителя ООО "СтройГранд" утрачена. Таким образом доказательства того, что заявителем реально заключался договор поставки именно с этой организацией, отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело считает необходимым сослаться на следующие обстоятельства, установленные в заседании суда апелляционной инстанции и зафиксированные в протоколе судебного заседания от 29.07.2010г. как объяснения лиц, участвующих в деле.

Представитель заявителя пояснил суду апелляционной инстанции, на основании приложенного к адвокатскому запросу объяснения Майоровой А.В, данной по месту отбывания наказания , что ею была выдана доверенность с копией паспорта лицу по имени Иван, который подписывал документы от имени Майоровой А.В.

На вопросы суда, заданные генеральному директору организации, присутствующей в судебном заседании Чекменевой Н.И., она пояснила то, что товар от поставщика поставлен реально, указала на длительность взаимоотношений со спорным контрагентом, от имени поставщика выступал Мичурин Иван по доверенности от Майоровой А.В.

С Майоровой А.В. не встречались, подробности подписания договоров и дополнительных соглашений не помнит. За реквизитами Майоровой А.В. на спорных документах подписи принадлежат Мичурину Ивану. Он всегда характеризовался как добросовестный поставщик товара, сведения о генеральном директоре в ЕГРЮЛ не запрашивались, но это было и не нужно. Мичурин Иван всегда самостоятельно привозил товар. В данном случае он действовал по доверенности, все подписанные документы и товар привозил Мичурин Иван.

На вопрос суда о представлении доверенности Майоровой А.В. на имя Мичурина И., представитель заявителя пояснить затруднился. Указал на то, что не представляется возможным представить данную доверенность.

Из установленных вышеуказанных фактов, и руководствуясь гражданскими правовыми нормами действующего законодательства РФ, а именно: ст. 160 ГК РФ "Письменная форма сделки": - сделка должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицами, совершающими сделку.; ст. 162 ГК РФ "Последствия несоблюдения простой письменной формы сделки": - ... несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность; п.1 ст. 425 ГК РФ "Действие договора": - договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения: п. 1 ст. 433 ГК РФ "Момент заключения договора": -договор признается заключенным в момент получения лицом, направившем оферту (предложение заключить договор), ее акцепта (принятия предложения).

Из объяснений данных, зарегистрированным генеральным директором бухгалтером вышеуказанного юридического лица, контрагента ООО "Бизнесстрой", а также самого генерального директора заявителя следует, что генеральным директором данного юридического лица (ООО "СтройГранд") договор не подписывался и никакого согласия на заключение каких либо договоров от его лица он не давал, поскольку иное суду не доказано, соответственно вышеуказанный договор не был заключен;- договор не вступил в силу.

При таких обстоятельствах, Суд не принимает ссылку Заявителя на реальность получения товара от своего контрагента, по документам на которых стоит подпись исполнительного органа в лице директора, отрицающего свою причастность к деятельности организации и при утверждении заявителя о взаимоотношениях по поставке товара с неким неустановленным лицом, доверенность на которое заявителем утрачена. При наличии таких противоречий между первичными документами на поставку товара и пояснениями заявителя, а также учитывая то, что как следует из обжалуемого решения, ООО "СтройГранд" фактически не ведет деятельности - прибыль за 9 месяцев 2008 года - 5 913 руб., не имеет трудовых и материальных ресурсов для осуществления поставок. При таких обстоятельствах закупка товара у ООО "СтройГранд" на более чем 31 миллион рублей не может быть признана судом доказанной. Также суд учитывает факт отсутствия документов о качестве, сопровождающих специфичный товар, факт отсутствия документов об оприходовании товара и факт его дальнейшей реализации.

В материалах дела отсутствуют иные, достоверные и допустимые доказательства, подтверждающие факт осуществления реальных хозяйственных операций между обществом и его контрагентом .

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Исходя из изложенных выше обстоятельств, у общества отсутствовали правовые основания для принятия к вычету сумм НДС и расходов для уменьшения налогооблагаемой прибыли по взаимоотношениям с контрагентом заявителя исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Кодекса налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В отношении НДС положениями налогового законодательства установлено, что в соответствии с п. 1 ст. 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно п.п. 2 ст. 171 Кодекса вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Порядок подтверждения налогоплательщиком права на налоговый вычет регулируется положениями п.п. 1,2 и 6 ст. 169 и п. 1 статьи 172 Кодекса.

Согласно ст. 169 Кодекса, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Пунктом 2 ст. 169 Кодекса прямо установлено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Таким образом, анализ положений ст. 169, п. 1 ст. 172 Кодекса позволяет сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. Аналогичный вывод следует из ст. 252 Кодекса при подтверждении обоснованности понесенных расходов в целях исчисления налога на прибыль.

При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательстве связывает определенные налоговые последствия в соответствии с положениями статей 169,171,172,252 Кодекса.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии со ст. 313 Кодекса налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый учет представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе сгруппированных данных первичных документов, а первичные документы являются подтверждением данных налогового учета.

В соответствии с п.1 ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Согласно ч. 1 и 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии с пунктами 1-3 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу; являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу главы 7 АПК РФ свидетельские показания являются доказательством по делу, протокол допроса гражданина, составленный налоговым органом, в силу ст.64 АПК РФ также является одним из видов доказательств который в данном случае суд оценивает как достоверное, допустимое, относимое доказательство.

Таким образом, представленные налогоплательщиком первичные документы, в обоснование вычетов по НДС и понесённых расходов не могут быть признаны достоверными.

Поскольку договора, счета-фактуры контрагентов заявителя подписывали неустановленные лица, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов налогового органа об отказе в принятии расходов по налогу на прибыль и в возмещении НДС в связи с недостоверностью первичных документов.

Представленные обществом документы в подтверждение своих расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов, суд признает недостоверными доказательствами.

Общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделки, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени генерального директора.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством необоснованных выплат.

В случае недобросовестности контрагентов, организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства она лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

При рассмотрении дела судом установлено, что заявитель вел себя недобросовестно и не проявил необходимую степень заботливости и осмотрительности.

В частности, при заключении договора с поставщиком не проверило регистрацию в ЕГРЮЛ, его постановку на налоговый учет, не получило данные о генеральном директоре.

Выводы суда согласуются с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", где указано, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Поскольку Майорова А.В, в рамках допроса в порядке ст.90 НК РФ и в пояснениях данных по месту отбывания наказания ,заявила, что никакого отношения к деятельности ООО "СройГранд" не имеет и никаких договоров и других первичных бухгалтерских документов не подписывала, первичные документы, которые были приняты к бухгалтерскому и налоговому учету, на основании которых произведены расходы составлены с нарушением требований законодательства и не могут служить основанием, для принятия затрат на расходы, и налоговые вычеты т.к. составлены с нарушением требований ст. 252 ,169,171,172 НК РФ.

Вступая во взаимоотношения, Общество было свободно в выборе контрагентов и поэтому должно было проявить такую степень осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее исполнение обязанностей в сфере налоговых правонарушений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость.

Негативные последствия в выборе недобросовестных партнеров не могут быть переложены на бюджет. Кроме того, суд учитывает, что налоговым органом представлены доказательства того, что на момент заключения договоров и поставки товаров в проверяемый период, организация-контрагент заявителя уже перестала сдавать налоговую отчётность.

Согласно положениям пункта 10 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода может признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Налоговым органом представлены доказательства, получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, деятельность заявителя направлена не на получение дохода от предпринимательской деятельности, при условии, что реальность финансово-хозяйственных операций документально не подтверждена.

Установленное нарушение в проверяемом периоде привело к неправомерному занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в размере 31 095 309 руб., что в свою очередь привело к неуплате налога на прибыль в размере 7 462 874 руб. (31 095 309*24%) в т.ч.: в 2008 году в размере 7 462 874 (31 095 309*24%) руб., в том числе по бюджетам: в Федеральный бюджет - 2 021 195 руб., в Городской бюджет - 5 441 679 руб.

Следовательно, нарушения, установленные п. 1.1.1. оспариваемого Решения, привели к необоснованному применению налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и занижению налога на добавленную стоимость, как следует из книги покупок ООО "Бизнесстрой" в размере 5 597 151 руб.

Суд апелляционной инстанции, на основании изложенных выше обстоятельств оснований к отмене решения суда не усматривает

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.04.2010 по делу N А40-10249/10-118-141 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.Н. Кольцова Р.Г. Нагаев