Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2010 г. N 09АП-18770/2010, 09АП-18772/2010

город Москва

N 09АП-18770/2010-ГК N 09АП-18772/2010-ГК

Дело N А40-4969/08-52-65

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 20 августа 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Веденовой В.А.

Судей Овчинниковой С.Н., Стешана Б.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородавкиной М.Д.

при участии:

от истца - Комочков А.А. по дов. от 23.12.2009 г.

от ответчика - не явился, извещен.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков, ЗАО "АЗНОРИС"

на решение от 28 мая 2010 г.

по делу N А40-4969/08-52-65 Арбитражного суда города Москвы, принятое в составе судьи О.А. Высокинской арбитражных заседателей А.В. Акимкина, Ю.С. Шевченко

по иску Федеральная служба РФ по контролю за оборотом наркотиков

к ЗАО "АЗНОРИС"

о расторжении государственного контракта и взыскании аванса в размере 6.400.000 руб., пени в размере 5.680.000 руб. и штрафа в размере 800.000 руб.

и встречному иску ЗАО "АЗНОРИС"

к Федеральной службе РФ по контролю за оборотом наркотиков

о признании недействительным государственного контракта в части, признании недействительными протоколов от 08.11.2007 и 13.11.2007, взыскании убытков в размере 1.600.000 руб. оплаты за работы, пени в размере 944.000 руб. и упущенной выгоды в размере 10.000.000 руб.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилась Федеральная служба РФ по контролю за оборотом наркотиков к ЗАО "АЗНОРИС" с требованием о расторжении государственного контракта и взыскании аванса в размере 6.400.000 руб., пени в размере 5.680.000 руб. и штрафа в размере 800.000 руб.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 19.03.2009 принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском встречное исковое заявление ЗАО "АЗНОРИС" к Федеральной службе Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков о признании недействительным государственного контракта в части, признания недействительными протоколов от 08.11.2007 и 13.11.2007 N 2, взыскании оплаты за выполненные работы в 1.600.000 руб., пени в размере 944.000 руб. и упущенной выгоды в размере 10.000.000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2008 по делу А40-4969/08-52-65 государственный контракт от 26.03.2007 г. N ЮЗ-24, заключенный между Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков и ЗАО "АЗНОРИС" расторгнут; с ЗАО "АЗНОРИС" в пользу Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков взыскано 6.400.000 руб. основного долга, 350.000 руб. неустойки, в остальной части основного иска и в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2008 N 09АП-7540/2008-ГК решение Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2008 по делу N А40-4969/08-52-65 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 31.10.2008 г. N КГ-А40/9113-08 решение Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2008 по делу N А40-4969/08-52-65 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2008 N 09АП-7540/2008-ГК отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. Кассационная инстанция, направляя дело на новое рассмотрение, в том числе указала, что для разрешения спора и установления объема и качества работ по созданию принципиально нового метода дистанционного обнаружения взрывчатых и наркотических веществ, а также установления того, какие именно работы должен был выполнить ответчик при стоимости работ 8.000.000 рублей и в течение 1 года, суду следовало решить вопрос о привлечении к участию в деле лица, обладающего специальными познаниями в данной области или решить вопрос о назначении экспертизы в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2009 была назначена нормативно-техническая экспертиза. Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2009 была назначена дополнительная нормативно-техническая экспертиза. Судом перед экспертом были поставлены вопросы в соответствии с указаниями кассационной инстанции, подробные ответы на которые были изложены экспертами в заключениях Главного управления вооружения Вооруженных Сил Российской Федерации от 07.08. и от 05.02.2010.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2009 в соответствии со ст. 49 АПК РФ удовлетворено ходатайство Федеральной службы Российской Федерации контролю за оборотом наркотиков об увеличении размера исковых требований, согласно которому Федеральная служба Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков просит расторгнуть государственный контракт от 26.03.2007 N ЮЗ-24, взыскать ООО "АЗНОРИС" 12.880.000 руб., в том числе аванс в размере 6.400.000 руб., штраф в размере 800.000 руб. и пени в размере 5.680.000 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2009 в соответствии со ст. АПК РФ удовлетворено ходатайство ЗАО "АЗНОРИС" об уточнении размера встречных исковых требований, согласно которому ЗАО "АЗНОРИС" просит признать недействительным государственный контракт в части, признать недействительными протоколы от 08.11.2007 и 13.11.2007 N 2, взыскать с Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков 12.400.000 руб., в том числе 1.600. 000 руб. оплаты за выполненные работы, 800.000 руб. штрафа, неустойки (пени) в размере 5.928.000 руб., 4.072.000 руб. убытков.

Решением суда от 28 мая 2010 года оставлено без рассмотрения требование Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков о расторжении государственного контракта 26.03.2007 N ЮЗ-24 на выполнение 1 этапа опытно-конструкторской работы. С ЗАО "АЗНОРИС" взыскано в пользу Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков 80.000 руб. штрафа.

Федеральной службе Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков к ЗАО "АЗНОРИС" отказано во взыскании аванса в размере 6.400.000 руб., пени в размере 5.680.000 руб.

В удовлетворении встречного иска ЗАО "АЗНОРИС" к Федеральной службе РФ по контролю за оборотом наркотиков о признании недействительным государственного контракта в части, признании недействительными протоколов от 08.11.2007 и 13.11.2007, взыскании убытков в размере 1.600.000 руб. оплаты за работы, пени в размере 944.000 руб. и упущенной выгоды в размере 10.000.000 руб. отказано.

С депозитного счета Арбитражного суда г. Москвы перечислено на счет Главного управления вооружения Вооруженных Сил Российской Федерации 10.00 перечисленных за экспертизу по платежному поручению от 13.04.2009 N 74184 1 16.12.08.

Федеральная служба РФ по контролю за оборотом наркотиков, не согласившись с решением суда, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на то, что 26.03.2007 г. между сторонами был заключен государственный контракт N ЮЗ-24 на выполнение первого этапа опытно-конструкторской работы по теме: "Разработка высокоэффективных комплексов технических средств дистанционного обнаружения и идентификации наркотиков", шифр "СЛЕД-АВ", в соответствии с условиями которого Федеральная служба Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков перечислила ЗАО "АЗНОРИС" аванс в размере 6.400.000 руб.; при приемке работ комиссией Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков было установлено, что представленный ЗАО "АЗНОРИС" макет комплекса не функционирует, в связи с чем работа принята не была.

Федеральная служба Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков также сослалась на то, что в связи с неисполнением ЗАО "АЗНОРИС" принятых на себя обязательств Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков в адрес ЗАО "АЗНОРИС" была направлена претензия от 23.11 2007 N 10/1997 с предложением оплатить неустойку, а также предложила ответить на указанные в претензии вопросы относительно возможности выполнения работ. 19.12.2007 г. в Федеральной службе Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков состоялось согласительное совещание по вопросу неисполнения условий контракта и его расторжения в связи с нарушением ЗАО "АЗНОРИС" сроков выполнения работ, по которому стороны согласия не достигли, в связи с чем было заявлено требование в суд о расторжении контракта в связи с нарушением его существенных условий, возврате аванса и применении к ЗАО "АЗНОРИС" санкций, предусмотренных договором в виде штрафа и пеня.

Заявитель считает несостоятельным вывод суда об уменьшении размера неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ, поскольку судом не учтена длительность неисполнения ЗАО "АЗНОРИС" обязательства.

ЗАО "АЗНОРИС", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на то, что контракт заключен на конкурсной основе; контракт заключался не на всю работу (НИОКР) в целом, а лишь на первую ее часть - НИР продолжительностью по проекту ЗАО "АЗНОРИС" 15 месяцев, а по требованиям ФСКН России - 2 месяца; по контракту ЗАО "АЗНОРИС", в частности, проводит приемочные испытания закупленных образцов (макетов) научно-экспериментального оборудования, комплектование, стыковку, настройку, регулировку и испытания самого специального испытательного стенда (модели изделия), демонстрирующего возможность дистанционного обнаружения и идентификации наркотиков; отдельные положения контракта противоречат положением технического задания и календарного плана, в контракте смешаны понятия разрабатываемого изделия на этапах НИР и ОКР; контракт является притворной сделкой, поскольку в контракт были включены требования на выполнение работ по ОКР; кроме того, фактически ФСКН России был предъявлен ЗАО "АЗНОРИС" ультиматум о подписании контракта в существующем виде, поскольку в противном случае он будет заключен с другим лицом, то есть ФСКН России принудила ЗАО "АЗНОРИС" заключить контракт на крайне невыгодных, кабальных для него условиях, отказаться от заключения которой у ЗАО "АЗНОРИС" не было возможности; 08.11.2007 г. ЗАО "АЗНОРИС" испытаний экспериментальных образцов и макета комплекса в целом не проводилось; заседания технической комиссии ФСКН России по приемке результатов первого этапа ОКР по теме с участием представителя ЗАО "АЗНОРИС" не проводилось; претензии ФСКН России о нефункционировании макета комплекса, непредставлении конструкторской и эксплуатационной документации на экспериментальные образцы изделия являются необоснованными, поскольку, исходя из понятия "макет" не предполагается проведение каких-либо приемочных, сдаточных испытаний, и конструкторские документы, разрабатываемые для изготовления макетов, в комплект документов эскизного проекта не включаются, ГОСТом не предусмотрена разработка эксплуатационной документации на стадии эскизного проекта; протоколы лабораторных испытаний стенда и макета комплекса в целом ЗАО "АЗНОРИС" в ФСКН России были представлены; на состоявшемся 19.12.2007 г. в ФСКН России согласительном совещании стороны не достигли согласия по вопросу о расторжении контракта, неустойки за нарушение сроков выполнения работ и их оплаты; ЗАО "АЗНОРИС" выполнило в полном объеме предусмотренные контрактом работы, которые ФСКН России оплачены частично; упущенная выгода ЗАО "АЗНОРИС" состоит в срыве продолжения реализации целевой программы на 2005 - 2009 г., которой в 2008 г. предусмотрено выделение целевых бюджетных ассигнований в размере 10.000.000 руб. На основании вышеизложенного ЗАО "АЗНОРИС" обратилось с встречным иском о признании недействительным части положений заключенного между сторонами государственного контракта от 26.03.2007 г. N ЮЗ-24, о признании недействительными протоколов от 08.11.2007 б/н и от 13.11.2007 N 2, взыскании с Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков 12.400.000 руб., в том числе 800.000 руб. штрафа, неустойки (пени) в размере 5.928.000 руб. и 4.072.000 руб. убытков.

Кроме того, заявитель ссылается на то, что в экспертных заключениях сотрудников ГУВ ВС РФ от 07.08.2009 г. и от 05.02.2010 г., проводивших нормативно-техническую экспертизу по делу, нет ссылки ни на один нормативно-технический документ, регламентирующий порядок выполнения и приемки опытно-конструкторских работ, в том числе, на первом этапе ОКР "Эскизный проект", выполняемых в рамках ГОЗ.

Представитель истца в судебное заседание явился, просил удовлетворить его апелляционную жалобу, решение суда отменить. В удовлетворении апелляционной жалобы ЗАО "АЗНОРИС" отказать.

Представитель ответчика, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителя истца, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 26.03.2007 г. между Федеральной службой Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков ("Заказчик") и ЗАО "АЗНОРИС" ("Исполнитель") был заключен государственный контракт N ЮЗ-24 на выполнение первого этапа опытно-конструкторской работы, в соответствии с условиями которого Исполнитель обязался выполнить в соответствии с условиями Контракта и своевременно сдать Заказчику первый этап опытно-конструкторской работы по теме: "Разработка высокоэффективных комплексов технических средств дистанционного обнаружения и идентификации наркотиков" (первый этап ОКР), а заказчик обязался принять и оплатить указанные работы.

Основанием для заключения Контракта явился п. 46 Приложения N 2 к федеральной целевой программе "Комплексные меры противодействия злоупотреблению наркотикам и их незаконному обороту в 2005 - 2009 гг.", утвержденной Постановлением Правительства РФ от 13.09.2005 г. N 561 и Постановлением Правительства РФ от 28.12.2006 г. N 812-37 "О государственном оборонном заказе на 2007 год" .

В соответствии п.3, 8 Контракта Исполнитель принял на себя обязательства по выполнению Первого этапа ОКР в полном соответствии с требованиями технического задания (далее ТЗ) (Приложение N 1 к Контракту) и календарным планом выполнения Первого этапа ОКР (Приложение N 2 к Контракту) и передаче Заказчику результатов, в том числе всей разработанной согласно Контракту технической и иной документации, а также действующие экспериментальные образцы отдельных составных частей комплекса в целом.

Пунктом 10 Контракта установлены сроки выполнения работ, указанные в календарном плане выполнения Первого этапа ОКР: начало первого этапа ОКР: с 10.01.2007 г.; окончание первого этапа ОКР: 15.11.2007 г.

В соответствии с п. 3.1 ТЗ целью и назначением первого этапа работ является создание экспериментальных образцов основных составных частей и комплекса дистанционного обнаружения и идентификации наркотиков в целом, в том числе доработка и изготовление специального технологического стенда, проведение на нем испытаний составных частей технологии дистанционного возбуждения ЯКР вещества и отработка технических решений для опытного образца комплекса.

Согласно п. 4 ТЗ содержанием работы являлась разработка базовой технологии создания экспериментальных образцов изделия. Составными частями разрабатываемой технологии являлся специальный технологический стенд для отработки технических решений по технологии дистанционного возбуждения вещества.

Примечанием к п. 4 ТЗ установлено, что в ходе исполнения работы Исполнителем по согласованию с Заказчиком должны быть определены требования к составу и техническим характеристикам стенда в соответствии с его назначением, при этом требования, предъявляемые к стенду, должны обеспечивать достижение конечного результата.

В пункте 4.2 ТЗ сторонами был согласован ориентировочный состав экспериментальных образцов изделия.

В соответствии с п. 5 ТЗ разрабатываемый комплекс должен был обеспечивать "шение следующих задач:

- обнаружение веществ по заданным признакам как в химически чистом виде, так и в смеси с другими веществами, как в упаковке из различных материалов, так и без упаковки, при отсутствии в направлении поиска экранирующих (металлических) поверхностей и массивных металлических предметов;

- определение принадлежности обнаруженных веществ (идентификация);

- целеуказание места нахождения обнаруженных веществ;

- безопасность работы для оператора;

- отображение и документирование результатов наблюдения;

- скрытное обнаружение искомых наркотических веществ в местах массового скопления людей, в движущемся потоке людей, в местах хранения грузов.

Согласно п. 18 Контракта по результатам выполнения первого этапа ОКР исполнитель обязан был передать заказчику в двух экземплярах машинописного текста и в одном экземпляре на электронном носителе: отчетную документацию по первому этапу ОКР, согласно п. 4 контракта, конструкторскую и эксплуатационную документацию на экспериментальные образцы изделия, протоколы образцов составных частей и макета комплекса в целом, акт сдаточных испытаний экспериментальных образцов изделия.

Разработанная согласно контракту научно-техническая документация должна была отвечать требованиям ТЗ и содержать научно-техническое обоснование выводов и рекомендаций исполнителя, подтвержденное экспериментальными данными и теоретическими расчетами, и удовлетворять требованиям ГОСТ 7.32-2001 (п. 4).

Конструкторская и эксплуатационная документация должны быть выполнена в соответствии с требованиями стандартов ЕСКД ГОСТ 2.001-93. Оценка соответствия аппаратуры разрабатываемого комплекса "СЛЕД-АВ" требованиям по надежности до. была проводиться расчетным методом в соответствии с ГОСТ РВ 20.57.30

Метрологическое сопровождение и обеспечение работ на всех этапах разработки комплекса "СЛЕД-АВ" должно было проводиться по ГОСТ РВ 20-39.209-98 (п. 5 ТЗ).

Пунктом 20 Контракта стороны согласовали, что за выполненный в соответствии условиями Контракта первый этап ОКР Заказчик уплачивает Исполнителю 8.000.000 руб. соответствии с утвержденным сторонами протоколом согласования контрактной первого этапа ОКР (приложение N 3 к Контракту).

Заказчик, в соответствии с пунктом 22 Контракта принял на себя обязательств выплате Исполнителю аванса в размере 80% от контрактной цены первого этапа в размере 6.400.000 руб. в течение 15 рабочих дней с момента подписания контракта получения от исполнителя надлежащим образом оформленных платежных документов.

Окончательный расчет, согласно пункта 23 Контракта, за выполненный первый ОКР в размере 20% от контрактной цены первого этапа ОКР, что составляет 1.600.000 должен был производиться Заказчиком в течение 15 рабочих дней с момента подписи сторонами акта сдачи-приемки выполненных, работ и после получения от исполни надлежащим образом оформленных счетов, счетов-фактур и товарных накладных.

Во исполнение условий п.22 Контракта, ФСКН России платежным поручение" 04.04.2007 г. N 999 перечислил ЗАО "АЗНОРИС" аванс в размере 6.400.000 руб.

Уведомлением от 29.10.2007 г. N 219 ЗАО "АЗНОРИС" известило ФСКН Россе готовности к сдаче первого этапа ОКР.

Порядок сдачи и приемки выполненных работ сторонами Контракта согласован разделе Контракта, согласно пункта 12 которого при завершении выполнения первого этапа ОКР Исполнитель обязан в письменной форме уведомить Заказчика о готовности первого этапа ОКР к сдаче.

По результатам приемочных испытаний, проведенных комиссией в соответствии представителей ФСКН России, было установлено, что макет комплекса в целом не функционирует в связи с выходом из строя усилителя мощности, дистанционного возбуждение модельного вещества при использовании одноканального усилителя мощности на пролетном клистроне не получено, что подтверждено протоколом N1 от 08.11.2007 г.

Согласно пункту 16 Контракта, если при приемке экспериментальных образцов изделия или во время их испытаний будет обнаружено их несоответствие условиям контракта, то доработка документации, экспериментальных образцов изделия, в том числе повторные их испытания производятся исполнителем за свой счет. Перечень доработки сроки их устранения указываются в протоколе, подписанном представителями сторон.

Приемка выполненного первого этапа ОКР по контракту осуществляется Заказчиком в присутствии представителей Исполнителя, комиссией, созданной представителей заказчика, по адресу указанному в пункте 15 Контракта.

Указанным пунктом также установлено, что результаты приемки оформляются протоколом в течение 10 дней со дня приемки с последующим подписанием сторонами акта сдачи-приемки первого этапа ОКР. При этом согласно пункта 19 Контракта датой исполнения первого этапа ОКР по контракту считается дата подписания сторонами акта сдачи-приемки первого этапа ОКР.

Согласно протоколу от 13.11.2007 N 2 заседания технической комиссии по прием результатов первого этапа ОКР по состоянию на 13.11.2007 работы по первому этапу работы приняты не были, так как работы не были выполнены в полном объеме; Исполнителю было предложено в установленный Контрактом срок устранить замечания и представили недостающие документы.

Судом апелляционной инстанции признается законным и обоснованным вывод суда первой инстанции об оставлении без рассмотрения требования ФСКН России о расторжении государственного контракта N ЮЗ-24 от 26.03.2007 г. в соответствии со следующим.

В пункте 37 Контракта стороны согласовали ,что в случае возникновения каких-либо споров и разногласий в процессе исполнения обязательств по Контракту стороны обязались урегулировать их в досудебном (претензионном) порядке, путем направления Стороне претензии в письменной форме. Срок рассмотрения претензии, либо исправления недостатков (замечаний) стороны установили - 20 рабочих дней с момента ее (их) получения. Недостатки (замечания) и претензии устраняются Исполнителем за его счет, если они не выходят за пределы условий Контракта.

Согласно п. 38 Контракта при недостижении согласия, споры и разногласия разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации, если иное не установлено договором.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В претензионном письме от 23.11.2007 г. N 10/1997 ФСКН России потребовало от ЗАО "АЗНОРИС" выплаты неустойки, сообщения наличии практической реализуемости разработанной ЗАО "АЗНОРИС" уникальной технологии, представления письменного обоснования цены произведенных работ и финансовую документацию, подтверждающую целевое использование выделенных средств.

Указание в протоколе от 19.12.2007 г. на целесообразность изменения либо расторжения контракта также не может являться предложением о расторжении Контракта, поскольку п.37, 38 Контракта установлена процедура направления сторонами претензий и ответов на них. Отсутствие в протоколе от 19.12.2007 согласия по указанному вопросу не является.

При указанных обстоятельствах претензионное письмо от 23.11.2007 г. N 10/1997 не содержит предложения для ЗАО "АЗНОРИС" о расторжении Контракта, что подтверждается указанным письмом и пояснениями представителей ФСКН России.

Указание в протоколе от 19.12.2007 г. на целесообразность изменения либо расторжения контракта также не может являться предложением о расторжении Контракта, поскольку п.37, 38 Контракта установлена процедура направления сторонами претензий и ответов на них. Отсутствие в протоколе от 19.12.2007 согласия по указанному вопросу не является соблюдением претензионного (досудебного) порядка в соответствующей форме указанной в Контракте или установленной законом.

В силу пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после принятия его к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Стороны, исходя из условий Контракта, возможность одностороннего расторжения Контракта не предусмотрели, кроме того, односторонний отказ от исполнения государственного контракта противоречит закону.

Довод заявителя о существенном нарушении условий контракта, что, по его мнению, соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ является основанием для расторжения контракта признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку ФСКН России не представила доказательств направления ЗАО "АЗНОРИС" требования о расторжении Контракта, следовательно, отсутствуют доказательства того, что ЗАО "АЗНОРИС" отказалось от расторжения Контракта, или не направило ответ в срок, установленный п.2 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем у ФСКН России отсутствовали основания для обращения в арбитражный суд с иском о расторжении Контракта при существенном нарушении договора другой стороной.

Принимая во внимание, что статьями 450, 452 Гражданского кодекса Российской

Федерации установлен досудебный порядок урегулирования, надлежащих доказательств соблюдения которого ФСКН России не представлено, на основании пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требование ФСКН России о расторжении Контракта подлежит оставлению без рассмотрения.

Судом апелляционной инстанции признается законным и обоснованным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования ФСКН России к ЗАО "АЗНОРИС" о взыскании убытков в виде возврата аванса в размере 6.400.000 руб., поскольку условиями Контракта не предусмотрен односторонний отказ от исполнения, возмещение убытков в виде возврата аванса, возможно только расторжения Контракта в установленном порядке. Требование о возврате денежных средств, полученных в качестве аванса, может быть предъявлено только после расторжения Контракта или в случаях, прямо установленных Контрактом. До настоящего государственный контракт от 26.03.2007 N ЮЗ-24 не расторгнут.

Судом апелляционной инстанции признается законным и обоснованным вывод суда первой инстанции об уменьшении размера штрафа до 80 000 рублей и об отказе в удовлетворении требования ФСКН России к ЗАО "АЗНОРИС" о взыскании пени в размере 5 928 000 рублей в соответствии со следующим.

Стороны в пункте 32 Контракта согласовали ответственность исполнителя соответствии с которым Исполнитель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения в установленный срок обязательств, предусмотренных Кон единовременно уплачивает Заказчику штраф в размере 10% от цены контракта " размере 0,1 % от цены Контракта за каждый день просрочки исполнения.

Ответственность за неисполнение условий государственного контракта закреплена Федеральным законом от 27.12.1995 г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе", согласно п. 1 ст. 11 которого, в случае невыполнения ненадлежащего выполнения одной из сторон обязательств, предусмотренных государственным контрактом (контрактом),- виновная сторона возмещает другой с причиненные ею убытки в порядке и размерах, которые установлены гражданским законодательством Российской Федерации и государственным контрактом.

ЗАО "АЗНОРИС" не представило доказательств своевременного выполнения указанных в Контракте в соответствии с требованиями ТЗ и в сроки установленные Контрактом.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно заключениям экспертов, изложенных в заключениях Главного управ вооружения Вооруженных Сил Российской Федерации от 07.08.2009 и от 05.02 Исполнителем работы, предусмотренные контрактом, в полном объеме не выполнено именно:

- по согласованию с Заказчиком не определены требования к составу и технических характеристикам стенда в соответствии с его назначением. В представленных материалах отсутствует информация о вводе стенда в эксплуатацию;

- исполнителем в одностороннем порядке принято решение о проведении расчетов подтверждающих работоспособность и надежность выбранной конструкции изделия следующем этапе ОКР, что требовало корректировки ТЗ, которой сделано не было;

- проведенные лабораторные испытания и материалы пояснительной записи отражают как полученные результаты влияют на технические характеристики комплекса изложенные в п.5 ТЗ, и его назначение п.3 ТЗ, прежде всего, максимальной дальне обнаружения (5... 10 м) и минимальной массе обнаруживаемого вещества (Юг)

- Исполнителем не отражены в пояснительной записке материалы по оптимизации состава экспериментальных образцов изделия, а также как этот состав влияет характеристики образца, изложенные в п.5 ТЗ;

- Исполнителем не представлен проект дополнения к ТЗ без которого невозможно дальнейшее выполнение работ;

Исполнителем не представлена эксплуатационная документация экспериментальные образцы изделия несмотря на частичное ее наличие;

- Исполнителем не оформлены и не представлены Заказчику установленные Российской Федерации формы документов, необходимые для государственного уча результатов интеллектуальной деятельности, полученных в ходе выполнения первого эта ОКР, а также подписанный со стороны Исполнителя авторский договор о передач исключительных прав на все способы использования результатов интеллектуально деятельности, полученные в результате выполнения первого этапа ОКР, в полном объем Российской Федерации, от имени которой выступает Заказчик.

В соответствии с п. 32 Контракта, согласно которому в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения в установленный срок обязательств, предусмотренных Контрактом, Исполнитель обязался единовременно уплатить Заказчику штраф в размере 10% от цены контракта и пени в размере 0,1% от цены Контракта за каждый день просрочки исполнения, ФСКН России начислены ЗАО "АЗНОРИС" штраф в размере 800.000 руб. (10%о от цены Контракта) и пени в размере 5.680.000 руб. начисленные за период с 16.11.2007 по 27.10.2009.

Применение п. 32 Контракта ФСКН России влечет одновременное применение штрафа и пени в качестве ответственности за одно и то же нарушение условий Контракта, что противоречит принципу недопустимости двойной ответственности за одно и то же нарушение.

Исходя из соразмерности меры ответственности за допущенное нарушение, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ответственность в виде пени (0,1% от цены Контракта за каждый день просрочки исполнения) 5.928.000 руб. применению не подлежит.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Представленный ФСКН России расчет суммы штрафа проверен судом апелляционной инстанции и признан обоснованным, при это, поскольку, неустойка должна носить компенсационный, а не карательный характер и должна быть призвана компенсировать потери, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства и не должна приводить к неосновательному обогащению.

Учитывая, что подлежащий уплате штраф явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости применения положений ст. 333 ГК РФ и снижения штрафа до 80.000 руб., что не противоречит разъяснениям, указанным в пункте 42 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, пункту 2 приложения к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 N 17.

Судом апелляционной инстанции признается законным и обоснованным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречных исковых требований ЗАО "АЗНОРИС" к Федеральной службе РФ по контролю за оборотом наркотиков о взыскании убытков в размере 1.600.000 руб. оплаты за работы, поскольку соответствии с требованиями контракта, не представлено, как и иных доказательств выполнения ЗАО "АЗНОРИС" государственного контракта от 26.03.2007 г. N 103-24 в полном объеме.

Стоимость работ и порядок расчетов согласован сторонами в разделе 6 контракта, согласно п.23 которого окончательный расчет за выполненный первый этап ОКР в размере 20% от контрактной цены первого этапа ОКР, что составляет 1.600.000 руб. должен производиться Заказчиком в течение 15-ти рабочих дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ и после получения от исполнителя надлежащим образом оформленных счетов, счетов-фактур и товарных накладных.

Кроме того согласно заключениям экспертов, изложенных в заключениях Главного управления вооружения Вооруженных Сил Российской Федерации от 07.08.2009 и от 05.02.2010 г. исполнителем работы, предусмотренные контрактом, в полном объеме не выполнены.

Довод заявителя апелляционной жалобы о недействительности протоколов от 08.11.2007 и 13.11.2007 N 2 признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Данный протокол также подписан представителями ЗАО "АЗНОРИС" без каких-либо возражений, в связи с чем довод ЗАО "АЗНОРИС" об ином суд не принимает. Замечания и возражения к протоколу заседания технической комиссии по приемке результатов первого этапа ОКР N 2 от 13.11.2007 г. были оформлены ЗАО "АЗНОРИС" 19.11.2007 г., то есть по истечении предусмотренного контрактом срока выполнения работ и не подтверждают надлежащее выполнение ответчиком обязательств по контракту в полном объеме.

Судом апелляционной инстанции признается законным и обоснованным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречных исковых требований ЗАО "АЗНОРИС" к Федеральной службе РФ по контролю за оборотом наркотиков о взыскании 800.000 руб. штрафа, неустойки (пени) в размере 5.928.000 руб. пени, поскольку у ФСКН России обязанность по оплате стоимости выполненных работ в размере 1.600.000 руб. не наступила.

Также, судом первой инстанции обоснованно и законно сделан вывод о том, что требование ЗАО "АЗНОРИС" о взыскании убытков, не покрытых неустойкой, в размере 4.072.000 руб. также не подлежит удовлетворению, поскольку ЗАО "АЗНОРИС" не доказан факт наличия и размер убытков, ненадлежащее исполнения ФСКН России принятых на себя обязательств и причинно-следственной связи между названными обстоятельствами, суд отказывает ЗАО "АЗНОРИС" в удовлетворении встречного требования о взыскании убытков, не покрытых неустойкой, в размере 4.072.000 руб.

Довод ЗАО "АЗНОРИС" о кабальности положений Контракта признается судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку доказательств того, что ЗАО "АЗНОРИС" было вынуждено заключить вышеуказанный Контракт вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем воспользовалась ФСКН России в материалах дела не имеется.

Кроме того, государственный контракт был заключен на основании федеральной целевой программы, предусматривающей выполнение соответствующих работ, и на участие в которой на условиях государственного контракта от 26.03.2007 г. N ЮЗ-24 ФСКН России выразил свое согласие путем его подписания.

Довод ЗАО "АЗНОРИС" о том, что в контракте содержатся понятия разрабатываемого изделия на этапах НИР и ОКР не является основанием для признания недействительными отдельных положений контракта, равно как и контракта в целом по п. 2 ст. 170 ГК РФ - по мотиву притворности сделки.

Доказательств того, что государственный контракт от 26.03.2007 г. N ЮЗ-24 в действительности прикрывает иную волю его сторон, реальное исполнение контракта сторонами отличалось от предусмотренных в нем условий и было направлено на достижение иного результата, ЗАО "АЗНОРИС" в материалы дела не представлено.

Ссылку ЗАО "АЗНОРИС" на указанные им ГОСТы суд апелляционной инстанции не принимает как не имеющую в данном случае правового значения, так как по условиям контракта при выполнении работ должны применяться иные, указанные в контракте ГОСТы.

Согласно п. 18 контракта по результатам выполнения первого этапа ОКР исполнитель обязан передать заказчику в двух экземплярах машинописного текста и в одном экземпляре на электронном носителе: отчетную документацию по первому этапу ОКР, согласно п. 4 контракта, конструкторскую и эксплуатационную документацию на экспериментальные образцы изделия, протоколы образцов составных частей и макета комплекса в целом, акт сдаточных испытаний экспериментальных образцов изделия. Разработанная согласно контракту научно-техническая документация должна отвечать требованиям ТЗ и содержать научно-техническое обоснование выводов и рекомендаций исполнителя, подтвержденное экспериментальными данными и теоретическими расчетами, и удовлетворять требованиям ГОСТ 7.32-2001.

Конструкторская и эксплуатационная документация должны быть выполнены в соответствии с требованиями стандартов ЕСКД ГОСТ 2.001-93. Оценка соответствия аппаратуры разрабатываемого комплекса "СЛЕД-АВ" требованиям по надежности должна проводиться расчетным методом в соответствии с ГОСТ РВ 20.57.304-98. Метрологическое сопровождение и обеспечение работ на всех этапах разработки комплекса "СЛЕД-АВ" должно проводиться по ГОСТ РВ 20-39.209-98.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции не принимает довод ЗАО "АЗНОРИС" о том, что государственный контракт от 26.03.2007 г. N ЮЗ-24 был заключен только на выполнение НИР. Целью данного Контракта является создание исполнителем конкретных действующих экспериментальных образцов и комплекса в целом, технические характеристики которого должны обеспечивать реализацию предусмотренных ТЗ задач и результатов на основе проведенных испытаний.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст.ст. 12, 15, 309, 310, 330, 333, 450, 452, 769, 773, 774 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2010 года по делу N А40-4969/08-52-65 оставить без изменения, апелляционные жалобы Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков, ЗАО "АЗНОРИС" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Веденова В.А.

Судьи

Овчинникова С.Н. Стешан Б.В.