Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2010 г. N 09АП-19740/2010

г. Москва

Дело N А40-171146/09-13-1438

N 09АП-19740/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 26.08.2010.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.09.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Л.Г. Яковлевой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарями А.Н. Красиковой, Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 7 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2010

по делу N А40-171146/09-13-1438, принятое судьей Высокинской О.А.

по заявлению ЗАО "Калужская управляющая компания"

к ИФНС России N 7 по г. Москве

о признании незаконным решения в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Пузанкова А.В. по доверенности 23. 08.2010

от заинтересованного лица - Ерофеевой Т.М. по доверенности N 05-35/12390 от 18.03.2010,

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Калужская управляющая компания" (далее - налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 7 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании незаконными решений от 05.05.2009 N20-13/1801948 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", N 20-12/1801948-чо "Об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в части отказа в предоставлении налоговых вычетов по НДС за 2 квартал 2008 г. в сумме 6.014.287руб.

Решением суда от 17.06.2010 требования общества удовлетворены.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против удовлетворения доводов апелляционной жалобы налогового органа, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании налоговый орган доводы апелляционной жалобы поддержал, просил суд ее удовлетворить.

Заявитель возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагая решение суда соответствующим материалам дела и закону.

Законность и обоснованность решения суда проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, изучив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу налогового органа подлежащей частичному удовлетворению, решение суда в связи с этим - отмене в части.

Как установлено материалами дела, в налоговый орган заявителем представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 2 квартал 2008 г., согласно которой выручка от реализации составила 6 899 416 руб., исчисленный по ставке 18 процентов НДС - 1 192 564 руб., заявленные налоговые вычеты - 10 733 365 руб., из которых: сумма налога, предъявленная налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении капитального строительства (строка 230) - 10 075 753 руб. Сумма НДС, подлежащая возмещению из бюджета, составила 9 540 801 руб.

В решении инспекции отражено, что по требованию от 22.07.2008 N 20-06/30860 налогоплательщиком в инспекцию представлены все истребованные документы: договоры по финансово-хозяйственной деятельности, счета-фактуры, и товарные накладные, книга покупок и книга продаж, акты приемки-передачи, акты выполненных работ, платежные документы и др. (стр. 1 решения инспекции, т. 1, л.д. 9).

По результатам проведения камеральной налоговой проверки и представленных документов инспекцией вынесено решение от 05.05.2009 N 20-13/1801948 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым обществу предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 7 7440 862 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (т. 1, л.д. 9-16), а также N 20-12/1801948-чо "Об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", которым признано необоснованным применение обществом налоговых вычетов по НДС в сумме 7 440 862 руб. и отказано в возмещении НДС в данной сумме (т. 1, л.д. 17).

Апелляционная жалоба налогоплательщика УФНС России по г. Москве оставлена без удовлетворения (т. 1, л.д. 18-27).

Из материалов дела следует, что налогоплательщиком заключен агентский договор от 20.09.2005 N 04АД/05 с ООО "Компания Политстрой", в соответствии с которым последнее (агент) обязалось за вознаграждение от своего имени и за счет денежных средств принципала (общества) осуществить комплекс работ по реализации инвестиционного проекта, а именно - строительство, сдачу и ввод в эксплуатацию объекта нежилого фонда г. Москвы - Ленинградского рынка с целью создания межрегионального торгового центра.

Во исполнение заключенного агентского договора ООО "Компания Политстрой" привлекло ЗАО "ПСО "СФСК" - генерального подрядчика, которое в свою очередь привлекло в качестве субподрядчика ООО "Строй Арсенал". Кроме того, к выполнению работ ООО "Компания Политстрой" привлечены ООО "СтройИнжКом", ООО "ПСПК", ООО "Компания "Спецстрой", ООО "ПСК "Спецстрой" и иные субподрядные организации.

Налоговый орган подтверждает факт действительных взаимоотношений заявителя с ООО "Компания Политстрой", те обстоятельства, что полученное от общества агентское вознаграждение ООО "Компания Политстрой" отражено в книге продаж и налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2008 г. в полном объеме, факт исчисления и уплаты НДС. То есть претензий по документальному оформлению хозяйственных операций заявителя с агентом, к их достоверности налоговый орган не предъявляет.

Инспекция также подтверждает факт полного отражения субподрядчиком ООО "СтройАрсенал" в книге продаж и налоговой декларации за 2 квартал 2008 г. полученной от реализации в адрес ООО "Компания Политстрой" работ выручки в полном объеме и не предъявляет претензий к оформлению документов.

Инспекция предъявляет претензии к субподрядчикам ООО "Строй Арсенал" и ООО "СтройИнжКом". В обоснование приводит доводы о том, что ООО "Строй Арсенал" не представила документы по требованию для проведения встречной проверки, не находится по месту регистрации, не представило отчетность за 2 квартал 2008 г., операции по счетам организации приостановлены; по данным КСНП налоговая декларация за 2007 г. сдана с нулевыми показателями, из чего делает вывод об отсутствии у организации персонала; числящийся по данным ЕГРЮЛ и базы данных КСНП руководителем организации Тышков А.С. одновременно является учредителем, руководителем, главным бухгалтером многочисленных организаций; Тышков не мог подписывать документы от имени данной организации, поскольку является наркоманом и ведет бродячий образ жизни.

Налоговый орган также указывает на то, что по условиям заключенного между ООО "Компания Политстрой" (заказчик) и ЗАО "ПСО "СФСК (генподрядчик) договора генподрядчик несет ответственность перед заказчиком за действия субподрядчиков, субподрядчик выбирается генподрядчиком с письменного согласия заказчика, то есть выбранный ЗАО "ПСО "СФСК субподрядчик ООО "СтройАрсенал" был согласован с ООО "Компания Политстрой". Кроме того, указывает инспекция, согласно заключенному агентскому договору агент вправе предоставить принципалу полную и достоверную информацию, касающуюся реализации проекта, совершать иные действия, необходимые для получения принципалом объективной картины строительства объекта.

На основании приведенных доводов инспекция делает вывод о том, что заявитель не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, хотя имел возможность контролировать все действия агента; общество не обосновало выбора ООО "СтройАрсенал" в качестве субподрядчика.

Инспекция также приводит доводы о том, что ООО "СтройИнжКом" не представило и не отразило в книге продаж за соответствующий период счет-фактуру от 09.04.2008 N 31 на сумму НДС 598 699 руб., выставленную в адрес ООО "Компания Политстрой", из чего делает вывод, что данный счет-фактура фактически не был выставлен, факт выполнения работ в адрес ООО "Компания Политстрой" не подтвержден. Таким образом, заявитель также не проявил должных осмотрительности и осторожности при выборе в качестве контрагента ООО "СтройИнжКом".

Изложенные доводы инспекции были предметом исследования судом первой инстанции и правомерны им отклонены.

Суд правильно принял доводы заявителя о том, что общество не имело и не имеет прямых контактов с названными субподрядчиками. Доводов о взаимозависимости заявителя и этих субподрядчиков, их аффилированности инспекция не приводит.

Из положений агентского договора и договора, заключенного между ООО "Компания Политстрой" (заказчик) и ЗАО "ПСО "СФСК (генподрядчик), на которые ссылается налоговый орган, не следует ответственность заявителя за выбор субподрядчиков. Как установлено, договорные отношения у общества были с ООО "Компания Политстрой", вопрос проявления обществом осмотрительности и осторожности при выборе данного контрагента судом первой инстанции исследовался. Суд выяснил, что до заключения договора общество получило учредительные документы ООО "Компания Политстрой", ознакомилось с бухгалтерской отчетность данной организации за предыдущие годы. Как указывалось, инспекция не имеет налоговых претензий к данному контрагенту общества. Факт выполнения работ подтвержден представленными налогоплательщиком документами.

Действующее налоговое законодательство не ставит правомерность применения налоговых вычетов в зависимость от действий или бездействия третьих лиц, что соответствует выводам Конституционного суда Российской Федерации, изложенным в Определении от 16.10.2003N 329-О: истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов.

Согласно разъяснениям, данным в п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом".

Указанные обстоятельства материалами дела не установлены.

Заявитель представил все документы и выполнил предусмотренные ст. ст. 171, 172 НК РФ условия для применения налоговых вычетов.

Как следует из обстоятельств дела, в состав налоговых вычетов по НДС общество включило НДС в сумме 1 180 603 руб., образовавшейся по результатам взаимодействия с организациями, осуществлявшими постройку и реконструкцию объектов инженерного и коммунального назначения.

Инспекция оспаривает выводы суда о правомерности этих действий налогоплательщика, указывая при этом на следующие обстоятельства.

Между Правительством Москвы и заявителем 17.12.2007 заключено дополнительное соглашение N 1 к инвестиционному контракту от 20.01.2005 N 12-000203-5101-0027-00001-05 (т. 1ёл.д. 74), согласно п. 1.5 которого все построенные и реконструированные в рамках инвестиционного контракта объекты инженерного и коммунального назначения по результатам реализации проекта оформляются в государственную собственность города Москвы в лице Департамента имущества города Москвы, то есть передаются в государственную собственность на безвозмездной основе.

НДС по указанным затратам общества не может быть принят к вычету, так как произведенные затраты направлены на осуществление операций, не признаваемых объектами налогообложения, в связи с чем в соответствии с п. 2 ст. 146, п.п. 2 п. 3 ст. 170, п. 4 п. 2 ст. 170 НК РФ названная сумма НДС подлежит включению в стоимость объекта строительства.

Доводы налоговой службы о том, что передача на безвозмездной основе электрических сетей, подстанций, газовых сетей водозаборных сооружений и других подобных объектов органам государственной власти и органам местного самоуправления НДС не облагается, явились для инспекции основанием полагать, что затраты, связанные со стройкой и реконструкции подобных объектов налогоплательщиком к вычету по НДС не принимаются.

Установив в ходе судебного разбирательства, что до настоящего времени объекты инженерных и коммунальных сетей, выполненных заявителем в рамках реконструкции Ленинградского рынка в соответствии с условиями инвестиционного контракта не переданы в собственность города Москвы, суд первой инстанции правомерно отклонил приведенные доводы инспекции.

В соответствии с п.п. 9, 9.5. постановления Правительства Москвы от 22.08.2000 N 660 "О порядке приемки объектов инженерного и коммунального назначения в собственность города Москвы" (т. 1, л.д. 104-110) основанием для передачи объектов инженерного и коммунального назначения в собственность города Москвы является распорядительный документ Правительства Москвы о приемке собственность, который подготавливает Департамент имущества города Москвы. В соответствии с п.5.2 данного постановления после передачи технической документации передающая сторона оформляет в 4-х экземплярах акт приемки-передачи основных средств и авизо в государственную собственность города Москвы с баланса передающей организации на баланс Департамента имущества города Москвы. Одновременно передающей стороной оформляется 4 экземпляра акта приемки-передачи основных средств с баланса ДИГМ на баланс специализированной организации на праве хозяйственного ведения". Нормативным актом Правительства Москвы установлена процедура передачи объектов инженерной инфраструктуры от инвесторов в Государственную собственность города Москвы. Департамент имущества города Москвы должен подготовить распоряжение Правительства Москвы о приемки объектов в государственную собственность, после чего объект передается по акту приемки-передачи и только после перечисленной процедуры возникает право собственности Москвы.

Ни один из перечисленных документов в отношении объектов, реконструированных обществом, не принят. Таким образом, все объекты инженерной инфраструктуры находятся на балансе заявителя.

Правительство Москвы в своем письме от 02.06.2010 N 4-30-9138/0 подтвердило, что по состоянию на 01.06.2010 объекты инженерного и коммунального назначения, реконструированные в соответствии с условиями инвестиционного контракта на реализацию инвестиционного проекта на территории Северного административного округа города Москвы по реконструкции объекта нежилого фонда N 12-000203-5101-0027-00001-05 от 20.01.2005 не переданы на баланса города Москвы (т. 1, л.д. 121).

При таких обстоятельствах обоснованны выводы суда первой инстанции о том, что доводы налоговой инспекции о неправомерности заявления обществом права на вычет по НДС при выполнении работ по реконструкции объектов инженерных и коммунальных сетей не основаны на законе и не подтверждаются материалами дела и доказательствами.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении спора заявитель признал правомерность уменьшения налоговым органом налоговых вычетов в сумме 3 526 514 руб. С учетом данного обстоятельства суд первой инстанции признал право налогоплательщика на налоговый вычет в сумме 6 014 287 руб. (9 540 801-3 526 514).

В апелляционной жалобе суде налоговый орган привел довод, поддержанный в заседании суда апелляционной инстанции, о том, что при признании за налогоплательщиком права на налоговый вычет в названной сумме суд не учел, что решением инспекции N 20-13/1801948 признан к возмещению из бюджета НДС в сумме 2 099 939 руб. (стр. 7 решения инспекции, т. 1, л.д. 15).

Как следует из названного решения инспекции, сумма 7 440 862 руб. в п. 2 его резолютивной части указана с учетом признания права общества на возмещение в сумме 2 099 939 руб. суд факт частичного возмещения НДС во внимание не принял.

Решение инспекции от 05.05.2009 N 20-12/1801948-чв подтверждает возмещение налогоплательщику по результатам проверки налоговой декларации за 2 квартал 2008 г. НДС в сумме 2 099 939 руб. Инспекция приводит в апелляционной жалобе расчет суммы НДС, которая, по ее мнению, подлежала признанию неправомерной судом: 9 540 801 руб. (сумма НДС к возмещению по декларации) - 2 099 939 руб. (сумма НДС, возмещенная обществу инспекцией) - 3 526 514 руб. (сумма отказа в вычетах, с которой согласился налогоплательщик)) = 3 914 348 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с расчетом инспекции.

Таким образом, суд первой инстанции неправомерно признал оспариваемые решения инспекции незаконными в части отказа в предоставлении налоговых вычетов в сумме 2 099 939 руб. (6 014 287 - 3 914 348).

Соответственно в этой части решение суда подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2010 по делу N А40-171146/09-13-1438 изменить.

Отменить решение суда в части признания незаконным решения ИФНС России N 7 по г. Москве от 05.05.2009 N 20-13/1801948 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и N 20-12/12801948 "Об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в части отказа в предоставлении налоговых вычетов по НДС за 2 квартал 2008 г. в части суммы 2 099 939 руб.

Признать незаконным решение ИФНС России N 7 по г. Москве от 05.05.2009 N 20-13/1801948 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и N 20-12/12801948 "Об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в части отказа в предоставлении налоговых вычетов по НДС за 2 квартал 2008 г. в сумме 3 914 348 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судья

Т.Т. Маркова Л.Г. Яковлева