Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2010 г. N 09АП-18750/2010

г. Москва

Дело N А40-9168/10-140-103

N 09АП-18750/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

Судей М.С. Сафроновой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2010

по делу N А40-9168/10-140-103, принятое судьей О.Ю. Паршуковой,

по заявлению Открытого акционерного общества "ДВК групп"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по г. Москве

о признании недействительным решения (в части).

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Войтенко И.В. по доверенности N б/н от 28.04.2010;

от заинтересованного лица - Докучаева И.Ю. по доверенности N 05-26/03 от 17.05.2010.

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "ДВК групп" (далее - налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы к Инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 07.10.2009 N 512/2 в части отказа в сумме налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 года в размере 2 584 771 руб. (п. 2 резолютивной части решения), в части доначисления налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 года в сумме 519 621 руб. (п. 3 резолютивной части решения) (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2010 заявленные требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать, обращение мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против удовлетворения доводов апелляционной жалобы налогового органа, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оснований к отмене решения не усматривает.

Из материалов дела следует, что по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 года, в которой заявлено право на возмещение налога в размере 2 065 150 руб., инспекцией принято решение от 09.06.2009 N 512 "Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым инспекцией подтверждены налоговые вычеты по НДС за 3 квартал 2008 г. в размере 386 230 руб.; отказано в сумме налоговых вычетов по НДС за 3 квартал 2008 г. в размере 2 584 771 руб., доначислен НДС за 3 квартал 2008 г. в сумме 519 621 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве. Управление решением от 18.09.2009 за N 2119/097600 отменило решение инспекции; обязало инспекцию вынести решение с соблюдением требований налогового законодательства.

Налоговым органом 07.10.2009 принято решение N 512/2 "Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", которым подтверждены налоговые вычеты по НДС за 3 квартал 2008 г. в размере 386 230 руб.; отказано в применении налоговых вычетов по НДС за 3 квартал 2008 г. в размере 2 584 771 руб.; доначислен НДС за 3 квартал 2008 г. в сумме 519 621руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2010 по делу N А40-173239/09-20-1328 решение УФНС России по городу Москве от 18.09.2009 за М 2119/097600 в части обязания налогового органа вынести решение с соблюдением требований налогового законодательства признано недействительным.

Таким образом, решение от 07.10.2009 N 512/2 принято на основании незаконного решения вышестоящего налогового органа.

Оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что изложенные в решении налогового органа выводы для отказа являются необоснованными.

Инспекция в апелляционной жалобе в качестве основания для отмены решения суда первой инстанции ссылается на необходимость ведения раздельного учета операций, подлежащих налогообложению, и операций, освобождаемых от налогообложения, в случае предоставления займов в денежной форме, а также пропорционального отнесения НДС, предъявленного налогоплательщику поставщиками, на вычеты и стоимость приобретенных товаров (работ, услуг).

В обоснование своей правовой позиции налоговый орган ссылается на то, что в разделе 9 декларации по НДС за 3-й квартал 2008 г. в графе 2 (стоимость реализованных (переданных) товаров (работ, услуг) без НДС) общество отразило 0 руб., в графе 4 (сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) не подлежащая вычету) отразило 0 руб. Из данных обстоятельств налоговый орган делает вывод о том, что заявитель не вел раздельный учет в проверяемом налоговом периоде.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с п. 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС, принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

Пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых, подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период. В проверяемом периоде доля операций, не подлежащих налогообложению составляет 35 200 000 руб./(35 200 000 руб.+5 032 505 руб.)=0,87.

Исходя из указанной доли, сумма налога, не подлежащая вычету по расходам, относящимся к операциям, как облагаемым, так и освобожденным от налогообложения (арендная плата, ремонтные работы в арендуемом помещении, услуги связи, лизинговые платежи, почтовые услуги, оплата канцелярских товаров, офисной техники, оплата топлива и запасных частей для автомобилей, оплата информационно-технического сопровождения, оплата офисной мебели), составляет 0,87*2 971 001 руб.=2 584 771 руб. Исходя из того, что других облагаемых налогом операций налогоплательщиком не осуществлялось, вычеты, заявленные в налоговой декларации, подлежат включению в стоимость приобретаемых товаров в соответствии с абз. 1 п. 4 ст. 170 НК РФ. Соответственно, вычет в размере 2 584 771 руб. не может быть принят к возмещению.

При этом налоговым органом не оспариваются документальные основания для заявления налогоплательщиком к вычету суммы НДС в указанном размере (наличие правильно оформленных счетов-фактур, принятие на учет товаров (работ и услуг), по которым заявлен к возмещению НДС), т.е. соблюдение порядка, изложенного в ст. 172 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает доводы налогового органа несостоятельными по следующим основаниям.

В соответствии с абз. 5 п. 4 ст. 170 НК РФ пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Исходя из положений данной нормы следует, что сама сумма займа (являющаяся возвратной суммой), переданная налогоплательщиком третьему лицу не может учитываться при расчете пропорции (данное обстоятельство подтверждается письмом Минфина России от 28.04.2008 N 03-07-08/104, письмом Минфина России от 02.04.2009 03-07-07/27).

Налоговый орган, в нарушении указанной нормы права при вынесении решения 512/2, рассчитывая пропорцию, использовал непосредственно суммы выданных займов, что свидетельствует о неправильном расчете пропорции налоговым органом, и что соответственно привело к неправомерному отказу в сумме налоговых вычетов по НДС за 3 квартал 2008 г.

Согласно положениям абз. 5 п. 4 ст. 170 НК РФ для расчета пропорции необходимо брать стоимость отгруженных товаров (работ, услуг).

В соответствии с письмом Минфина России от 02.04.2009 03-07-07/27стоимостью услуги по предоставлению займа является размер процентов, взимаемых заимодавцем с заемщика, при предоставлении займов в денежной форме.

Инспекцией не исследован вопрос о возмездности/безвозмездности предоставленных займов, размере и порядке уплаты процентов.

Кроме того, согласно абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ пропорция используется, когда приобретенные налогоплательщиком товары (работы, услуги), имущественные права одновременно используются как для операций облагаемых НДС, так и освобождаемых от налогообложения. Налоговым органом ни в решении, ни в материалах дела не представлено доказательств того, что общество приобретенные товары (работы, услуги), по которым предъявлен к уплате НДС, использовало одновременно для операций облагаемых НДС и операций освобождаемых от уплаты НДС.

Выводы налогового органа об отсутствии у заявителя раздельного учета операций, облагаемых НДС и освобожденных от НДС, сделаны без исследования этого вопроса, а только на основании налоговой декларации.

Кроме того, инспекция не исследовала вопрос о наличии или отсутствии установленных абз. 8 п. 4 ст. 170 НК РФ оснований, при которых налогоплательщик вправе не осуществлять раздельный учет сумм входящего НДС и соответственно осуществить вычет НДС в соответствии с порядком, установленным ст. 172 НК РФ.

Указанная позиция также подтверждена решением Управления от 03.02.2010 N 21-19/011196 в рамках рассмотрения жалобы ОАО "ДВК групп" на оспариваемое решение налогового органа в порядке, поданной в порядке ст. 101.2. НК РФ. В соответствии с указанным решением Управления решение от 07.10.2009 г. N 512/2 в части пунктов 2 и 3 резолютивной части решения отменено.

В соответствии с п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Взаимоотношения по договору займа таких признаков не имеют.

Согласно п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Т.е. заем предоставляется на возвратной основе, к тому же необходимость включения займа в величину не облагаемого НДС оборота отсутствует, т.к. заемная сумма не связана со стоимостью оказания услуг и не является объектом обложения НДС. Это следует из подпункта 1 п. 3 ст. 39 НК РФ, согласно которому не признается реализацией товаров, работ или услуг: осуществление операций, связанных с обращением российской или иностранной валюты (за исключением целей нумизматики) и соответственно, не является объектом обложения НДС (пп.1 п.2 ст. 146 НК РФ). Поэтому, несмотря на то, что предоставление займа названо в п. 149 НК РФ освобожденной от обложения НДС операцией, таковой она не является, т.к. изначально к НДС не имеет никакого отношения.

Также данная операция не является и финансовой услугой, на основании п.2 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ финансовая услуга - это банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц. Финансовые услуги оказываются специализированными организациями, операции же по предоставлению займов относятся к выдаче денежных средств на определенный период нефинансовыми организациями друг другу, работникам, учредителям и т.д. После выдачи займа (формирования основного долгового обязательства) заимодавец не осуществляет никакой деятельности, результаты которой могли бы передаваться заемщику, например, по акту сдачи-приемки оказанных услуг. То есть, единовременное действия налогоплательщика (нефинансовой организации) - выдача займа - услугой не является, что подтверждается разъяснениями Минфина России - письмо Минфина России от 01.06.2006 N 03-01-15/4-121.

Согласно п. 5 ст. 38 НК РФ в качестве услуги признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Таким образом, обязательный признак услуги - реализация результатов деятельности, не имеющей материального выражения, в то время как по договору займа деятельность не осуществляется.

Принимая во внимание то, что организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт обязаны применять контрольно-кассовую технику только в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, ряд видов деятельности, которые не предполагают продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, исходя из положений Федерального закона не требуют применения контрольно-кассовой техники, в том числе расчеты по договорам займа, которые не являются торговыми операциями или разновидностью оказания услуг.

Поскольку в данном случае не возникает операции по реализации, не возникает операций, освобождаемых от НДС, то, соответственно, нет оснований для применения положений о пропорциональном распределении НДС и ведении раздельного учета, предусмотренного п. 4 ст. 170 НК РФ.

Нарушения в представленных заявителем документах, подтверждающих заявленные в налоговой декларации вычеты по НДС на общую сумму 2 971 001 руб., по результатам камеральной проверки инспекцией не выявлены.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что отказ в принятии к вычету НДС в размере 2 584 771 руб. и о доначислении налога к уплате в размере 519 621 руб. является необоснованным.

При таких обстоятельствах, суд не может выйти за рамки заявленного требования и дать оценку ненормативному акту, не оспариваемому в настоящем деле.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству, судом полно и всесторонне исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно.

Оснований для отмены решения суда нет.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2010 по делу N А40-9168/10-140-103 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Т.Т. Маркова М.С. Сафронова