Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2010 г. N 09АП-18206/2010

г. Москва

Дело N А40-18080/10-152-71

N 09АП-18206/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей: Захарова С.Л., Свиридова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Манохиной И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства здравоохранения и социального развития Мурманской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 июня 2010 года

по делу N А40-18080/10-152-71, судьи Рогова А.Н.

по заявлению Министерства здравоохранения и социального развития Мурманской области

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица:

1) Управление государственного заказа Мурманской области,

2) ЗАО "Капитал Медицинское страхование",

3) ООО "АльфаСтрахование-МС"

об оспаривании решения и предписания

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Рак С.В. по доверенности от 24.03.2010, паспорт 47 00 252396;

от ответчика: Бобровская Ю.В. по доверенности от 01.06.2010, уд-ние N 1383;

от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) Серегеева О.А. по доверенности от 03.02.2010 N 149/10, паспорт 46 01 795659; 3) Погребная И.С. по доверенности от 28.12.2009 N 26, паспорт 97 00 131349

УСТАНОВИЛ

Министерство здравоохранения и социального развития Мурманской области обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 28.12.2009 по делу N К-1205/09 о нарушении законодательства о размещении заказов и принятого в соответствии с ним предписания.

Решением от 02 июня 2010 года в удовлетворении заявленных требований было отказано. При этом суд первой инстанции исходил из того, что обжалуемое решение и предписание вынесено в рамках компетенции ФАС России и в соответствии с процедурой, предусмотренной Законом о размещении заказов и Регламентом ФАС России.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Министерство здравоохранения и социального развития Мурманской области подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, заявленные требования удовлетворить. В обоснование этого указывается, что оспариваемое решение и предписание вынесены ФАС России в нарушение отдельных положений Административного регламента и действующего законодательства Российской Федерации. Считает, что отнесение подкритерия "обеспечение в период действия государственного контракта присутствия представителя участника конкурса в медицинских учреждениях системы обязательного медицинского страхования Мурманской области для обеспечения защиты интересов застрахованных граждан по фактам нарушения прав на получение бесплатной и доступной медицинской помощи необходимого объема и надлежащего качества" к критерию "Качество услуг" является необоснованным и противоречащим п.4.1 ст. 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), а установление значимости критерия "Объем предоставления гарантий качества услуг" в размере 79% не противоречит требованию ч. 6 ст. 28 указанного Закона.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "АльфаСтрахование-МС" полностью поддержало доводы апелляционной жалобы заявителя.

Федеральная антимонопольная служба в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить без изменения решение суда первой инстанции, ссылаясь на необоснованность доводов жалобы. Считает, что заявителем не указано, какое именно его право было нарушено оспариваемым решением ФАС России, и какое право Заявителя подлежит восстановлению.

В судебное заседание не явился представитель Управления государственного заказа Мурманской области, при этом суд располагает доказательствами его надлежащего извещения о месте и времени судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований. Считает, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют нормам действующего законодательства, а также нарушают права и законные интересы заявителя. Указал на нарушение порядка оценки и сопоставления заявок, а также содержание и значимость критериев оценки заявок в конкурсе.

Считает, что нарушена процедура размещения протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе на официальном сайте. Указал, что законодательством на момент объявления конкурса не было определено понятие объема гарантий качества оказания услуг.

В судебном заседании представитель ООО "АльфаСтрахование-МС" доводы апелляционной жалобы заявителя поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в отзыве на апелляционную жалобу, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований. Полностью поддержал правовую позицию заявителя.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Сослался на обоснованность и соответствие оспариваемых решения и предписания нормам закона, а также отсутствие нарушения прав и законных интересов заявителя.

В судебном заседании представитель ЗАО "Капитал Медицинское страхование" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Полностью поддержал правовую позицию представителя ответчика.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ЗАО "Капитал Медицинское страхование" на действия Заказчика, Управления государственного заказа Мурманской области при проведении открытого конкурса на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по обязательному медицинскому страхованию неработающего населения Мурманской области в 2010 году.

На основании указанной жалобы Комиссией ФАС России было возбуждено и рассмотрено дело от 28.12.2009 N К-1205/09 о нарушении законодательства о размещении заказов, в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов и на основании части 9 статьи 17, части 6 ст. 60 Закона о размещении заказов Комиссией ФАС России жалоба ЗАО "Капитал Медицинское страхование" признана обоснованной, в действиях заказчика, Управления государственного заказа Мурманской установлено нарушение части 6, 11 ст. 28 Закона о размещении заказов.

На основании п. 2 оспариваемого решения, ч. 9, 10 ст. 17, ч. 6 ст. 60 Закона о размещении заказов заказчику было выдано Предписание об устранении допущенных нарушений законодательства о размещении заказов.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения заявителя в суд.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение вынесено в рамках компетенции ФАС России и в соответствии с процедурой, предусмотренной Законом о размещении заказов и Регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (утв. приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379) (далее - Административный регламент) и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 (далее - Постановление) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В силу положений п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

В соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.08.2009 N 521 создана Комиссия ФАС России по контролю в сфере размещения заказов. На Комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно положениям, содержащимся в статье 17 и главе 8 Закона о размещении заказов) на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

Из содержаний частей 1, 2 и 4 статьи 57 Закона о размещении заказов следует, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной аукционной и котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола проведения аукциона или протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о размещении заказов установлен статьей 17 и главой 8 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов по результатам рассмотрения жалобы федеральный орган исполнительной власти, принимают решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 Закона о размещении заказов, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 Закона о размещении заказов или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной.

В связи с изложенным, решение ФАС России вынесено с соблюдением норм материального права.

Как усматривается из материалов дела, пунктом 16.3 конкурсной документации установлено, что для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия оценивает и сопоставляет их по следующим критериям:

- цена контракта;

- качество услуг;

- объем предоставления гарантий качества услуг.

Для определения значимости критериев оценки заявок на участие в конкурсе используется коэффициент значимости (КЗ) для каждого критерия. Совокупная значимость таких критериев составляет 100 процентов.

В соответствии с частью 6 статьи 28 Закона о размещении заказов установлено, что значимость критериев, указанных в пунктах 1 и 1.1 части 4 статьи 28 Закона о размещении заказов, не может составлять более двадцати процентов.

Пунктом 16.6. (с учетом внесенных изменений в извещение о проведении конкурса и конкурсную документацию от 25.11.2009) конкурсной документации установлен критерий "Объем предоставления гарантий качества услуг".

Данный критерий оценивается по двум подкритериям, одним из которых является подкритерий со следующим содержанием и значимостью:

"Обеспечение в период действия государственного контракта присутствия представителя участника конкурса в медицинских учреждениях системы обязательного медицинского страхования Мурманской области для обеспечения защиты интересов застрахованных граждан по фактам нарушения прав на получение бесплатной и доступной медицинской помощи необходимого объема и надлежащего качества (коэффициент значимости - 25%)".

Согласно части 4 статьи 28 Закона о размещении заказов, в конкурсной документации допускается устанавливать следующие критерии, относящиеся к гарантиям качества:

- срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг;

- объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг.

При этом внутреннее содержание критериев определяется показателями, по которым можно судить непосредственно об оцениваемом критерии.

Вместе с тем, под объемом представления гарантий качества услуг понимается совокупный объем расходов участника конкурса, с которым заключается государственный контракт, осуществляемых в случае наступления гарантийных обязательств. Таким образом, применение в качестве содержания критерия "Объем предоставления гарантий качества услуг" такого показателя как "обеспечение в период действия государственного контракта присутствия представителя участника конкурса в медицинских учреждениях системы обязательного медицинского страхования Мурманской области для обеспечения защиты интересов застрахованных граждан по фактам нарушения прав на получение бесплатной и доступной медицинской помощи необходимого объема и надлежащего качества" не допускается и расценивается как качество оказания этой услуги, что приводит к увеличению совокупной значимости критерия "Качество услуг и квалификация участника конкурса" до 45%, что нарушает часть 6 статьи 28 Закона о размещении заказов.

Кроме того, в соответствии с положениями пункта 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно положениям части 4 Закона Российской Федерации от 28.06.1991 N 1499-1 "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации" договор медицинского страхования является соглашением между страхователем и страховой медицинской организацией, в соответствии с которым последняя обязуется организовывать и финансировать предоставление застрахованному контингенту медицинской помощи определенного объема и качества или иных услуг по программам обязательного медицинского страхования и добровольного медицинского страхования.

Таким образом, договор обязательного медицинского страхования по своей сути является договором возмездного оказания услуг. При этом в силу положений статьи 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729 ГК РФ) применяются к договору возмездного оказания услуг в случае, если эти правила не противоречат положениям главы 39 о договоре возмездного оказания услуг.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что для определения понятия объема гарантий качества услуг подлежит применению норма пункта 1 статьи 722 ГК РФ, согласно которой в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы (в данном случае услуги) гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. При этом согласно пункту 2 указанной статьи, гарантия качества результата работы (услуги) если иное не предусмотрено договором, распространяется на все, составляющее результат работы.

В связи с изложенным, вопреки доводам апелляционной жалобы об обратном, действующим законодательством установлено, что гарантии качества услуг в целом могут распространяться на конечный результат оказания услуг, состоящий из определенных материальных составляющих, или на часть данных составляющих.

Следовательно, понятие "объем гарантий качества услуг" идентично понятию "объем гарантий качества результата услуг".

Под объемом гарантий может подразумеваться определенное внутреннее наполнение гарантии, то есть перечень материальных объектов (результатов оказания услуг) и совокупный объем расходов участника конкурса, осуществляемых в случае наступления гарантийных обязательств в связи с несоответствием результата оказания услуг установленным параметрам соответствия.

Подобное толкование подтверждается Правилами оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее - Правила), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 N 722 (далее - Постановление N 722). Согласно пункту 71 указанных Правил под объемом предоставления гарантий качества товара, работ, услуг понимается совокупный объем расходов участника конкурса, с которым заключается государственный (муниципальный) контракт, осуществляемых в случае наступления гарантийных обязательств. При оценке заявок по указанному критерию использование подкритериев не допускается.

Кроме того, в пункте 72 Правил установлено, что для определения рейтинга заявки по критерию "объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг" в конкурсной документации устанавливается:

а) предмет гарантийного обязательства и исчерпывающий перечень условий исполнения гарантийного обязательства на срок предоставления гарантий;

б) единица измерения объема предоставления гарантий качества товара, работ, услуг в валюте, используемой для формирования цены контракта;

в) срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг (в годах, кварталах, месяцах, неделях, днях, часах);

г) минимальный объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг в валюте, используемой для формирования цены контракта, на срок предоставления гарантии, при этом максимальный объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг не устанавливается.

В конкурсной документации в составе критерия "объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг" были использованы показатели, характеризующие:

- количество медицинских экспертиз, проводимых страховщиком;

- количество представительств страховщика в лечебных учреждениях.

Вместе с тем, ни один из этих показателей не характеризует объем гарантий качества услуг по ОМС.

По смыслу положений статьи 721 ГК РФ, которая применяется к договорам об оказании возмездных услуг, качество работы (услуг) - это определенные свойства результатов оказываемых услуг.

Таким образом, количество медицинских экспертиз и представителей является определенными свойствами оказания услуг по обязательному медицинскому страхованию, а не объемом качества услуг.

Необоснованным является и довод заявителя о том, что судом первой инстанции неправомерно применены Правила, при оценке конкурсной документации.

Согласно положениям статьи 447 ГК РФ торги - это процедура заключения договора. Указанная процедура должна соответствовать закону, действующему на момент ее проведения. Редакция конкурсной документации, опубликованная 28.10.2009 содержала иной перечень критериев, чем тот, который обжаловало ЗАО "Капитал Медицинское страхование".

Таким образом, изменение конкурсной документации в части критериев оценки заявок на участие в конкурсе должно было соответствовать действующему законодательству Российской Федерации о размещении заказов.

В своей апелляционной жалобе заявитель ссылается также на неправомерность вынесенного предписания.

Данный довод нельзя признать состоятельным в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о размещении заказов контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком, уполномоченным органом, законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с пунктом 1 Постановления ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Согласно части 4 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации или муниципальных нужд осуществляются соответственно уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом местного самоуправления муниципального района, городского округа.

Согласно пункту 5.3.6. Положения в полномочия ФАС России входит проведение проверок соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами и физическими лицами, получение от них необходимых документов и информации, объяснений в письменной или устной форме, обращение в установленном законодательством Российской Федерации порядке в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии с пунктом 5.3.7. Положения ФАС России осуществляет при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд плановые и внеплановые проверки соблюдения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Частью 5 статьи 17 Закона о размещении установлено, что внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Таким образом, проведение проверок соблюдения заказчиками, уполномоченными органами, специализированными организациями, либо конкурсными, аукционными комиссиями требований Закона о размещении заказов, установление в рамках этих проверок каких либо обстоятельств, принятие мер по результатам проверок в соответствии с пунктом 5.3.1.12 Положения, является исключительной компетенцией антимонопольного органа.

Согласно пункту 3.35 Административного регламента в случаях, если при рассмотрении жалобы и/или в ходе проведения проверки в действиях (бездействии) Заказчика выявлены нарушения законодательства о размещении заказов, Комиссия выдает предписание об устранении таких нарушений.

Согласно пункту 3.37 Административного регламента действиями, направленными на устранение нарушений законодательства о размещении заказов, могут быть:

- отмена протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов. Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение о проведении торгов, запроса котировок и/или документацию о торгах;

- внесение изменений в конкурсную документацию, документацию об аукционе, извещение о проведении конкурса, аукциона, запроса котировок. При этом срок подачи заявок на участие в торгах, запросе котировок должен быть продлен так, чтобы с момента опубликования и размещения таких изменений он составлял не менее двадцати дней для конкурса, пятнадцати дней для аукциона и четырех рабочих дней для запроса котировок;

- проведение процедур размещения заказов в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов;

- иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что Комиссия ФАС России, исполняя контрольную функцию в сфере размещения заказа, правомерно выдала заказчику предписание.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иным толковании норм материально права, чем у суда первой инстанции, являются несостоятельными, поскольку не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 июня 2010 года по делу N А40-18080/10-152-71 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов