Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2010 г. N 09АП-11320/2010, 09АП-11923/2010

г. Москва

Дело N А40-156326/09-154-1045

N 09АП-11320/2010-АК N 09АП-11923/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

Судей: Цымбаренко И.Б., Бекетовой И.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЭЙТЭД" и Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2010

по делу N А40-156326/09-154-1045 судьи Локайчук Т.М.

по заявлению ООО "Компания КапиталСити"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЭЙТЭД", ООО "Русский Стандарт Водка"

о признании незаконны решения от 25.09.2009 по делу N 114/315-09.

при участии:

от заявителя: Григорьева А.В. по дов. от 26.12.2009, паспорт 45 00 146604;

от ответчика: Гаврилов Д.А. по дов. от 10.08.2009 N АК/26589, уд. N 1239;

от третьих лиц: 2) Карлов М.Ю. по дов. от 01.08.2009, паспорт 17 05 624597. Рогалев Р.О. по дов.N 564 от 26.01.2010, паспорт 45 06 306526

УСТАНОВИЛ

ООО "Компания КипиталСити" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с требованием о признании незаконными решения N АК/35432 и предписания ФАС России от 25.09.09г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 14/315-09.

Заявление было обосновано нарушением антимонопольным органом процедуры рассмотрения спора, а именно положений п.3 (6) ст.45 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции), недоказанностью выводов ответчиком об использовании товарных знаков ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЕЙТЕД" по свидетельствам N 320325, 334764, 350507 при производстве водок "Русский Престиж Платинум" и "Русский Престиж Премиум".

Решением от 17.03.2010 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

При этом, суд признал:

-нарушенной ответчиком процедуры рассмотрения дела в антимонопольном органе, что привело к нарушению прав Заявителя, в том числе и на представление всех имеющихся у него доказательств, касающихся существа спора;

-ненадлежащим доказательством, использованным ФАС России при рассмотрении спора справку Роспатента, полученную ответчиком в процессе разбирательства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Также суд первой инстанции при рассмотрении спора дал оценку представленным дополнительно Заявителем в суд доказательствам, не исследованным ответчиком с применением положений Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, зарегистрированных в Минюсте РФ 23.03.03г., регистрационный номер 4322 и пришел к выводу об отсутствии у ответчика правовых оснований для признания Заявителя нарушившим антимонопольное законодательство и принятия оспоренных решения и предписания.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик и третье лицо ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЕЙТЕД" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При этом в своей апелляционной жалобе ФАС России указала на необоснованность выводов суда о нарушении комиссией ответчика при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства прав Заявителя на представление доказательств и защиту, ввиду неудовлетворения ходатайства об отложении рассмотрения дела по причине невозможности участия представителя. Полагает, что данный вывод не основан на положениях ст.47 Закона о защите конкуренции, обстоятельствах и материалах дела.

В жалобе указывается на неверную оценку, данную судом первой инстанции справки Роспатента, полученной ответчиком в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного органа и использованной комиссией при рассмотрении вопроса о наличии либо отсутствии в действиях Заявителя нарушений антимонопольного законодательства, а также представленных суду Заявителем доказательств, касающихся авторских прав на дизайн этикеток и бутылок водок "Русский Престиж Платинум" и "Русский Престиж Премиум" и обстоятельствам, свидетельствующим о начале использования при реализации указанных водок обозначений, являющихся сходными до степени смешения с товарными знаками N N 350507, 320325, 334764.

Ответчик считает, что результатом неправильного применения норм материального права и несоответствия выводов, изложенных в решении обстоятельствам и материалам дела, явилось принятие судом первой инстанции неверного решения.

Третье лицо- ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЕЙТЕД" в своей апелляционной жалобе указывает на то, что обжалованное решение принято при неправильно примененных нормах материального и процессуального права, а также при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельствах, которые суд посчитал установленными. Доводы, изложенные в жалобе третьего лица фактически соотносятся с доводами, приведенными в жалобе ФАС России.

В отзывах на апелляционные жалобы Заявитель поддержал решение суда первой инстанции, указал на несостоятельность их доводов, просил решение оставить без изменения, жалобы без удовлетворения.

В судебное заседание откладывалось по ходатайству Заявителя в связи с болезнью представителя Григорьевой А.В., в заседании объявлялся перерыв.

Представитель ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЭИТЭД" в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в ней, просил отменить решение суда первой инстанции полностью, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В частности указал на то, что ответчиком при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства достоверно установлено нарушение заявителем антимонопольного законодательства. Полагает, что справка заведующего отделом правового обеспечения ФГУ ФИПС Сорокина Е.В., является одним из доказательств этого факта. Считает, что судом первой инстанции дана неверная оценка представленным заявителем документам, ряд из которых не отвечает принципам допустимости и относимости, в том числе и по датам их изготовления и получения. Также указал на то, что ответчиком, по его мнению, не допущено процедурных нарушений при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, связанных с ограничением прав на защиту Заявителя, поскольку у последнего имелась реальная возможность представить все имеющиеся у него доказательства до рассмотрения дела, а также, ввиду того, что стороной по делу являлось юридическое лицо, которое имело возможность представлять свои интересы не только через определенного представителя. Поддержал также и доводы апелляционной жалобы ответчика.

Представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в ней, просил отменить решение суда первой инстанции полностью, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В частности указал, что, по его мнению, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам и материалам дела.

Полагает, что вывод суда о нарушении комиссией ответчика при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства прав Заявителя на представление доказательств и защиту, ввиду неудовлетворения ходатайства об отложении рассмотрения дела по причине невозможности участия представителя, не основан на положениях ст.47 Закона о защите конкуренции и материалах дела.

Считает, что судом дана неверная, противоречащая сложившейся судебной практике, оценка, справки Роспатента, полученной ответчиком в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного органа и использованной комиссией при рассмотрении вопроса о наличии либо отсутствии в действиях Заявителя нарушений антимонопольного законодательства.

Также указал на то, что представленные Заявителем доказательств, касающиеся авторских прав на дизайн этикеток и бутылок водок "Русский Престиж Платинум" и "Русский Престиж Премиум" не свидетельствуют о начале использования при реализации указанных водок обозначений, являющихся сходными до степени смешения с товарными знаками N N 350507, 320325, 334764.

Представитель ООО "Русский Стандарт Водка" доводы апелляционных жалоб ответчика и ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЭЙТЭД" поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции полностью, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Полностью поддержал правовые позиции ответчика и ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЭЙТЭД"

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб отказать, изложил свои доводы, указанные в отзывах по делу. Считает, что антимонопольным органом нарушена процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, что привело к принятию необоснованного решения.

Считает, что судом первой инстанции дана правильная оценка всем представленным дополнительно доказательствам, применены нормы права, подлежащие применению и дана правомерная оценка оспоренным ненормативным актам.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционной инстанцией в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, ввиду несоответствия выводов, изложенных в нем, обстоятельствам дела.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, решением от 25 сентября 2009 г. по делу N 1 14/315-09 ФАС России признал действия ООО "Компания КапиталСити", выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации водки с использованием бутылок и этикеток "Русский Престиж Платинум" и "Русский Престиж Премиум" недобросовестной конкуренцией.

В основу оспариваемого решения ФАС России положен вывод о том, что действия заявителя, связанные с производством и реализацией водки "Русский Престиж Платинум" и "Русский Престиж Премимум" нарушают исключительные права ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЕЙТЕД" на принадлежащие ему товарные знаки по свидетельствам N 350507, 320325, 334764, что является нарушением пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ (далее- Закон о защите конкуренции)

На основании решения заявителю выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. (т.1 л.д.46,70).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, права и законные интересы заявителя, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 данной нормы права, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Рассмотрев спор повторно, в пределах установленных законом, апелляционный суд считает, что ответчик доказал соответствие оспариваемых актов (решения, предписания) нормам законодательства, регулирующего спорные правоотношения, а, суд первой инстанции ошибочно признал наличие необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, выраженная в форме продажи, обмена или иного введения в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции работ и услуг.

В соответствии с ч.3 ст.1484 ГК РФ, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или инородных товаров, если в результате такого использования, возникнет вероятность смешения.

Согласно ч.1 ст.1229 ГК РФ, юридическое лицо, обладающие исключительным правом на средство индивидуализации (правообладатель) вправе использовать такое средство по своему усмотрению. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция- любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам -конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, Заявитель и третье лицо- ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЕЙТЕД" являются хозяйствующими субъектами- конкурентами, специализирующимися на производстве и реализации водочной продукции.

При этом, ответчик, проверяя доводы ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЕЙТЕД" и ООО "Русский Стандарт Водка" о нарушении антимонопольного законодательства заявителем, а также возражения последнего по этому доводу, установил следующие обстоятельства.

ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЭЙТЭД" зарегистрировано 06.03.1992 ГУ Московская регистрационная палата и является правообладателем объемного товарного знака по свидетельству N 350507 с датой приоритета от 05.12.2006, комбинированных товарных знаков по свидетельствам N 320325 с датой приоритета от 21.10.2005, N 334764 с датой приоритета от 13.02.2007, содержащих охраняемый словесный элемент "Русский СТАНДАРТ" и зарегистрированных на территории Российской Федерации для товаров 33 класса МКТУ- водка.

ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЭЙТЭД" также является правообладателем патента на промышленный образец N 45064 (бутылка с крышкой) с датой приоритета от 07.05.1998, патента на промышленный образец N 48426 (бутылка с этикеткой) с датой приоритета от 12.02.1999, патента на промышленный образец N 64628 (бутылка с крышкой) с датой приоритета от 08.12.2006.

ООО "Русский Стандарт Водка" зарегистрировано 21.08.2001 ГУ Московская регистрационная палата, является хозяйствующим субъектом, составляющим с ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЭЙТЭД" одну группу лиц в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции и осуществляет деятельность по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации водок "Русский СТАНДАРТ", "Русский СТАНДАРТ Ориджинал" и "Русский СТАНДАРТ Платинум" с использованием товарных знаков но свидетельствам N N N 350507, 320325 и 334764, что подтверждается договором поставки от 21.01.2002, заключенным между ООО "Русский Стандарт Водка" и ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЭЙТЭД", приложениями к указанному договору N 1 от 21.01.2002, N 2 от 01.04.2002, N 3 от 15.07.2002, N 4 от 25.07.2002, N 5 от 15.12.2002, образцом бутылки водки "Русский СТАНДАРТ", датой розлива которой согласно маркировке является 24.09.2003, образцом бутылки водки "Русский СТАНДАРТ", датой розлива которой согласно маркировке является 11.03.2004, образцом бутылки водки "Русский СТАНДАРТ Ориджинал", датой розлива которой согласно маркировке является 26.12.2005 а также образцом бутылки водки "Русский СТАНДАРТ Ориджинал", датой розлива которой согласно маркировке является 06.06.2009 и товарным чеком N 10939 от 18.08.2009.

Исходя из данных обстоятельств, ответчик правомерно признал, что ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЭЙТЭД" и ООО "Русский Стандарт Водка" составляют одну группу лиц в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции.

Ответчиком также установлено, что ООО "Компания КапиталСити", является хозяйствующим субъектом и осуществляет деятельность по производству и реализации на территории Российской Федерации водок "Русский Престиж Платинум" и "Русский Престиж Премиум", что подтверждается образцом бутылки водки "Русский Престиж Платинум", датой розлива которой согласно маркировке является 26.09.2008, с товарным чеком N 0181 от 08.07.2009, образцом бутылки водки "Русский Престиж Премиум", датой розлива которой согласно маркировке является 26.09.2008, с товарным чеком N 1580 от 02.07.2009.

Проанализировав деятельность указанных хозяйствующих субъектов, ответчик правомерно установил, что они являются хозяйствующими субъектами- конкурентам на рынке водки Российской Федерации.

Из материалов дела также следует, что между ООО "Компания КапиталСити" и ООО "Русский Престиж" 12.02.2007 был заключен лицензионный договор, зарегистрированный Роспатентом 06.04.2007 за N РД0020434.

В соответствии с указанным договором ООО "Русский Престиж" предоставило Заявителю право использования комбинированного товарного знака со словесным элементом "РУССКИЙ ПРЕСТИЖ", по свидетельству N 225389, а также комбинированного товарного знака, по свидетельству N 225390, зарегистрированных для товаров, в том числе 33 класса МКТУ- водка, с датой приоритета от 23.03.2001, и принадлежащих ООО "Русский Престиж".

Пунктом 2.3 указанного лицензионного договора установлено, что Лицензиат (Общество) обязуется использовать товарные знаки Лицензиара (ООО "Русский Престиж") в том виде, в котором они были зарегистрированы, при этом не разрешается изменять товарные знаки.

Вместе с тем, дав правильную оценку представленным Заявителем доказательствам, ответчик установил, что при реализации на территории Российской Федерации водок "Русский Престиж Платинум" и "Русский Престиж Премиум" последний не использовал указанные товарные знаки в том виде, в котором они зарегистрированы и обладают правовой охраной в соответствии со свидетельствами о регистрации N 225389 и N 22539, поскольку размещал на указанной продукции этикетки, графическо-композиционное и цветовое оформление которых, в том числе графическо-композиционное оформление обозначения "Русский Престиж", отличается от изображения комбинированных товарных знаков по свидетельствам о регистрации N 225389 и N 22539, являющихся предметом заключенного между Обществом как Лицензиатом и ООО "Русский Престиж" как Лицензиаром лицензионного договора от 12.02.2007.

Установив данный факт, комиссией ФАС России, для подтверждения наличия в действиях Заявителя признаков недобросовестной конкуренции, письмом от 15.07.2009 запрошена письменная консультация Роспатента о степени сходства бутылки с этикеткой водки "Русский Престиж Платинум" и бутылки с этикеткой водки "Русский Престиж Премиум", реализуемых Заявителем, с объемным товарным знаком но свидетельству N 350507, а также этикеток указанных водок с комбинированными товарными знаками по свидетельствам N N 320325 и 334764, принадлежащими ЗАО "РУСТ ИНКОРИОРЭЙТЭД", и приложил к указанному письму образцы бутылок водки "Русский Престиж Платинум" и "Русский Престиж Премиум", реализуемой Обществом.

В ответ на данный запрос Роспатент подготовил справку от 24.07.2009 N II/3I-6283/23 о результатах сравнительного анализа из которой следовало, что бутылки водки "Русский Престиж Платинум" и "Русский Престиж Премиум", реализуемые Обществом, признаны сходными до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N N N 350507, 320325 и 334764, ввиду сходного выполнения объемных элементов (бутылок), сходного композиционного расположения как элементов объемного обозначения (этикеток на бутылках), так и элементов комбинированного обозначения (изобразительных и словесных), сходного графического выполнения словесных элементов, в том числе неохраняемых, а также сходного цветового сочетания обозначений.

Оценив данную справку в совокупности с представленным третьим лицом заключением патентного поверенного Перовой Т.Д. от 02.04.2009 N 02970, в котором сделаны аналогичные выводы, а также доказательствами, представленными ЗАО "РУСТ ИНКОРИОРЭЙТЭД" (договор поставки от 21.01.2002, заключенный между Заявителями с приложениями, договор о производстве продукции от 12.11.2004 N 11-12/-2004, заключенный между ЗАО "ЛИВИЗ" и ООО "Русский Стандарт Водка", образец бутылки водки "Русский СТАНДАРТ Ориджинал", с датой розлива 24.09.2003, образец бутылки водки "Русский СТАНДАРТ Ориджинал", датой розлива 11.03.2004, образец бутылки водки "Русский СТАНДАРТ Ориджинал", датой розлива 26.12.2005), комиссия ответчика обоснованно отклонила довод Заявителя о том, что им использовались обозначения, впоследствии зарегистрированные третьим лицом в качестве товарных знаков до даты их приоритета, соответственно до 05.12.2006, 21.10.2005 и 13.02.2007 и установила наличие в действиях заявителя всех признаков недобросовестной конкуренции, указанных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Оценив в соответствии с положениями ст.68, 71 АПК РФ доказательства, исследованные ответчиком при вынесении оспариваемого решения, с учетом положений норм права, регулирующих возникший спор, коллегия считает данное решение обоснованным, принятым с правильным применением норм права.

Учитывая изложенные обстоятельства, апелляционный суд считает, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для признания решения незаконным, а также основания для принятия новых доказательств, не исследованных административным органом, поскольку последним, по мнению коллегии, не допущено процедурных нарушений при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе исходя из следующего.

Вывод суда первой инстанции о нарушении ответчиком процессуальных норм, регламентирующих порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, связанном с неправомерным отклонением ходатайства ООО "Компания КапиталСити" об отложении рассмотрения дела в связи с болезнью представителя, что повлекло нарушение прав Заявителя по предоставлению всех документов, касающихся использования средств индивидуализации при производстве водки "Русский Престиж", не основан на материалах дела и нормах права.

Как видно из материалов дела, в том числе оспариваемого решения, при рассмотрении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства Комиссией ФАС России по ходатайству ООО "Компания КапиталСити" дважды объявлялся перерыв для представления всех необходимых документов, относящихся к рассмотрению дела.

Отказ Комиссии ФАС в удовлетворении ходатайства ООО "Компания КапиталСити" об отложении дела после повторного перерыва был мотивирован тем, что ответчик сознательно затягивает процесс рассмотрения дела. Данный вывод был сделан Комиссией ФАС с учетом следующих обстоятельств, отраженных в материалах дела:

-согласно уведомлениям о вручении почтовой корреспонденции Заявитель был уведомлен о факте возбуждения в отношении него дела N 1 14/315- 09 01.09.2009.

-заседание Комиссии ФАС России состоялось 18.09.2009, на котором представитель заявителя присутствовал и продолжено после перерыва- 25.09.2009.

За указанный период у последнего имелась реальная возможность представить Комиссии все имеющиеся у него доказательства, подтверждающие его права на использование дизайна этикетки и бутылки водки "Русский Престиж Платинум" и "Русский Престиж Премиум", которой он не воспользовался.

При этом, последним не заявлялось ходатайств об истребовании доказательств у третьих лиц, а предпринимались действия, направленные на отложение или приостановление рассмотрения дела в ФАС России. (ходатайство о привлечении ООО "Русский Престиж", о приостановлении рассмотрения Комиссией ФАС России дела до вынесения Арбитражным судом Московской области решения по делу N А41- 24315/09, об отложении дела в связи с болезнью представителя.)

Кроме того, болезнь представителя на дату рассмотрения дела (25.09.2009), не препятствовала представлению Обществом имеющихся у него документов, в том числе, авторских и лицензионных договоров, представленных в суд.

Также следует отметить, что дополнительные доказательства, представленные в суд (свидетельства РАО N 15750 и N 15751, письмо Генеральной прокуратуры РФ, социологический опрос Института социологии РАН), не могли быть представлены комиссии, поскольку появились уже после рассмотрения дела, в октябре - ноября 2009 г.

При этом, согласно ст.47 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС вправе, но не обязана отложить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, в частности, по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с невозможностью явки этого лица или его представителя.

Таким образом, с учетом указанных выше обстоятельств дела и норм права, нельзя признать обоснованным вывод суда первой инстанции и довод Заявителя о том, что отказав в отложении рассмотрения дела, ответчик ущемил его права на представление доказательств, связанных с существом спора, а также правомерность оценки новых доказательств судом, не исследованных ответчиком.

Коллегия также не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что справка заведующего отделом правового обеспечения ФГУ ФИПС Сорокина Е.В., не является надлежащим доказательством, поскольку такая справка- это собственное мнение лица, его подписавшего.

Данный вывод суда не соответствует обстоятельствам дела, поскольку Справка от 24.07.2009 г. N И/31-6283/23 была предоставлена должностным лицом Роспатента в ответ на направленный в порядке межведомственного взаимодействия запрос ФАС России, сделанный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Отсутствие у Справки Роспатента статуса экспертного заключения также не является основанием для оценки этого доказательства как ненадлежащего.

Позиция Роспатента, изложенная в Справке, по сути, явилась лишь квалифицированным подтверждением позиции Комиссии ФАС России, которая на основе визуального сопоставления образцов продукции также пришла к заключению о наличии сходства до степени смешения используемых изображений с товарными знаками третьего лица.

Следует также отметить, что указанный вывод суда первой инстанции противоречит сложившейся арбитражной практике. (постановление ФАС Московского округа от 22.04.2009 N КА-А40/2177-09; постановление 9 ААС от 05.12.2008 N 09АП-15046/2008-АК).

Коллегия считает обоснованными доводы жалобы и о неверной оценке данной судом первой инстанции доказательств, представленных заявителем в суд.

Вывод суда о том, что дизайн этикетки и бутылки водки "Русский Престиж Платинум" и "Русский Престиж Премиум" являются объектами авторского права, права на которые возникли ранее даты приоритета товарных знаков третьего лица, сделан на основе доказательств, не отвечающих положениям ст.67,68 АПК РФ.

Так, данный вывод сделан на основании свидетельств Российского авторского общества "15750 и N 15751 и Авторского договора от 15.12.2002г.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в том числе, указанных свидетельств, они выданы лишь в октябре 2009 года, то есть после рассмотрения спора в ФАС России.

Авторский договор датирован 15.12.2002г., при этом приложение к нему, датировано 05.12.2002.

Фотографическое изображение находящееся в приложении N 1 к Лицензионному договору от 1.02.2006г., представляет собой фотографию реального объекта- бутылки "Русский престиж", вместе с тем, в 2002 году ни автор эскиза бутылки ни Заявитель не занимались реализацией водки.

Письмо Генеральной прокуратуры, на которое указывает Заявитель как на доказательство, не является таковым, поскольку в нем дается оценка иным правоотношениям, связанным с привлечением к административной ответственности.

Социологический опрос и заключение РГИИС также не могут быть признаны надлежащими доказательствами, подтверждающими позицию Заявителя, поскольку противоречат иным материалам дела и, как следует из решения суда первой инстанции, они не исследовались судом и им не дана соответствующая оценка, как доказательствам, подтверждающим позицию Заявителя.

Что касается оценки наличия или отсутствия сходства до степени смешения сопоставляемых обозначений, данной непосредственно судом первой инстанции, коллегия считает, что она дана при неверном применении Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003, зарегистрированных в Министерстве юстиции РФ 25.03.2003, рег. N 4322 (далее - Правила), исходя из следующего.

В соответствии с положением п.14.4.2. Правил, составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно методике анализа изобразительных и объемных обозначений, изложенной в п.п.5.2.1, 5.2.2. Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (утверждены приказом Роспатента от 27 марта 1997 г. N 26), при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при сравнении обозначений. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые, как правило, сравнивают товарный знак с образом, хранящимся в их памяти. Поэтому, если первым впечатлением от сравнения двух обозначений является впечатление сходства, а последующий анализ выявляет отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений следует руководствоваться первым зрительным впечатлением.

В противоречие п.14.4.2. Правил, оценка судом сходства сопоставляемых обозначений основана на выявлении между ними различий в мелких деталях, которые при обзорном ознакомлении потребителей с ассортиментом алкогольной продукции, представленном на прилавках магазина, остаются не замеченными.

Судом необоснованно была поддержана позиция Заявителя, который в обоснование отсутствия сходства до степени смешения между своей продукцией и продукцией "Русский Стандарт Водка" ссылается на п.6.3. Методических рекомендаций, где, в частности, отмечено, что в комбинированном обозначении, состоящем из изобразительного и словесного элементов, основным элементом является словесный элемент, так как он легче запоминается, чем изобразительный, и именно на нем акцентируется внимание потребителя при восприятии обозначения.

Вместе с тем, в том же п.6.3. Методических рекомендаций разъясняется, что вследствие комбинирования словесного и изобразительного элементов, сходство элементов (только словесных или только изобразительных) может быть ослаблено. Поэтому при оценке сходства комбинированных обозначений следует руководствоваться также ассоциациями в целом, вызываемыми этими обозначениями.

Таким образом, оценка сопоставляемых объектов на предмет наличия сходства до степени смешения, основанная на разделении анализа на сопоставление по отдельности словесных и изобразительных элементов, является ошибочной.

Общее зрительное впечатление сходства до степени смешения бутылок с этикетками, используемых Заявителем для водок "Русский Престиж Платинум" и "Русский Престиж Премиум" с бутылками и этикетками водок, производимых ООО "Русский Стандарт Водка", формируется посредством:

-явного сходства внешней формы (внешнего контура) анализируемых объемных обозначений;

-явного сходства композиционного и цветового решения нанесенных на них этикеток, а также сходства шрифтового написания словесных элементов.

Так, сравнение объемных элементов бутылок на основании признаков, регламентированных п.14.4.2.3. Правил, показывает, что они сходны по основному признаку, запоминающемуся потребителем в первую очередь при зрительном восприятии объекта, а именно по внешней форме.

Поскольку горловина, плечи и тулово являются необходимыми частями бутылки, наличие которых обусловлено исключительно функциональным назначением бутылки, основное внимание потребителя направлено на особенности выполнения этих частей, то есть формируемый ими внешний контур бутылки, с которого и начинается ее осмотр.

Особенность выполнения бутылки по товарному знаку N 350507 заключается в выполнении нижней части корпуса конусообразной, расширяющейся к основанию. Если выполнение корпуса бутылки цилиндрическим является традиционным, то расширяющаяся к основанию нижняя часть придает корпусу бутылки оригинальность.

Бутылки, используемые ООО "Компания "КапиталСити", также имеют цилиндрическую верхнюю и среднюю часть и конусообразную, расширяющуюся к основанию нижнюю часть.

Указанные части сравниваемых бутылок в обоих случаях отделены одна от другой кольцевыми выступами, образующими декоративные пояски. При этом высота указанных частей корпуса бутылок увеличивается от верхней к нижней части.

У основания сравниваемых бутылок также находятся кольцевые выступы, образующие декоративные пояски.

Бутылка по товарному знаку N 350507 имеет особенность, связанную с выполнением декоративного пояска с арочным выступом, однако это не опровергает довода о сходстве вышеуказанных элементов бутылок, так как выступ обусловлен формой этикетки и не играет существенной роли в формировании внешнего контура бутылки.

Сходство вышеуказанных элементов бутылок (деление корпуса на три неравные части, разделение кольцевыми выступами, конусообразная нижняя часть), а также композиционных элементов: горловина, удлиненный корпус (тулово), с плечиками и основанием, крышкой, горловиной цилиндрической формы, заканчивающейся горообразным венчиком, предназначенным для укупоривания пробкой и плавно переходящей в покатые закругленные плечики, а также плавно переходящие в верхнюю цилиндрическую часть корпуса бутылки, обуславливает сходство до степени смешения сравниваемых бутылок по внешней форме, наличию симметрии, смысловому значению, виду и характеру обозначений.

Сходство усиливается использованием аналогичной цветовой гаммы этикеток (серый (серебристый), белый, черный цвета), отличающейся только использованием темно-красного пояска на этикетке бутылки в товарном знаке N 350507.

Судом первой инстанции не принято во внимание то обстоятельство, что Заявитель располагает словосочетание "Русский Престиж" на своей продукции, полностью имитируя композиционное и шрифтовое расположение словосочетания "Русский Стандарт" в составе охраняемых товарных знаков N N 350507, 334764, 320325.

Так, по аналогии с продукцией "Русский Стандарт", слово "Русский" на бутылках с этикетками, используемых Заявителем, расположено вверху, второе слово расположено под ним и выполнено с заглавной буквы, в черном цвете. Над словесными элементами помещен изобразительный элемент, а под словесными элементами- слово "водка".

Заявитель указывал суду на отличие изобразительных элементов. На этикетке "Руст Инк" это изобразительный элемент в виде голов орла и медведя; а на этикетке Заявителя вместо этого используется стилизованное изображение ордена, чугунные пушки и флаги.

Вместе с тем, данные изобразительные элементы в силу занимаемого ими минимального пространственного положения, имеют весьма незначительную индивидуализирующую роль и не влияют на общее восприятие внешней формы сопоставляемых бутылок.

При использовании сравниваемых бутылок в торговом обороте, а именно как емкости для водки, это сходство еще более усиливается, так как товар относится к продуктам питания краткосрочного пользования, не относящегося к дорогостоящим, степень внимания потребителей при покупке которого значительно снижается, а опасность смешения, соответственно, увеличивается (п.3.1.5., п.3.1.6. Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг).

Таким образом, рассмотрев все доводы апелляционных жалоб и непосредственно исследовав представленные сторонами доказательства, коллегия пришла к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных по настоящему делу требований, что указывает на необходимость отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая установленные обстоятельства, коллегия также приходит к выводу, что в данном случае права Заявителя оспоренными им актами ответчика не нарушаются.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционным жалобам подлежат распределению в соответствии со ст.110 АПК РФ и отнесению на Заявителя.

При этом, из материалов дела следует, что заявителем по иску уплачена госпошлина в размере 4 000 руб. (т.1 л.д.13, 75).

В соответствии с АПК РФ и НК РФ по данному спору подлежала уплате государственная пошлина в размере 2 000 руб.

За рассмотрение апелляционных жалоб третьим лицом - ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЭЙТЭД" уплачена госпошлина в размере 2 000 руб. (т.3 л.д.90), при том, что данная пошлина должна была быть уплачена в размере 1 000 руб.

Учитывая, что ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины, указанная пошлина подлежит взысканию с заявителя.

Таким образом, суд считает, что ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЭЙТЭД" подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина в размере 1 000 руб.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционных жалоб ответчика и указанного третьего лица относится на заявителя, однако, учитывая указанную выше переплату, дополнительно с последнего не взыскивается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269- 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.03.2010 по делу N А40-156326/09-154-1045 отменить.

В удовлетворении заявления ООО "Компания КапиталСити" о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 25.09.2009 по делу N 1 14/315-09 о нарушении антимонопольного законодательства, отказать.

Возвратить ЗАО "РУСТ ИНКОРПОРЭЙТЭД" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 14308 от 15.04.2010 государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (одна тысяча) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

И.Б. Цымбаренко И.В. Бекетова