Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2010 г. N 09АП-15832/2010, 09АП-16939/2010

город Москва

дело N А40-166900/09-80-1353

N 09АП-15832/2010-АК, N 09АП-16939/2010-АК

Резолютивная часть постановления оглашена 26.08.2010.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.08.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Л.Г. Яковлевой, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,при участии в судебном заседании:

от заявителя - Беккер Д.Ф. распоряжение 1-р от 11.01.2009, решение от 13.02.2009, Костенко М.Ю. по доверенности N 56 от 21.07.2010, Игнатова И.В. по доверенности N 64 от 20.08.2010, Новичихина Е.В. по доверенности N 80 от 16.12.2009, Простяковой А.А. по доверенности N 60 от 21.07.2010, Новичихиной А.Г. по доверенности N 32 от 11.03.2010, Бекещенко Э.А. по доверенности N 65 от 26.08.2010;

от заинтересованного лица - Савельевой А.А. по доверенности N 292 от 30.12.2009, Кочаровой А.И. по доверенности N 99 от 26.03.2010, Князевой О.Н. по доверенности N 210 от 07.09.2009;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1

и Открытого акционерного общества "Центральная топливная компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2010

по делу N А40-166900/09-80-1353, принятое судьей Г.Ю. Юршевой,

по заявлению Открытого акционерного общества "Центральная топливная компания" (ОАО "ЦТК")

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1

о признании частично недействительным решения, требования;

по встречному заявлению о взыскании налога на прибыль, пени, штрафа;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Центральная топливная компания" (ОАО "ЦТК") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) о признании недействительными решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 11.09.2009 N 52-24-14/2627р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пунктов 1.1 и 1.3 мотивировочной части решения и требования N 1102 об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 08.12.2009 в части доначисления налога на прибыль в размере 4.300.641.237 руб., пеней - 874.338.869 руб., штрафа в размере 860.128.248 руб.

Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 подано встречное заявление (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) о взыскании с ОАО "Центральная топливная компания" суммы налога на прибыль в размере 4.300.641.237 руб., пеней - 874.338.869руб., штрафа - 860.128.248 руб. по оспариваемым пунктам решения.

Определением суда от 19.03.2010 встречное заявление принято судом к рассмотрению совместно с первоначальным.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2010 признаны недействительными решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 11.09.2009 N 52-24-14/2627р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части пункта 1.3 мотивировочной части решения и соответствующих доначислений налога на прибыль - в размере 3.667.306 руб., пеней - 735.505 руб., штрафа - 733.461 руб.; требование N 1102 об уплате налога, сбора, пеней, штрафа от 08.12.2009 в части доначисления налога на прибыль -3.667.306 руб., пеней - 735.505 руб., штрафа-733.461 руб. В удовлетворении остальной части заявленных ОАО "Центральная топливная компания" требований, отказано.

Встречные требования, заявленные Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службой по крупнейшим налогоплательщикам N 1 удовлетворены частично: с ОАО "Центральная топливная компания" взыскано в доход соответствующих бюджетов сумма налога на прибыль в размере 4.296.973.931 руб., пеней - 873.603.364 руб., штрафа - 859.394.787 руб. В удовлетворении остальной части встречных требований, отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 и ОАО "Центральная топливная компания" обратились с апелляционными жалобами.

Налоговый орган просит решение суда отменить в части удовлетворения заявленных требований, по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе. Общество просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований, по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

Инспекцией представлен отзыв на апелляционную жалобу общества.

Заявителем представлены отзыв на апелляционную жалобу инспекции, письмо Министерства Финансов Российской Федерации от 13.08.2010 N 03-03-06/11543, обращение Мэра г. Москвы от 12.04.2007 N 4-14-7444/7, которые приобщены в материалы дела.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы инспекции сводятся к спорным сделкам мены векселей. Инспекция не согласна с выводами суда относительно реальности совершенных операций, в том числе с перечислением ОАО "ЦТК" денежных средств ООО "Внешторгреклама" в счет погашения долга по выпущенным ОАО "ЦТК" векселям, а также указывает на то, что судом не дана оценка показаниям свидетелей.

Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей инспекции и общества, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, пришел к выводу, что апелляционная жалоба инспекции удовлетворению не подлежит исходя из следующего.

Инспекция указывает на то, что в ходе проверки установлено, что в нарушение п. 2 ст. 265, п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем в 2007 необоснованно завышены внереализационные расходы на сумму дисконта по причитающимся к оплате векселям в размере 15.280.443 руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль в сумме 3.667.306 руб. Данное нарушение явилось результатом включения в состав внереализационных расходов документально неподтвержденных расходов, а именно затрат, подтверждаемых договором купли-продажи векселей, договрами мены и актами приема-передачи векселей, подписанных со стороны ООО "Внешторгреклама" неуполномоченным лицом и указывает на то, что нарушение явилось результатам применения налогоплательщиком схемы перевыпуска векселей и последующего систематического их обмена по цене ниже номинальной стоимости. Инспекцией установлено, что в 2004 для погашения кредитов, полученных в АК ММБ "Банк Москвы" ОАО "ЦТК" выпустило собственные простые векселя, которые реализованы им ООО "Внешторгреклама" по договорам купли-продажи векселей от 26.06.2004 N 2-6Ц/34-06-04. векселя N 316817, N 316819, N 316820, N 316821, N 316822 по предъявлении погашены ОАО "ЦТК". При наступлении срока погашения векселя N 316823 ОАО "ЦТК" перевыпустило векселя этой же номинальной стоимостью и по договору мены от 01.10.2005 N 2-6Ц/28-10-05, заключенного с ООО "Внешторгреклама", передало в погашение указанного векселя, векселя N 316866, N 316869. В связи с тем, что векселя погашались и менялись по цене передачи ниже номинальной стоимости, образовался дисконт в размере 15.280.443 руб., сумма которая включена в состав внереализационных расходов по приведенному инспекцией расчету.

Инспекцией проведена встречная проверка ООО "Внешторгреклама" по взаимоотношениям с ОАО "ЦТК" и установлено, основной вид деятельности ООО "Внешторгреклама" является финансовое посредничество, размер уставного капитала 10.000 руб., организация по адресу государственной регистрации не находится, руководителем является Шелаева Марина Дмитриевна, которая по повестке в инспекцию для дачи свидетельских показаний не явилась.

Согласно данным ЕГРЮЛ учредителями ООО "Внешгоргреклама" в 2007 являлись - ОАО "СОМ", Шелаева М.Д., Дзуцева Т. А., Мязин В.Д., Тадтаев B.C., Куроедов С.В., Худякова Г.Г.

Учредителя ОАО "СОМ" являются Батуров Ю.А., Батуров А.Ю., Мединская Н.А., которыми даны показания, что отрицали участие в создании и деятельности ООО "Внешторгреклама".

Свидетель Мязин В.Д. для свидетельских показаний явиться не смог, показания даны сыном Мязиным Д.В.

Куроедов С.В., Худякова Г.Г., Дзуцева Т. А., Тадтаев B.C. для дачи свидетельских показаний не явились.

Согласно учредительного договора ООО "Внешгоргреклама" от 30.09.2004 (редакция N 3) ОАО "СОМ" является участником ООО "Внешгоргреклама". От имени ОАО "СОМ" учредительный договор подписан генеральным директором Старчиковой А.А., действующей на основании устава, которая не опрошена проверяющими.

Протоколом N 3 от 30.09.2004 общего собрания участников ООО "Внешгоргреклама" подтверждены полномочия генерального директора общества Шелаевой М.Д., впервые Шелаева М.Д. назначена на должность генерального директора данного общества 22.09.2003 (протокол N 1 общего собрания участников ООО "Внешгоргреклама" с иным составом участников).

Впоследствии состав участником общества изменялся.

В выписке из ЕГРЮЛ от 03.08.2009 содержатся сведения о том, что участниками ООО "Внешторгреклама" являются ОАО "СОМ" (доля 17 % уставного капитала), ООО "ПО "Нефтехимпром" (доля 17 %), ООО "АСУ-Материалы" (доля 17 %), ООО "ПТФ "Электроспецмонтаж" (доля 17 %), ООО "Полиграфбумпром" (доля 17 %), Кружков А.Г. (доля 16 %). Опрос данных лиц инспекцией не произведен.

Инспекция указывает на то, что генеральным директором ООО "Внешгоргреклама" (единоличным исполнительным органом, имеющим право действовать от имени ООО "Внешгоргреклама") являлась Шелаева М.Д., которая освобождена от этой должности 30.04.2009 (протокол N 7 общего собрания учредителей ООО "Внешгоргреклама"). Рассматриваемые договоры мены векселей от имени ООО "Внешгоргреклама" подписаны Шелаевой М.Д.

С учетом установленного, суд пришел к правильному выводу о том, что факт совершения сделок мены векселей ООО "Внешгоргреклама" не опровергнут инспекцией и подтверждается документально.

Довод инспекции о подписании документов со стороны ООО "Внешгоргреклама" неуполномоченным лицом правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку генеральный директор ООО "Внешгоргреклама" Шелаева М.Д., подписавшая первичные документы, не опрошена во время проведения проверки.

Согласно ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Свидетельские показания, могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но они должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом, однако представленные налоговым органом доказательства (протоколы опроса свидетелей (учредителей, сына учредителя) не могут являться достаточными.

Материалами дела подтверждается, что такие мероприятия налогового контроля, как опрос свидетелей по правилам, установленным главой 14 Кодекса, налоговым органом не осуществлялись.

Что касается направления требований в адрес ООО "Внешгоргреклама" инспекцией не учтено, что место нахождения организации изменилось и согласно выписке из ЕГРЮЛ от 03.08.2009 ООО "Внешгоргреклама" находится по адресу: город Москва, улица Садовническая, дом 22/15, строение 1.

Регистрация юридических лиц возложена на налоговый орган, и заявитель не наделен полномочиями проверять достоверность сведений, указанных в ЕГРЮЛ, в отношении своего контрагента.

Заявитель, заключая сделки с контрагентом, вправе считать, что лицо, числящиеся согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителем данной организации, в действительности являлся таковым.

Учитывая, что фактически единственным доказательством заявленного инспекцией довода в данной части является показания свидетелей (которые не приняты судом в качестве доказательств), суд апелляционной инстанции полагает, что без предоставления каких-либо иных доказательств в подтверждение своей позиции, приведенные недостаточны.

Иных мероприятий налогового контроля, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, инспекцией не проведено.

Выводы инспекции о неподтвержденности спорных расходов правомерно не приняты судом, поскольку 15.03.2010 письмом N 49/01/1 ООО "Внешторгреклама" сообщено, что спорные договоры подписаны согласно указанным документам генеральным директором ООО "Внешторгреклама" Шелаевой М.Д., а также то, что ООО "Внешторгреклама" признает спорные договоры мены заключенными от имени ООО "Внешторгреклама; указанные договоры исполнены ООО "Внешторгреклама"; результаты заключения и исполнения спорных договоров учтены в бухгалтерском и налоговом учете ООО "Внешторгреклама".

В материалах дела имеются и судом оценены представленные документы, содержащие все необходимые реквизиты, позволившие суду сделать правильный вывод о том, что они как соответствующие требованиям ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ являются допустимыми и надлежащими доказательствами, подтверждающими реальность осуществления спорных сделок.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения выездной налоговой проверки заявителем представлены налоговому органу все имеющиеся у него документы, по форме и содержанию соответствующие действующему законодательству, доказательств обратного инспекцией не представлено.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что решение инспекции в данной части и соответствующие доначисления налога - 3.667.306 руб., пеней - 735.505 руб., штрафа - 733.461 руб., требование налогового орган в указанной части не соответствуют законодательству о налогах и сборах, является правильным и правомерно отказано в удовлетворении встречного заявления в данной части.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа о том, что судом не исследованы конкретные обстоятельства дела по данному эпизоду, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку противоречат содержанию обжалуемого судебного акта, каждая позиция налогового органа детально исследована и оценена судом первой инстанции.

В апелляционной жалобе ОАО "ЦТК" указывает на то, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства дела, имеющие существенное значение для дела, не дана оценка тому обстоятельству, что обществом переданы акции ОАО "МНГК" в счет оплаты уставного капитала (в оплату размещаемых акций) Компании, а не по договору мены, неправильно определены условия применения п. 1 ст. 277 Налогового кодекса Российской Федерации, судом ошибочно указано об ограниченном стимулировании инвестиционной деятельности распространением п. 1 ст. 277 Кодекса только на отношения между налогоплательщиками, а также в нарушение ст. ст. 19, 246 Кодекса ошибочно не признана компания (эмитента) налогоплательщиком и не применена ст. 277 НК РФ, не учтены разъяснения Министерства Финансов Российской Федерации и, как следствие, не применены положения ст. 111 Налогового кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителей общества и инспекции, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, пришел к выводу, что апелляционная жалоба ОАО "ЦТК" удовлетворению не подлежит исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что инспекцией по результатам выездной налоговой проверки ОАО "ЦТК" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 составлен акт выездной налоговой проверки от 17.07.2009 N 52-24-14/1858а, на основании которого принято решение N 52-24-14-/2627р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ОАО "ЦТК" от 11.09.2009.

Не согласившись с вынесенным решением, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу, которая оставлена без удовлетворения решением от 03.12.2009 N 9-1-08/00437@.

На основании вступившего в силу решения налоговым органом выставлено требование N 1102 от 08.12.2009 об уплате налогов, пеней, штрафов.

В пункте 1. 1 решения налоговым органом установлено, что в нарушение ст. 280 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО "ЦТК" не отражен в целях налогообложения прибыли доход от выбытия акций ОАО "МНГК" по договору мены в размере 17.898.858.044 руб., с учетом принятых инспекцией расходов, что привело к неуплате налога на прибыль в размере 4.295.725.931 руб.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в соответствии с решением единственного акционера ОАО "ЦТК" от 12.07.2007, утвержденным распоряжением Департамента имущества города Москвы от 13.07.2007 N 2266 (т. 2. л.д. 1-4), налогоплательщик намерен реализовать компании "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" 7.780 принадлежащих ему привилегированных акций ОАО "МНГК" типа А за 200.000.000 долларов США; приобрести 69.714.254 обыкновенных акций дополнительной эмиссии компании "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" в обмен на 35.010 обыкновенных акций ОАО "МНГК"; заключить договор на право приобретения в будущем 15.492.056 обыкновенных акций дополнительной эмиссии Компании.

В соответствии с принятым решением налогоплательщиком заключены договоры с компанией "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си": договор купли-продажи от 23.08.2007 (продажа); договор подписки от 24.08.2007 (мена) (ОАО "ЦТК" передает); договор Опциона Колл, обязательства по совместному голосованию.

По договору купли-продажи от 23.08.2007 ОАО "ЦТК" реализованы компании "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" 7.780 принадлежащие ему привилегированных акций ОАО "МНГК" типа А за 200.000.000 долларов США.

Согласно договору подписки на обыкновенные акции "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" 24.08.2007 ОАО "ЦТК" (инвестор) приобретено 69.714.254 обыкновенных акций дополнительной эмиссии компании "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" (Эмитент) в обмен на 35.010 обыкновенных акций ОАО "МНГК".

ОАО "ЦТК" представило уведомление о выполнении операций в реестре владельцев именных ценных бумаг от 20.09.2007 о зачислении на счет компании "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" 35.010 штук акций ОАО "МНГК", а также сертификат от 12.10.2007 о владении ОАО "ЦТК" 9.714.254 обыкновенных акций компании "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" на сумму 18.168.410.620 руб. (721.349.387, 58 долларов США * 25, 1867 руб. (по курсу ЦБ РФ на 20.09.2007).

При анализе отражения операций по мене акций в бухгалтерском учете инспекцией установлено, что по счету 58 "финансовые вложения", контрагенты "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" 20.09.2007 проведена операция: Д 58.1 К 91.1 - 18 168 410 620 с указанием операция 59971 "обмен акции" доход при обмене акций.

По мнению инспекции, ОАО "ЦТК" следовало осуществить операции: бухгалтерском учете - дебет 91.2 кредит 58.1 отразив сумму 264.352.576 руб.; в налоговом учете - по строке "010" листа 05 "расчет налоговой базы по налогу на прибыль по операциям, финансовые результаты которых учитываются в особом порядке" налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2007 отразить сумму 17.904.058.044 руб. (18.168.410.620 руб.- 264.352.576 руб.).

ОАО "ЦГК" в декларации отражен только доход от выбытия ценных бумаг в размере 5.047.340.896 руб. (200.000.000 долларов США) в нарушение п. 2 ст. 280 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению инспекции, поскольку иностранная организация - компания "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" не является российской организацией, не подпадает под критерии, установленные п. 1 ст. 246 Налогового кодекса Российской Федерации, и не является налогоплательщиком налога на прибыль организаций, налогообложение рассматриваемых операций, следующих из договора подписки, не может регулироваться ст. 277 Кодекса.

Заявитель указывает на то, что в 2007 обществом совершена инвестиционная сделка с иностранной компанией "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си", в результате которой компания эмитировала для общества дополнительные акции, а общество передало в уставный капитал компании акции ОАО "МНГК", в связи с чем обществом не учтен доход. По мнению заявителя, инспекцией переквалифицирована данная сделка на сделку мены и сделан вывод о том, что у общества должен возникнуть доход, однако, как указывает общество, инспекцией не учтено, что выбывшие акции ОАО "МНГК" переданы в оплату уставного капитала, в оплату дополнительно эмитированных акций компании.

Из условий договора подписки от 24.08.2007, на основании которого и произошло выбытие у общества акций ОАО "МНГК", следует: сторонами договора являются инвестор (общество) и эмитент (компания); инвестором дано соласие подписаться, а эмитент согласен выпустить и разместить в пользу инвестора 64.714.254 обыкновенных акций нового выпуска на условиях, предусмотренных договором (п. (F) вступительной части договора). Эмитент согласен выпустить и разместить, а инвестор согласен подписаться на акции, размещаемые по подписке (п. 4.1 договора). При этом акциями, размещаемыми по подписке, признаются акции компании, которые получены обществом в обмен на акции ОАО "МНГК" (п. 1 договора). Акции ОАО "МНГК" переданы инвестором в качестве оплаты размещаемых акций компании (п. 5.1 договора). Таким образом, по условиям договора установлена обязанность компании разместить, дополнительно эмитированные акции; выбытие акций ОАО "МНГК" произошло в качестве оплаты размещаемых акций компании.

Статья 277 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает специальные правила (исключение из общих правил, в том числе ст. 280 НК РФ) учета доходов и расходов, как эмитента, так и инвестора при выбытии имущества, в том числе ценных бумаг, включая акции. Налогообложение операций, вытекающих из договора, должно регулироваться не положениями статьи 280, а статьей 277 названного Кодекса.

Выводы инспекции о возникновении у налогоплательщика доходов и расходов, и как следствие недоимки по налогу на прибыль организаций в 2007 в связи с оплатой размещаемых эмитированных акций компании, по мнению заявителя, ошибочны. В решении инспекция не отрицает факт инвестиционного характера сделки, а ст. 277 Налогового кодекса Российской Федерации не ставит зависимость ее применения к налогоплательщику - акционеру, в рассматриваемом случае российская организация - ОАО "ЦТК", от того, кем является эмитент акций. Для применения налогоплательщиком - акционером положения статьи 277 Налогового кодекса Российской Федерации является факт того, что налогоплательщиком - акционером приобретены акции в результате их эмиссии и размещения.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции по данному эпизоду.

Судом установлено, что по условиям договора подписки на обыкновенные акции "Сибирь Энерджи Пи- Эл - Си" от 24.08.2007 стороны договора - ОАО "ЦТК" - выступает в качестве инвестора и "Сибирь Энерджи Пи -Эл -Си" в качестве эмитента.

Согласно пункту D вступительной части договора эмитент желает увеличить свой доступ к принадлежащим группе нефтеперерабатывающим мощностям, оборудованию для хранения нефтепродуктов и розничной сети торговли нефтепродуктами - в каждом случае находящихся в Российской Федерации. В связи с этим, намерения сторон состоят в том, чтобы инвестор осуществил инвестирование средств в эмитента в форме передачи эмитенту всех принадлежащих инвестору обыкновенных бездокументарных именных акций компании стоимостью 100.000 рублей каждая.

Пунктом 4.6. договора от 24.08.2007 установлено - ничто в настоящем договоре не обязывает "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" выпустить и разместить, а ОАО "ЦТК" подписаться на какие-либо акции, если подписка ОАО "ЦТК" на все акции, размещаемые по подписке, и перевод акций, передаваемых в оплату покупателю, не происходит одновременно. Согласно пункту 5 договора оплата акций, размещаемых по подписке, осуществляется путем передачи "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" акций, передаваемых в оплату.

По договору подписки от 24.08.2007 в разделе "толкование" указаны следующие значения слов: акции, передаваемые в оплату - означает 35.010 обыкновенных бездокументарных именных акций ОАО "МНГК"; акции, размещаемые по подписке означает 69.714.254 обыкновенных акций нового выпуска.

В соответствии с договором купли-продажи привилегированных акций типа А в уставном капитале ОАО "Московская нефтегазовая компания" от 23.08.2007 указано, что ОАО "ЦТК" является продавцом, а "Сибирь Энерджи Пи Эл Си" - покупателем.

Указанные договоры заключены в соответствии с решением единственного акционера ОАО "ЦТК" от 12.07.2007, утвержденного распоряжением Департамента имущества города Москвы от 13.07.2007 N 2266 - Р.

Согласно решению определена рыночная стоимость 35.010 обыкновенных акций ОАО "МНГК", вносимых в качестве оплаты за 69.714.254 обыкновенных акций компании "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" в размере эквивалентном 721.349.387, 58 долларов США; определена рыночная стоимость приобретаемых обществом 69.714.254 обыкновенных акций дополнительной эмиссии компании "Сибирь Энерджи Пи- Эл-Си", составляющих 18,03 % уставного капитала в размере эквивалентном 721.349.387, 58 долларов США; определена рыночная стоимость привилегированных акций ОАО "МНГК", принадлежащих ОАО "ЦТК" и составляющих 12,5 % уставного капитала ОАО "МНГК" в размере эквивалентном 200.000.000 долларов США, и одобрены сделки: выпуск "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" 69.714.254 обыкновенных акций в обмен на внесение в уставной капитал 35.010 обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "МНГК"; продажа компании "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" 7.780 привилегированных акций ОАО "МНГК" типа А за 200.000.000 долларов США; компания "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" предоставит обществу право (опцион) на приобретение в будущем 15.492.056 обыкновенных акций дополнительной эмиссии за встречное предоставление в размере 160.299.863, 91 долларов США.

Таким образом, ОАО "ЦТК" намерено реализовать 7.780 привилегированных акций ОАО "МНГК" типа А за 200.000.000 долларов США, и приобрести 69.714.254 обыкновенных акций дополнительной эмиссии компании "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" в обмен на 35.010 обыкновенных акций ОАО "МНГК", также заключить договор на право приобретение в будущем 15.492.056 обыкновенных акций "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си".

ОАО "ЦТК" представлено уведомление о выполнении операций в реестре владельцев именных ценных бумаг от 20.09.2007 о зачислении на счет "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" 35.010 штук акций ОАО "МНГК", сертификат от 12.10.2007 о владении ОАО "ЦТК" 69.714.254 обыкновенных акций "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" на сумму 18.168.410.620 руб. (721.349.387, 58 долларов США * 25,1867 руб. (по курсу ЦБ РФ на 20.09.2007).

В бухгалтерском учете общества отражено, что по счету 58 "финансовые вложения", контрагенты "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" 20.09.2007 проведена операция:

- Д 58.1 К 91.1 - 18.168.410.620 с указанием операция 59971 "обмен акции" доход при обмене акций.

Заявителем в материалы дела представлено письмо Министерства Финансов Российской Федерации от 13.08.2010 N 03-03-06/11543 по вопросу налогообложения налогом на прибыль организаций при размещении эмитированных акций, в котором указано, что каких-либо особенностей в отношении налогообложения операции по внесению налогоплательщиком - российской организацией акций в уставный капитал иностранной организации, не осуществляющей деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и не получающей доходы от источников в Российской Федерации, Налоговым кодексом Российской Федерации не установлено. Таким образом, при осуществлении данной операции у налогоплательщика - акционера, передающего акции российской организации в качестве оплаты эмитированных акций иностранной организации, не осуществляющей деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и не получающей доходы от источников в Российской Федерации, прибыли (убытка) не возникает.

Пунктом 1 ст. 277 Налогового кодекса Российской Федерации (особенности определения налоговой базы по доходам, получаемым при передаче имущества в уставный (складочный) капитал (фонд, имущество фонда), установлено, что при размещении эмитированных акций (долей, паев) доходы и расходы налогоплательщика - эмитента и доходы и расходы налогоплательщика, приобретающего такие акции (доли, паи) (акционер (участник, пайщик), определяются с учетом особенностей: не признается доходом (убытком) налогоплательщика - эмитента разница между номинальной стоимостью размещаемых акций (долей, паев) и стоимостью; получаемого имущества (включая денежные средства), имущественных прав, при размещении налогоплательщиком эмитированных им акций (долей, паев); не признается доходом (убытком) налогоплательщика - акционера (участника, пайщика) разница между стоимостью вносимых в качестве оплаты имущества, имущественных прав и номинальной стоимостью приобретаемых акций (долей, паев).

Исходя из положений данной нормы права, налогоплательщик получает льготу, связанную с порядком формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль при соблюдении определенных условий: при размещении налогоплательщиком эмитированных акций (долей, паев); если субъектами этих отношений являются налогоплательщик-эмитент и налогоплательщик - акционер.

Обязательным условием применения положений ст. 277 Кодекса, является совокупный статус лиц, участвующих в сделке при размещении эмитированных акций, а именно: налогоплательщик-эмитент; налогоплательщик - акционер.

В соответствии с п. 1 ст. 246 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются: российские организации; иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

Применяя подпункт 2 п. 1 ст. 277 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО "ЦТК" не учтено, что согласно условиям договора подписки, эмитентом является иностранная организация, а именно: компания "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си", учрежденная в соответствии с законодательством Англии и Уэльса, присвоен номер 3204093.

Иностранные организации, осуществляющие деятельность в Российской Федерации, через постоянное представительство, являются в соответствии с п. 6 ст. 307 Налогового кодекса Российской Федерации самостоятельными плательщиками налога на прибыль в Российской Федерации и уплачивают налог по ставкам, установленным п. 1 ст. 284 Кодекса, за исключением доходов, перечисленных в подп. 1, 2 абз. 2 пп. 3, п. 1 ст. 309 настоящего Кодекса.

Согласно п. 3 ст. 306 Налогового кодекса Российской Федерации, постоянное представительство иностранной организации считается образованным с начала регулярного осуществления предпринимательской деятельности через ее отделение. При этом деятельность по созданию отделения сама по себе не создает постоянного представительства.

Пунктом 4 ст. 306 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что факт осуществления иностранной организацией на территории Российской Федерации деятельности подготовительного и вспомогательного характера при отсутствии признаков постоянного представительства, не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства.

Пунктом 5 ст. 306 Кодекса предусмотрено, что факт владения иностранной организацией ценными бумагами, долями в капитале российских организаций, а также иным имуществом на территории Российской Федерации при отсутствии признаков постоянного представительства, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, сам по себе не может рассматриваться для такой иностранной организации как приводящий к образованию постоянного представительства в Российской Федерации.

По данным Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве (исходящий N 52-24-08/28050@ от 27.08.2009) представительство "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" в Российской Федерации осуществляет деятельность подготовительного и вспомогательного характера при отсутствии признаков постоянного представительства.

Иностранная организация - компания "Сибирь Энерджи Пи-Эл -Си", не являясь российской организацией и действуя при заключении договора подписки не через постоянное представительство, не подпадает под критерии, установленные п. 1 ст. 246 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, иностранная организация - компания "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си" в целях применения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации не является налогоплательщиком налога на прибыль организаций, в связи с чем налогообложение операций, следующих из договора подписки, не может регулироваться ст. 277 Кодекса.

Положения ст. 277 Налогового кодекса Российской Федерации, не распространяется на лиц, не являющихся налогоплательщиками в смысле ст. 246 Кодекса, то есть данная норма выполняет функцию, стимулирующую инвестирование в организации, являющиеся налогоплательщиками: российские организации, иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства.

Применение нормы, содержащейся в ст. 277 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении размещаемых эмитированных акций (долей, паев) в ситуации, когда эмитент не является налогоплательщиком в смысле ст. 246 Кодекса, приводит к инвестированию в иностранные и оффшорные компании, что не влечет положительных последствий для российской экономики.

Для применения подпункта 2 п. 1 ст. 277 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо одновременное выполнение двух условий, а именно: освобождается от обложения налогом на прибыль разница между стоимостью вносимых налогоплательщиком - акционером в качестве оплаты имущества, имущественных прав и номинальной стоимостью приобретаемых акций (долей, паев), налогоплательщика - эмитента.

Содержащаяся в ст. 277 Налогового кодекса Российской Федерации льгота распространяется только на налогоплательщиков в смысле ст. 246 Кодекса, с целью стимулирования инвестиционного климата в Российской Федерации, иными целями для позитивного развития экономики Российской Федерации и целью применения данной статьи не является предоставление льготного налогообложения в целях инвестирования в иностранные и оффшорные компании, а также к выводу имущества и имущественных прав за пределы территории Российской Федерации путем осуществления данных инвестиций.

Согласно п. 2 ст. 280 Налогового кодекса Российской Федерации доходы налогоплательщика от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг (в том числе погашения) определяются исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги, а также суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной покупателем налогоплательщику, и суммы процентного (купонного) дохода, выплаченной налогоплательщику эмитентом (векселедателем).

ОАО "ЦТК" не отражены в налоговом учете в рассматриваемом периоде операции во исполнение договора подписки - доход от выбытия 35.010 акций ОАО "МНГК" на сумму 18.168.410.620 руб. за вычетом понесенных расходов.

Согласно абз. 4 п. 2 ст. 280 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг, определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, размера скидок с расчетной стоимости инвестиционных паев, суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги.

Инспекция указывает, что в соответствии с требованиями названной нормы инспекцией определен полученный ОАО "ЦТК" в 2007 доход, с учетом понесенных расходов, самостоятельно определенных обществом в бухгалтерском учете.

В состав расходов ОАО "ЦТК" включены следующие затраты: по договору N 30 от 30.04.2007, дополнительному соглашению N 1 к договору об оказании услуг от 30.04.2007, заключенных между ОАО "ЦТК" (принципал) в лице ООО "Дойче-Банк", ЗАО "Центр инвестиционных проектов и программ" (компания) и ЗАО "Объединенная финансовая группа", на оказание услуг по передаче Компанией принципалу в лице ООО "Дойче-Банк" проекта ТЭО, подготовке презентационных материалов и участие в совещаниях, проводимых при участии принципала и/или ООО "Дойче-Банк" по вопросам рассмотрения ТЭО, в том числе в целях защиты результатов работы перед органами управления принципала. При этом письмом-соглашением на оказание услуг N 1 от 24.02.2007 определено, что ОАО "ЦТК" (клиент) назначает Лондонский филиал ООО "Дойче-Банк" своим единственным финансовым консультантом для предоставления финансово-консультационных услуг в связи с заинтересованностью клиента в осуществлении сделки, в результате которой до 69 % обыкновенных именных акций ОАО "МНГК", принадлежащих клиенту, обменивается на пакет акций в компании "Сибирь Энерджи Пи-Эл-Си".

Вознаграждение ОАО "ЦТК" за услуги ООО "Дойче-Банк", а также ЗАО "Объединенная финансовая группа" согласно договору N 30 от 30.04.2007, составляет - 264.116.515 руб.

В ходе проведения проверки в адрес ОАО "ЦТК" выставлено требование N 3 от 26.03.2009 о предоставлении копий документов, подтверждающих приобретение и оплату акций ОАО "МНГК", а также налоговую стоимость одной акции ОАО "МНГК" на момент приобретения.

Налогоплательщиком представлены разъяснения и указано, что при создании в 2003 ОАО "МНГК", учредителем - ОАО "ЦТК" в качестве оплаты стоимости акций (вклада в уставной капитал общества) за 35.010 обыкновенных акций ОАО "МНГК" внесены 2.360.613 штук обыкновенных акций ОАО "МНПЗ" (стоимость акции составляет 10 коп.). Налоговая стоимость акций определяется по стоимости акций ОАО "МНПЗ" в оценке, существующей до момента передачи данных акций в оплату взноса в уставный капитал.

Инспекцией произведен расчет налоговой стоимости 35.010 штук обыкновенных акций ОАО "МНГК", размер которой составил 236.061 руб. (0,1 руб. * 1.360.613 штук обыкновенных акций ОАО "МНПЗ").

Итого расходы, связанные с реализацией акций ОАО "МНГК" составили 264.352.576 руб. (236.061+264.116.515 руб.)

Инспекцией не приняты расходы по определению рыночной стоимости 69 % пакета акций ОАО "МНГК" исходя из следующего.

По договору от 28.02.2007 N 3-14Ц/06-02-07, заключенному с ЗАО "РОСЭКО", за оказанные услуги по определению справедливой рыночной стоимости 69 % пакета акций ОАО "МНГК" обязуется оплатить оценщику 5.200.000 руб. При этом объектами оценки согласно Приложению N 1 к договору, являются - 69 % пакет акций ОАО "МНГК" и 100 % пакет акций "Сибирь Энерджи Пи -Эл- Си".

Согласно абз. 4 п. 2 ст. 280 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы учитываются в момент реализации (или ином выбытии) ценных бумаг, определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), соответственно, затраты по договору, в том числе, по оценке 100 % пакета акций "Сибирь Энерджи Пи -Эл -Си", не могут быть учтены в 2007 в связи с отсутствием операций у ОАО "ЦТК" по реализации приобретенных акций "Сибирь Энерджи Пи - Эл- Си".

Затраты по оценке 69 % пакета акций ОАО "МНГК" инспекцией не учтены в качестве расходов, в виду отсутствия определенной стоимости произведенной оплаты.

Доводы заявителя о переквалификации данной сделки в договор мены и неправомерном применении ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как согласно п. 15.5 договора подписки настоящий договор регулируется и толкуется в соответствии с английским правом, правомерно отклонен судом.

При таких обстоятельствах, вывод суда, по мнению суда апелляционной инстанции, о том, что решение налогового органа в оспариваемой части нормам законодательства о налогах и сборах не противоречит, является правильным.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2010 по делу N А40-166900/09-80-1353 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Центральная топливная компания" из федерального бюджета 1.000 руб. государственной пошлины, как излишне уплаченной по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева