Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2009 г. N 09АП-22093/2009

г. Москва

Дело N А40-62570/09-79-341

N 09АП-22093/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2009 года.

Мотивированное постановление изготовлено 20 ноября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.В.,

судей: Левченко Н.И., Трубицына А.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Благовещенской Н.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Эквант"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2009г.

по делу N А40-62570/09-79-341, принятое председательствующим судьей Дранко Л.А., арбитражными заседателями Горшковым Г.С. и Бурмистровым Д.Б.

по иску ООО "Эквант"

к ОАО "Мосмонтажспецстрой"

о взыскании 2 950 819 руб. 65 коп

при участии в судебном заседании:

от истца: Селиванов И.Н. по доверенности N М-040-2008-Е от 25.03.2008 г.;

от ответчика: не явился, извещен надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эквант" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Мосмонтажспецстрой" о взыскании 2 950 819 руб. 65 коп, в том числе 2 551 273 руб. основного долга по оплате услуг по договору об оказании услуг от 30.05.2007 г. N 13921 за период с октября 2008 г. по март 2009 г. включительно, 213 761 руб. 31 коп пени за просрочку их оплаты на основании п.5.3 договора (с учетом уточнений исковых требований, принятых судом первой инстанции).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2009 г. иск частично удовлетворен в размере 1 698 730 руб. 83 коп долга и 163 348 руб. 88 коп пени. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Эквант" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда г. Москвы отменить, иск удовлетворить полностью по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, заявил письменное ходатайство об отложении судебного заседания, которое отклонено протокольным определением как необоснованное, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, выслушав представителя истца, проверив все доводы апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено в судебном заседании и следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор об оказании услуг от 30.05.2007 г. N 13921, в соответствии с условиями которого ответчик (клиент) обязался оплачивать услуги истца на основании выставляемых им счетов не позднее последнего дня календарного месяца, в котором отправлен счет, а за просрочку оплаты счетов ответчик несет ответственность в размере 0,1 % от просроченной суммы за каждый день просрочки платежа до дня оплаты.

Факт оказания истцом ответчику услуг в октябре, ноябре, декабре 2008 г., в январе 2009 г. подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком, в счет погашения задолженности им было перечислено истцу 100 000 руб.

Учитывая, что оставшаяся сумма задолженности в размере 1 698 730 руб. 83 коп не была погашена ответчиком, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил данную сумму, а также отклонил исковые требования в отношении услуг в феврале и марте 2009 г., т.к. факт оказания услуг в данный период не доказан истцом.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что по договору оплате подлежит абонентская плата, не принимается, т.к. письмом истца от 19.02.2009 г. (л.д.112) уведомил ответчика о приостановлении оказания услуг.

Договором от 30.05.2007 г. N 13921 не предусмотрено взимание абонентской платы за период приостановления оказания услуг клиенту. Пунктами 5.2 и 5.4 договора предусмотрены иные последствия приостановления оказания услуг в зависимости от причин такого приостановления.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении рассчитанной суммы пени на сумму НДС, содержащуюся в выставленных и неоплаченных ответчиком счетах за услуги связи, является обоснованным.

Подлежащая уплате сумма неустойки рассчитывается, исходя из суммы задолженности с учетом НДС, поскольку из буквального толкования условия пункта 5.3 договора следует, что ответчик обязался выплатить истцу неустойку в размере 0,1% от суммы, подлежащей оплате по счету.

При этом публично-правовые отношения по уплате НДС в бюджет складываются между налогоплательщиком, то есть лицом, реализующим товары (работы, услуги), и государством. Покупатель товаров (работ, услуг) в этих отношениях не участвует.

Предъявление продавцом к оплате покупателю дополнительно к цене реализуемого товара (работ, услуг) суммы налога вытекает из положений пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, являющихся обязательным для сторон договора в силу пункта 1 статьи 422 Кодекса.

Следовательно, предъявляемая ответчику к оплате сумма НДС является для ответчика частью цены, подлежащей уплате в пользу истца по договору. В отношения с государством в качестве субъекта публично-правовых налоговых отношений ответчик не вступает.

Поскольку, задерживая оплату оказанных услуг ответчик фактически неосновательно пользуется не суммой, подлежащей перечислению в бюджет в виде налога, а денежными средствами истца, то основания для отказа в начислении неустойки на ту часть просроченной ответчиком суммы, которая приходится на сумму НДС, у суда отсутствуют.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению, а иск в части взыскания пени удовлетворению частично в размере 193 514 руб. 39 коп. При этом пеня на счета за февраль и март 2009 г. начислению не подлежит, т.к. доказательств обоснованности выставления данных счетов истцом не представлено.

При таких обстоятельствах Девятый арбитражный апелляционный суд считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению частично в размере 193 514 руб. 39 коп пени.

Руководствуясь ст. ст. 110,176, 266-268, п.2 ст. 269, 270, ст.271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2009г. по делу N А40-62570/09-79-341 изменить в части взыскания пени.

Взыскать с открытого акционерного общества "Мосмонтажспецстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Эквант" пени в размере 193 514 руб. 39 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.В. Попов

Судьи

А.И.Трубицын Н.И.Левченко