Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2010 г. N 10АП-4473/2009

г. Москва

Дело N А41-12812/09

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2010 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чалбышевой И.В.,

судей Александрова Д.Д., Бархатова В.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: Мартиросян К.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Лоскутов Е.В.,- доверенность N 95 от 06.05.2010., Третьякова Е.С. - доверенность N 22 от 26.04.2010., Ашиткова Е.В. - доверенность б/н от 28.08.2007., Парамонова Е.С. - доверенность N 2 от 11.01.2010. ,

от 1 ответчика (ИФНС): Клинова А.В. - доверенность N 04/02 от 11.01.2010., Пронин В.В. - доверенность N 04/16 от 11.01.2010., Фомина Л.В. - доверенность N 04/181 от 17.03.2010. Ушакова О.В. - доверенность N 04/2294 от 23.12.2009. ,

от 2 ответчика (УФНС): Ушакова О.В. - доверенность N 06-15/0058 от 23.03.2010, Авдеева Н.А. - доверенность N 06-15/0003 от 20.01.2010.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

на решение Арбитражного суда Московской области от 04 августа 2009 года

по делу N А41-12812/09, принятое судьей Красниковой В.А.,

по заявлению ОАО "Дмитровский молочный завод"

к ИФНС России по г. Дмитрову Московской области, Управлению Федеральной налоговой службы по Московской области

о признании недействительными ненормативных актов налоговых органов,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дмитровский молочный завод" (далее- налогоплательщик, общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительными: решения N 11/1-10 от 09 февраля 2009 года (в части), требования N 3641 от 14.05.2009. (в части), вынесенных Инспекцией ФНС России по городу Дмитрову МО (далее- налоговый орган, инспекция, первый ответчик) и решения N 16-16/01530 от 06 апреля 2009 года, принятого Управлением ФНС России по Московской области (далее - налоговый орган, Управление, второй ответчик).

Решением от 04 августа 2009 года заявленные требования удовлетворены в части оспаривания решения и требования первого ответчика; в части признания недействительным решения второго ответчика требование общества отклонено. При этом судом первой инстанции в судебном акте отражено, что заявление о признании недействительным решения N 16-16/01530 от 06.04.2009. подлежит отклонению в связи с тем, что УФНС России по Московской области не является стороной по делу.

В части оспаривания ненормативных актов Инспекции ФНС России по городу Дмитрову судом первой инстанции указано на то, что налоговым органом не доказана недобросовестность налогоплательщика; выписки банка с расчетных счетов поставщиков подтверждают получение поставщиками-контрагентами оплаты за молочную продукцию и оплату ими также молочной продукции, претензии к учредительным, налоговым и бухгалтерским документам предприятий-контрагентов не могут распространяться на результат деятельности налогоплательщика; спорные контрагенты (ООО "Бизнес-Стиль", ООО "Лабиком", ООО "Импульс") на момент вынесения судом судебного акта являются действующими юридическими лицами; свидетельские показания Чугуновой И.А. Степанова А.А. суд первой инстанции расценил "скептически".

Инспекция ФНС России по городу Дмитрову МО, не согласившись с судебным актом, обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просила решение отменить в полном объеме, в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказать. При этом инспекция указала на то, что в части НДС в размере 6 872 175 рублей и 30 495 рублей решение N 11/1-10 от 09.02.2009. налогоплательщиком в установленном частью 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации порядке не оспорено в вышестоящий налоговый орган; в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и санкций по основаниям оценки взаимоотношений налогоплательщика и трех спорных контрагентов инспекция ссылается на отсутствие реальной поставки молочной продукции - что исключает уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в части расходов и исключает основания для возмещения НДС в заявленных обществом размерах.

Определением от 03.09.2009. судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы инспекции назначено на 30.09.2009.; налогоплательщику предложено представить мотивированный отзыв по жалобе с представлением документальных доказательств в обоснование; предложено обеспечить явку в судебное заседание работников отдела снабжения общества для представления пояснений по фактическим обстоятельствам заключения спорных договоров; документы складского учета по поступлению продукции, в том числе - спорной в спорном периоде; доказательства списания и использования сырья и продукции в технологическом процессе; общий список поставщиков с указанием объема поставок, доказательства выхода готовой продукции по объемам в спорном периоде; обеспечить явку бухгалтера. Налоговому органу предложено представить материалы проверки в полном объеме; обеспечить явку проверяющих должностных лиц; сведения о проведении (не проведении) почерковедческой экспертизы; банковский карточки, заверенные соответствующими банками, регистрационные дела обществ "Бизнес Стиль", "Импульс", "Лабиком".

В заседании апелляционного суда, 30.09.2009., представители инспекции настаивали на удовлетворении жалобы. Кроме этого, инспекцией непосредственно в заседании заявлено ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы.

Представители налогоплательщика просили отклонить жалобу инспекции; в материалы дела приобщен отзыв по жалобе на 29 листах, поступивший в апелляционный суд через канцелярию Десятого арбитражного апелляционного суда по состоянию на 28.09.2009., с доказательствами направления стороне по делу (квитанция почты от 26.09.2009.- т.д. 25, л.д. 62). Кроме этого, налогоплательщиком, во исполнение определения апелляционного суда, представлены в надлежаще заверенных копиях договоры с поставщиками товаров, работ, услуг в проверенном инспекцией периоде, на 756 листах.

С учетом необходимости производства запросов, получения дополнительных сведений в обоснование ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы, соблюдения прав ответчика как стороны по делу знакомиться с документами и сведениями, представленными заявителем в материалы настоящего дела, судебное заседание отложено на 21.10.2009.

Непосредственно в заседании, 21 октября 2009 года, к материалам дела по ходатайствам сторон приобщены следующие документы: ходатайство N 04/2080 от 21.10.2009 с приложением запроса N 04/1998 от 06.10.2009, ответа N 37/22-5518 от 02.10.2009, приказа N 03-05-203 от 14.10.2009; возражения N 527 от 20.10.2009 с приложением ответа N 7/3-422-04 от 15.05.2009, запроса N 11-19/02694 от 17.09.2009, решения N 343/5 от 11.01.2009; заявление N 04/2081 от 21.10.2009 с приложением подлинного заявления Чугуновой И.А. в Десятый арбитражный апелляционный суд, копии заявления Чугуновой И.А. на получение паспорта, копии заявления Степанова А.А. на получение паспорта, копии платежного поручения N 18333 от 16.10.2009 на перечисление денежных средств на депозит суда за проведение почерковедческой экспертизы; дополнительные письменные пояснения N 04/2079 от 20.10.2009; списки поступлений от поставщиков за периоды с 01.08.2005 по 31.12.2005, 2006 г., первое полугодие 2007 г.; ответ N 1373/1-20 от 24.09.2009 и приказ N 04-02/2905 от 27.12.2004.

Кроме того, апелляционному суду по запросу представлены следующие подлинные документы: от УФМС по Московской области в Шатурском районе - оригинал формы N 1П на Чугунову Инну Анатольевну, 17.08.1976 г.р., уроженку Шатурского района Московской области; от ЗАО "Первый Республиканский Банк" представлены в подлинниках - Договор банковского счета N 4070/3408 от 29.09.2005, карточка с образцами подписей Степанова А.А. и оттиска печати ООО "Импульс", Договор банковского счета N 40702/3645 от 30.01.2006, карточка с образцами подписей Чугуновой И.А. и оттиска печати ООО "Лабиком".

В судебном заседании в присутствии представителей Инспекции ФНС России по Дмитрову Московской области и ОАО "Дмитровский молочный завод" апелляционный суд, удовлетворив ходатайство ответчика, получил подлинные подписи свидетеля Степанова Андрея Александровича (явка которого в апелляционный суд обеспечена ответчиком), являющиеся приложением к протоколу судебного заседания от 21.10.2009.

Кроме этого, апелляционный суд определил о необходимости рассмотрения ходатайства налогового органа о проведении почерковедческой экспертизы, о приобщении представленных подлинных документов в материалы настоящего дела, а также о рассмотрении иных процессуальных вопросов в ходе последующего судебного разбирательства, в связи со следующим.

Как указано выше, суд первой инстанции отказал в признании недействительным ненормативного акта Управления ФНС России по Московской области. При этом основанием для отказа явилось не привлечение Управления к участию в деле.

Апелляционным судом самостоятельно установлено отсутствие сведений о привлечении Управления к участию в деле, отсутствие сведений о том, что указанное лицо было извещено о возбуждении настоящего арбитражного дела.

Апелляционным судом непосредственно в заседании исследованы протоколы судебных заседаний суда первой инстанции; установлено, что в рассмотрении спора принимала участие работник Управления ФНС России по МО Маслова Н.В. Однако, данное лицо не являлось представителем Управления, а представляло интересы Инспекции ФНС России по городу Дмитрову МО, что подтверждается доверенностью N 04-32/00316 от 05.12.2008.

Таким образом, апелляционным судом установлено, что судом первой инстанции рассмотрено заявление налогоплательщика о признании недействительным ненормативного акта Управления, не привлеченного к участию в деле, не извещенного о времени и месте судебного разбирательства; в материалах дела отсутствуют доказательства направления в адрес Управления определений суда первой инстанции, отзывов, дополнений и иных документов, имеющих значение для рассмотрения спора.

Указанные обстоятельства являются основанием для вывода о принятии судом решения о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, что является нарушением пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и влечет отмену судебного акта в части рассмотренного требования о признании недействительным решения N 16-16/01530 от 06.04.2009., принятого Управлением ФНС России по МО, рассмотрении заявленных требований в изложенной части по правилам первой инстанции.

При этом апелляционный суд не принимает пояснения представителя налогоплательщика относительно того, что заявитель согласен с решением суда в данной части, поскольку решение Управления касается жалобы налогоплательщика на решение Инспекции, оспариваемое в настоящем деле; при признании недействительными ненормативных актов Инспекции у налогоплательщика не возникает необходимость для оспаривания ненормативного акта Управления.

Апелляционный суд принимает во внимание дословное толкование пункта 4 части 4 статьи 270 Кодекса, где указано о недопустимости принятия решения не только относительно обязанностей, но и прав лиц, не привлеченных к участию в деле. В любом случае, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в части и рассмотрении заявленного требования, в соответствии с частью 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по правилам первой инстанции.

В связи с изложенным, апелляционным судом назначено предварительное судебное заседание на 16 ноября 2009 года, к участию в деле в качестве второго ответчика привлечено Управление ФНС России по МО.

В судебном заседании, 16.11.2009., от представителя общества поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с непредставлением налоговым органом документов, представленных в материалы дела, а именно документов, перечисленных в письме N 535 от 27.10.2009., направленном в адрес инспекции и представленном на обозрение апелляционному суду

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленного ходатайства, пояснив, что данные документы представлены в материалы дела в суде первой инстанции, во исполнение определения от 16.04.2009. Документы не представлены налогоплательщику ввиду большого объема (около 15 папок). Представитель инспекции ссылался на то, что представители общества знакомились с материалами дела и до настоящего заседания в апелляционной инстанции претензий у общества не возникало.

Оставляя рассмотрение ходатайства заявителя об отложении судебного заседания в ходе дальнейшего судебного разбирательства, апелляционным судом к материалам дела приобщены: отзыв на апелляционную жалобу N 06-15/0399 от 10.11.2009, протокол N 15-10/00234 от 25.12.2008 и решение N 343/5 от 11.01.2009.

На вопрос апелляционного суда об определении предмета обжалования, представители налогоплательщика пояснили, что при обращении в суд первой инстанции с заявлением о признании недействительным ненормативного акта инспекции в части, требования и ненормативного акта Управления, не указывали суммы налогов, пени и штрафов, поскольку не смогли по решению первого ответчика определить точный размер доначисленных НДС, налога на прибыль, а также пени и санкций; в связи с этим налогоплательщик не имел возможности определить размер налогов, пени и санкций в оспоренной части, по трем контрагентам.

Апелляционным судом в ходе изучения заявления N 15 от 14.04.2009., поступившего в Арбитражный суд Московской области 15.04.2009., установлено, что на страницах 1, 20 и 21 отражены суммы налогов, пени и санкций, в части которых оспаривается ненормативный акт первого ответчика. Заявление в Арбитражный суд фактически повторяет текст апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган, в том числе - с указанием оспариваемых сумм обязательных платежей.

На вопрос апелляционного суда представители инспекции пояснили, что налогоплательщиком, в соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, в вышестоящий налоговый орган обжаловано решение инспекции, но не в полном объеме, а за исключением 30 495 рублей НДС, доначисленного за декабрь 2005 года, а также за исключением 6 872 175 рублей НДС, заявленного налогоплательщиком к возмещению из бюджета. Представители второго ответчика - Управления - подтверждают обжалование ненормативного акта налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган в части.

Представители первого и второго ответчиков указывают на то, что в изложенной части ненормативный акт инспекции необоснованно признан недействительным, ввиду несоблюдения досудебного порядка.

В связи с необходимостью уточнения сумм доначисленных налогов, получения от инспекции ФНС России по городу Дмитрову письменных пояснений с указанием расчета доначисленного НДС, налога на прибыль, пени и штрафа по каждому спорному контрагенту, фактическому обстоятельству, с выделением сумм доначисленных налогов, пени и санкций по эпизодам, не обжалованным налогоплательщиком (по мнению инспекции) в вышестоящий налоговый орган, а также с учетом ходатайства представителей налогоплательщика, рассмотрение дела по жалобе инспекции вновь было отложено. При этом в части рассмотрения дела по правилам первой инстанции дело признано подготовленным к рассмотрению по существу, назначено судебное заседание на 02 декабря 2009 года.

Через канцелярию апелляционного суда, 30.11.2009., от заявителя поступили возражения N 561 на дополнительные письменные пояснения ИФНС России по г. Дмитрову Московской области на 5 листах, которые приобщены в материалы настоящего дела.

Представителем ИФНС России по г. Дмитрову Московской области заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела надлежаще заверенной копии документа по движению творога за первое полугодие 2007 года; представитель инспекции пояснил, что данный документ был представлен заявителем на проверку; суду на обозрение представлен подлинник документа. При этом представитель инспекции уточнил, что документы складского учета за первое полугодие 2007 года, представленные налогоплательщиком в материалы дела, противоречат сведениям, содержащимся в документе по движению творога за первое полугодие 2007, представленном в налоговый орган на проверку (и представлен на обозрение суду и в копии в материалы дела). При этом представитель ответчика уточняет, что данные не совпадают за часть проверяемого периода - 2007 год. Кроме того, представители ответчиков обращают внимание суда на то, что спорные контрагенты поставили 75 % сырья, следовательно, у заявителя была возможность проявить должную осмотрительность при заключении сделок с данными организациями.

Представитель ИФНС России по г. Дмитрову Московской области заявляет ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных письменных пояснений N 04/2164 от 12.11.2009., а также письменных пояснений N 04/2221 от 01.12.2009 относительно доначисленных сумм налогов.

Апелляционным судом рассмотрено ходатайство Инспекции о назначении почерковедческой экспертизы, установлено следующее.

Инспекция, ссылаясь на выводы Арбитражного суда МО в оспоренном судебном акте от 04.08.09 г., доказательства, представленные в материалы дела налоговым органом, в целях всестороннего и правильного рассмотрения данного дела, просила назначить проведение почерковедческой экспертизы подписей Степанова А.А. и Чугуновой И.А. с использованием ряда документов, представленных в материалы настоящего дела сторонами и по запросам апелляционного суда.

Определением от 30 сентября 2009 года апелляционный суд обязал заявителя представить подлинные первичные документы, к рассмотрению ходатайства ответчика о проведении почерковедческой экспертизы подписей Степанова А.А. и Чугуновой И.А.

По данному судебному акту представителем заявителя представлен подлинный договор поставки N 1/10 от 01.10.2005, заключенный с ООО "Импульс" и подписанный Степановым А.А.; подлинный договор поставки от 01.12.2006., заключенный с ООО "Лабиком" и подписанный Чугуновой И.А.; При этом представитель налогоплательщика пояснила, что счета-фактуры по данным контрагентам за спорный период найти не представляется возможным в связи с тем, что архив организации несколько раз перевозился и документы потерялись; представитель подтверждает, что на проверку счета-фактуры, товарные накладные в подлинниках представлялись.

Представители заявителя возражали против удовлетворения ходатайства ИФНС России по г. Дмитрову Московской области о проведении почерковедческой экспертизы подписей Степанова А.А. и Чугуновой И.А., обращали внимание суда на то, что налоговый орган вправе был провести почерковедческую экспертизу в ходе проверки.

Апелляционный суд, с учетом мнения представителей сторон, определил о поручении проведения экспертизы Экспертно-криминалистическому центру ГУВД по МО. При этом суд исходил из того, что налоговым органом произведен запрос в указанное учреждение, получен ответ N 37/22-5518 от 02.10.2009. о порядке, сроках, стоимости почерковедческой экспертизы (т.д. 31, л.д. 12); одновременно с этим следует учесть, что налогоплательщик, ссылаясь на возможное проведение экспертизы в иных учреждениях, не представил сведения о сроках, стоимости и порядке проведения экспертизы.

Учитывая определение о назначении экспертизы, апелляционный суд также определил о необходимости приостановления производства по делу, в порядке статей 144, 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом первый ответчик определением от 02.12.2009 обязан уведомить апелляционный суд об устранении препятствий для рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

В связи с поступлением из ЭКЦ МВД России экспертного заключения, Десятый апелляционный суд письмом от 27.02.2010. предложил сторонам явиться в заседание 18 марта 2010 года, для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу. Производство по делу возобновлено (при измененном составе суда), судебное заседание назначено на 31.03.2010., затем - на 08.04.2010., 27.04.2010.

В судебном заседании, 27 апреля 2010 года (при вновь измененном составе суда) представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. В пояснениях представители ответчиков обращали внимание суда на не подтверждение поставок контрагентами налогоплательщика спорной молочной продукции, а также не представление налогоплательщиком в ходе проверки документальных доказательств о наличии хозяйственных отношений между спорными контрагентами и ОАО "Дмитровский молочный завод". Из полученных от специализированных учреждений ответов следует, по мнению налогового органа, что непосредственно контрагенты не могли изготавливать спорную молочную продукцию, ввиду отсутствия выданных лицензий.

Представители заявителя настаивают на наличии подлинных документов, в том числе счетов-фактур, в отношении хозяйственных операций со спорными контрагентами на поставку молочной продукции. В то же время представители общества ссылаются, что такие документальные доказательства в подлинниках находятся в архиве предприятия; необходимо время для их подборки по эпизодам, рассматриваемым в данном деле.

Учитывая необходимость исследования подлинных первичных документов в отношении хозяйственных операций со спорными контрагентами для установления фактических обстоятельств с целью правильного рассмотрения спора, апелляционный суд счел возможным отложить судебное заседание.

В настоящем судебном заседании представителями налогоплательщика представлены на обозрение подлинные первичные документы (ранее не найденные обществом). Представители налогового органа, в результате сверки и сравнения с имеющимися копиями, подтвердили, что на обозрение налогоплательщиком представлены найденные в архиве подлинные первичные документы по поставкам сырья и продукции от обществ "Лабиком", "Бизнес стиль", "Импульс", копии которых ранее были представлены на проверку. Кроме этого, налогоплательщиком в настоящем судебном заседании в материалы дела представлены заявление N 102 от 19.05.2010. и дополнение к отзыву на апелляционную жалобу со сведениями "Поступления от поставщиков" на 14 листах и сводной таблицей по поступлению и расходу полученного сырья с отражением объемов выпущенной и отгруженной готовой продукции. Перечисленные документы приобщены к материалам настоящего дела при отсутствии возражений сторон.

Кроме этого, представителем налогоплательщика заявлено ходатайство об исключении из числа доказательств ряда документов, ходатайство на бумажном носителе представлено и приобщено в материалы настоящего дела. При этом налогоплательщик ссылается на то, что ряд из перечисленных документов получен после составления акта проверки но до принятия ненормативного акта; ряд документов получен первым ответчиком через полгода и год после окончания проверки.

Представители первого и второго ответчиков возражают против удовлетворения изложенного ходатайства, ссылаются на то, что запросы по ряду перечисленных документов направлены в ходе проверки, а ответы на запросы поступили после вынесения акта и до принятия решения; часть из перечисленных налогоплательщиком документов использована при принятии ненормативного акта; часть из перечисленных налогоплательщиком документов, действительно, получена по истечении длительного периода времени после окончания спорной проверки, однако, полученная информация не относилась к материалам проверки, а использовалась в качестве подтверждения позиции инспекции в суде первой инстанции.

Апелляционным судом по результату рассмотрения заявленного ходатайства оглашено протокольное определение об отклонении ходатайства об исключении из числа доказательств ряда документов, ввиду следующего.

В соответствии со статьями 64, 67,68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Установление таких обстоятельств производится на основании полученных в законном порядке документов и сведений. При этом арбитражный суд принимает в качестве доказательств те документы и сведения, которые имеют отношение к рассматриваемому делу, оценивая их относимость, допустимость и достоверность. Оценка полученных доказательств производится по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

В связи с этим оснований для исключения из числа доказательств ряда документов не усматривается, таковые должны быть исследованы с позиции относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи с остальными документами и сведениями, представленными в материалы настоящего дела, а также с учетом предмета заявленного требования (признание недействительными ненормативных актов). Кроме этого, апелляционный суд обращает внимание на то, что процедура исключения из числа доказательств в арбитражном процессе производится только в соответствии со статьей 161 АПК РФ, при наличии заявления о фальсификации доказательства.

В результате исследования представленных в материалы дела, на проверку в адрес налогового органа, документов и сведений, с учетом оснований апелляционного обжалования, письменных пояснений, отзыва и дополнений к ним, апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в полном объеме, по следующим основаниям.

Налоговым органом проведена выездная проверка деятельности налогоплательщика - открытого акционерного общества "Дмитровский молочный завод", за период с 01.01.2005. по 27.11.2007., по различным видам налогов. По результатам проверки составлен акт N 11/1-56 от 25 ноября 2008 года (т.д.1., л.д. 28-96). По результатам рассмотрения материалов проверки, с учетом представленных возражений, должностным лицом инспекции принято решение N 11/1-10 от 09 февраля 2009 года (т.д.1., л.д. 97-168).

На основании указанного ненормативного акта налоговым органом в адрес налогоплательщика направлено требование N 3641 от 14.04.2009 (т.д. 4., л.д. 1-3). Согласно указанному требованию, налогоплательщику предложено уплатить в бюджет 152 980 150 рублей доначисленных налогов (пункты 3.1., 5.1. резолютивной части ненормативного акта), 43 367 480 рублей пени и 27 386 938 рублей санкций по статьям 122, 123, 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налогоплательщик обжаловал ненормативный акт Инспекции ФНС России по городу Дмитрову МО в части, путем подачи апелляционной жалобы N 75 от 19.02.2009. в вышестоящий налоговый орган - Управление ФНС России по Московской области (т.д. 2., л.д. 11-28). При этом, согласно тексту жалобы, налогоплательщик просил вышестоящий налоговый орган отменить решение инспекции в части доначисленных 99 699 373 рублей налога на прибыль и 46 408 126 рублей НДС, пени в размере 27 382 892 рублей от налога на прибыль и 15 974 333 рублей от НДС, штрафа по статье 122 НК РФ в размере 7 441 967 рублей от НДС и 19 939 875 рублей от налога на прибыль, а также в части применения ответственности по статье 126 НК РФ в размере 5 000 рублей. Кроме этого, налогоплательщик в жалобе указывал на то, что Инспекцией в ходе проверки нарушены статьи 83, 89, 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Управлением по результатам рассмотрения апелляционной жалобы принято решение N 16-16/16770 от 06.04.2009. об отказе в удовлетворении жалобы в полном объеме.

Налогоплательщик обжаловал решение Инспекции ФНС России по городу Дмитрову МО в Арбитражный суд Московской области, в части доначисления указанных сумм налогов, пени и санкций. Кроме этого, согласно уточнению к заявлению о признании частично недействительным ненормативного акта (т.д. 3., л.д. 55-59), налогоплательщик просил дополнительно признать недействительным решение инспекции также в части 30 495 рублей НДС и 6 872 175 рублей НДС.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования в части признания недействительными ненормативных актов первого ответчика, не учел, что в части доначисленных 30 495 рублей НДС и 6 872 175 рублей НДС налогоплательщиком не соблюден досудебный порядок, установленный статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Представители налогоплательщика признают факт несоблюдения досудебной процедуры в части указанных сумм налога, однако, ссылаются на то, что при обжаловании ненормативного акта в вышестоящий налоговый орган исчисление оспариваемых сумм представляло определенные трудности.

Апелляционный суд не принимает изложенные объяснения налогоплательщика по следующим основаниям. Во-первых, установленный факт несоблюдения досудебного порядка сам по себе является основанием для применения нормы, установленной частью 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Во-вторых, по мнению апелляционного суда, не представляет затруднений установление того, что налог на добавленную стоимость в размере 30 495 рублей доначислен в связи с предъявлением к вычету НДС с услуг, стоимость которых не подлежит включению в налогооблагаемую базу. Кроме этого, счета-фактуры в обоснование вычета на проверку не представлены. Фактические обстоятельства и выводы инспекции изложены на странице 51, пункт 1.3.1.2. решения N 11/1-10. Завышение НДС в размере 6 872 175 рублей отражено на странице 66 решения инспекции и в пункте 5.1. резолютивной части решения инспекции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Согласно нормам статьи 137 Налогового кодекса Российской Федерации (Кодекс) каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента, такие акты, действия или бездействие нарушают их права. В соответствии со статьей 138 Кодекса акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд.

Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган не исключает права налогоплательщика на одновременную и последующую подачу аналогичной жалобы в суд.

Нормативные положения, содержащиеся в статьях 137 и 138 Кодекса, во взаимосвязи с положениями статей 29 и 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не исключают обжалование в арбитражный суд решений (актов ненормативного характера) любых должностных лиц налоговых органов и, соответственно, полномочие арбитражного суда по иску налогоплательщика проверять их законность и обоснованность (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 418-О).

При этом статьей 101.2 Кодекса предусмотрено только одно исключение, а именно: согласно пункту 5 статьи 101.2 Кодекса решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В соответствии с пунктом 16 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) указанный пункт 5 статьи 101.2 Кодекса применяется к правоотношениям, возникающим с 01.01.2009.

Апелляционным судом установлено, что заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным 15 апреля 2009 года, доказательства соблюдения досудебного порядка отсутствуют. Следовательно, в соответствующей части решение суда первой инстанции подлежит отмене, заявленные требования о признании недействительным решения N 11/1-10 от 09.02.2009. о привлечении к налоговой ответственности в части НДС в размере 30 495 рублей и 6 872 175 рублей оставлению без рассмотрения.

В части признания недействительными оспоренных требования N 3641 от 14 апреля 2009 года, решения N 11/1-10 от 09 февраля 2009 года, вынесенных ИФНС России по г. Дмитрову Московской области, а также решения УФНС России по Московской области N 16-16/01530 от 06 апреля 2009 года в части 5 000 рублей доначисленного штрафа, по статье 126 п. 2 НК РФ, апелляционным судом установлено следующее.

Согласно резолютивной части решения суда первой инстанции, решение N 11/1-10 от 09.02.2009. и требование N 3641 от 14.04.2009. признаны недействительными также в части 5 000 рублей доначисленного штрафа по статье 126 НК РФ. Согласно странице 5 решения, основанием для признания ненормативных актов недействительными в изложенной части явилось то, что другим ненормативным актом - решением N 12/3-19 от 21.03.2008 - инспекция отказала в привлечении налогоплательщика за непредставление документов.

Указанное решение инспекции представлено в материалы настоящего дела (т.д. 2, л.д. 9-10). Апелляционным судом исследован ненормативный акт и установлено, что отказ в привлечении ОАО "Дмитровский молочный завод" к ответственности за налоговое правонарушение по статье 126 НК РФ основан на том, что акт N 12/9-2 от 21.02.2008., составленный в ходе проводимой выездной проверки исключительно по факту непредставления документов по требованию инспекции, составлен ошибочно, данное выявленное нарушение должно быть отражено в акте выездной проверки, в соответствии с требованиями статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, решение N 12/3-19 от 21.03.2008. вынесено инспекцией с целью устранения процедурной ошибки по оформлению результатов выездной проверки и отражения в акте проверки всех выявленных налоговых правонарушений. Следовательно, такое решение инспекции не может являться основанием для признания недействительным решения по выездной проверке. Решение суда первой инстанции в изложенной части вынесено не законно и не обоснованно, мотивировочная часть по изложенному эпизоду противоречит действующему налоговому законодательству и вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, в связи с чем подлежит отмене.

Одновременно с этим апелляционный суд считает заявленные требования налогоплательщика в части признания недействительными ненормативных актов первого и второго ответчиков в части 5 000 рублей по статье 126 НК РФ подлежащим удовлетворению по иным основаниям, в связи со следующим.

Апелляционным судом установлено, что в решении N 11/1-10 от 09.02.2009. не изложено фактическое обстоятельство, послужившее основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности. Простой арифметический расчет позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщику вменен штраф за непредставление документов в количестве 100 штук. Однако в решении первого ответчика не изложены фактические обстоятельства, связанные с выявлением налогового правонарушения, не указаны основания исчисления непредставленных документов.

Апелляционным судом также установлено, что на странице 68 акта N 11/1-56 (т.д.1., л.д. 95) отражено предложение проверяющего инспектора о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по части 1 статьи 126 НК РФ - за непредставление 106 документов; по части 2 статьи 126 НК РФ за непредставление сведений по запросу налогового органа - без указания количества документов и оснований их обозначения.

Пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Пунктом 14 статьи 101 Кодекса установлено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Изложенные основания, по мнению апелляционного суда, являются достаточными для признания недействительным решения N 11/1-10 от 09.02.2009 в части 5 000 рублей штрафа по статье 126 НК РФ. Также подлежит признанию недействительным требование N 3641 от 14.04.2009 в части предложения уплатить 5 000 рублей штрафа (пункт 13 требования), как необоснованное в рассмотренное части.

Заявление о признании недействительным решения N 16-16/16770 от 06.04.2009., рассматриваемое по правилам первой инстанции, подлежит удовлетворению в части 5000 рублей штрафа по части 2 статьи 126 НК РФ по аналогичным основаниям.

В остальной части заявленные требования о признании недействительными ненормативных актов решения и требования первого ответчика, решения второго ответчика подлежат отклонению, по следующим основаниям.

Как следует из акта, проверка проведена в период с 27.11.2007. по 25.09.2008. на основании результатов встречных проверок, ответов на запросы, документов и сведений, полученных по требованиям инспекции, а также на основании опросов лиц свидетелей.

Апелляционный суд обращает внимание, что налогоплательщиком в излагаемой части ненормативные акты оспариваются в части, касающейся оценки взаимоотношений налогоплательщика с тремя контрагентами - обществами с ограниченной ответственностью "Бизнес стиль", "Лабиком", "Импульс".

ООО "Бизнес стиль" состоит на налоговом учете в ИФНС N 14 по городу Москве с 19 января 2005 года. Согласно договору N 30/9 от 30.09.2005 (т.д. 15, л.д. 1-3), представленным на проверку товарным накладным, карточкам счета 10.1 "Сырье", указанное общество поставило творог, сгущенное молоко, масло сливочное в 2005 году на 39 188 207 рублей в количестве 833 530 килограммов. В 2006 году, согласно представленным товарным накладным, карточкам счета 10.1 "Сырье", общество "Бизнес стиль" поставило налогоплательщику творога на 136 081 746 рублей в количестве 2 732 542 килограмма.

Согласно договору, доставка творога осуществляется поставщиком, то есть обществом "Бизнес Стиль", при этом покупатель получает заверенные сертификаты соответствия и санитарно - эпидемиологические заключения на каждый вид поставленного товара, а также удостоверение качества на соответствующую партию товара.

Поскольку в соответствии с заключенным договором поставки (п.п. 3.3. пункта 3.) "Поставщик" - ООО "Бизнес-Стиль", обязуется произвести поставку продукции в ОАО "ДМЗ", то для оформления перемещения товара, в соответствии с Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 г. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" должна применяться товарно-транспортная накладная по форме N1-T. Однако, ТТН на проверку не представлены. Также, как не представлены путевые листы, доверенности на передачу материальных ценностей и иные документы, подтверждающие фактическое перемещение грузов от поставщика к покупателю.

Для подтверждения правомерности произведенных налогоплательщиком расходов по приобретению творога сотрудниками ИФНС России по г. Дмитрову были проведены контрольные мероприятия, а именно: выставлено требование N 11\1-234 от 14.04.2008 в адрес ОАО "ДМЗ" о представлении товарно-транспортных накладных, сертификатов соответствия качества продукции, счетов - фактур по ООО "Бизнес Стиль".

С целью установления объемов поставленного молочного сырья налоговым органом в ходе проверки исследованы товарные накладные Торг-12, представленные налогоплательщиком в качестве подтверждения поступления товара.

Однако указанные накладные оформлены с нарушением Постановления Госкомстата России от 25.12.1998 г. N 132 в части их заполнения: в гр.6 отсутствует вид упаковки, паспорт качества; в гр.гр.7,8 отсутствует соответственно "количество в одном месте", "мест, штук"; в гр.9 отсутствует масса брутто; не заполнены строки, "путевой лист", "масса груза (нетто)", "масса груза (брутто)", "всего мест" , отсутствует ссылка на паспорта и сертификаты, отсутствуют реквизиты доверенности, приеме груза ОАО "ДМЗ", "Груз принял". В связи с непредставлением указанных учетных документов налогоплательщик не представил документальные сведения относительно доставки продукции, способа её доставки, сертифицирования и т.д.

Налоговым органом, с целью получения сведений для подтверждения поставок и обоснованности понесенных налогоплательщиком расходов, заявленных вычетов, произведены запросы в регистрирующие органы, в учреждение банка, опрошены в качестве свидетелей лица, указанные в качестве руководителя и учредителя общества "Бизнес стиль", генеральный директор налогоплательщика.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Бизнес Стиль" является гражданин Хлыстов Валерий Григорьевич.

На запрос ИФНС по г. Дмитрову от 19.06.2008 получена информация из Архива Измайловского отдела ЗАГС Управления ЗАГС Москвы о наличии записи акта о смерти Хлыстова Валерия Григорьевича за N 4479 от 19.07.2005 г.

Из Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве представлена карточка с образцами подписей должностных лиц ООО "Бизнес Стиль" согласно которой руководителем организации и правом подписи в банке является Хлыстов В.Г., подпись заверена нотариусом Головешкиной Татьяной Николаевной 23.09.2005 г.. Согласно протоколу допроса Головешкиной Т.Н. установлено, что подпись руководителя ООО "Бизнес Стиль" Хлыстова В.Г. не заверяла, в реестре нотариальных записей данная запись не зарегистрирована.

Согласно представленной расширенной выписке ОАО "Первый Республиканский Банк", по банковскому счету ООО "Бизнес Стиль" за период 01.01.2005 по 01.09.2007, установлено, что на вышеуказанный счет поступали денежные средства от налогоплательщика в сумме 216081000 руб. ( в том числе 2005- 28013000 руб., за период с 06.10.2005 по 28.12.2005) а также денежные средства от различных организаций за разного рода товары (работы, услуги) (например - за молоко сухое, молоко сгущенное, арахис, творог, растительные жиры). Оборот по вышеназванному расчетному счету составил по дебету 242943027 руб., по кредиту 243354178 руб.

При анализе выписки по расчетному счету ООО "Бизнес Стиль" N 4070281080000000341 установлено, что платежи по обязательным коммунальным и хозяйственным расходам, выплата заработной платы не производились, из чего налоговым органом сделан вывод об отсутствии расходов на ведение предпринимательской деятельности.

В отношении контрагента ООО "Бизнес Стиль" - общества "Зодиак"- в ходе проверки установлено, что оно относится к категории фирм - "однодневок". Согласно выписке из ЕГРЮЛ, генеральным директором ООО "Зодиак" является Селиванова Н.А., не подтвердившая свое отношение у указанной организации. В ходе проверки налоговым органом, на основании анализа выписки банка с расчетного счета общества "Зодиак", получавшего денежные средства от общества "Бизнес стиль", установлено, что данная организация расчетов за молочную продукцию не производила.

В ходе проверки, на основании результатов запросов, установлено, что последняя декларация представлена от общества "Импульс" за 3 квартал 2007 г. Согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Импульс" является гражданин Степанов Андрей Александрович. Из Управления внутренних дел Северного административного округа Отдела внутренних дел района Левобережный по г. Москве представлена справка о том, что Степанов Андрей Александрович обращался в ОВД по факту утраты при неизвестных обстоятельствах гражданского паспорта на свое имя и что принятыми мерами обнаружить данный документ не представилось возможным.

Сотрудниками ИФНС по г. Дмитрову произведен допрос свидетеля Степанова Андрея Александровича, согласно которому Степанов Андрей Александрович учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Импульс" не является, документов не подписывал. Из Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве представлена карточка с образцами подписей должностных лиц ООО "Импульс" согласно которой руководителем организации и правом подписи в банке является Степанов А.А., подпись заверена нотариусом Головешкиной Татьяной Николаевной 23.09.2005 г.

Апелляционным судом опрошен Степанов А.А., который пояснил, что не имеет отношения к обществу "Импульс", генеральным директором, учредителем, главным бухгалтером указанного общества никогда не являлся, документы, в том числе доверенности, не подписывал.

Согласно выписке ОАО "Первый Республиканский Банк", на счет указанного контрагента поступали денежные средства от налогоплательщика в сумме 208 399 000 руб.(2006-117414000 руб. за период с 10.01.2006 по 29.12.2006) , а также денежные средства от различных организаций за разного рода товары (работы, услуги) (например - за молоко сухое, шоколадную глазурь, сырки глазированные, творог и т.д.).

Контрагенты поставщика (общества "Импульс") - общества "Мастак", "Зодиак", "Бридж"- по отдельным признакам относятся, к так называемым, фирмам-однодневкам; руководители и учредители, опрошенные в ходе проверки, отрицают свое участие в деятельности указанных предприятий.

Согласно дополнительным мероприятиям налогового контроля, налоговым органом в ходе проверки установлено, что указанное общество не отчитывается в налоговых органах с 2006 года, местонахождение организации неизвестно, по юридическому адресу не находится; Чугунова И.А., обозначенная в учредительных документах, как учредитель и руководитель общества, отрицает свою причастность к обществу "Лабиком", документы от имени руководителя данного общества не подписывала.

Налоговым органом исследованы операции по расчетному счету общества "Лабиком" и установлено, что денежные средства в размере 11 955 870 рублей в проверяемом периоде поступали от налогоплательщика; кроме этого, на расчетный счет указанного общества перечислялись денежные средства с расчетных счетов обществ "Бизнес стиль" и "Импульс".

Налоговый орган, с целью установления фактических обстоятельств, запросил в органах сертификации пищевой продукции сведения о выдававшихся санитарно-эпидемиологических заключениях, сертификатах соответствия на молочную продукцию обществам "Бизнес стиль", "Лабиком", "Импульс". В материалы настоящего дела представлены ответы ГНУ ВНИИМП им.В.М.Горбатова, ТО Управления Роспотребнадзора по городу Москве, согласно которым сертификаты соответствия, санитарно-эпидемиологические заключения указанным обществам в 2005, 2006, 2007 годах не выдавались.

Апелляционный суд считает представленные сведения существенными, имеющими значение для рассмотрения настоящего спора и оценки в совокупности с другими доказательствами по делу.

При этом апелляционный суд отмечает, что претензии налоговых органов к контрагентам налогоплательщика сами по себе не являются достаточными для принятия позиции ответчиков по настоящему делу и оцениваются в совокупности с другими доказательствами.

Пунктом 1 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную согласно статье 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Кодекса (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, указанных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет данных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, установленных упомянутой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, при соблюдении названных требований Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Изложенная позиция полностью соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 18162 от 20 апреля 2010 года.

В связи с этим, апелляционный суд принимает, как достаточные сами по себе и подтверждаемые дополнительными доказательствами, следующие обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки и заявленные в качестве основания апелляционного обжалования судебного акта Арбитражного суда Московской области.

Согласно данным складского учета, в рассматриваемом периоде приход творога составил 9 380 119 килограммов, 7 004 124 килограмма поступило от спорных трех контрагентов (сводная таблица является приложением к акту проверки N 4).

Налогоплательщиком в материалы настоящего дела представлены иные, чем в ходе проверки, данные - по состоянию на 21.10.2009. (т. 32 л.д. 83 - 93 поступления), 20.05.2010. При этом представители налогоплательщика, настаивая на отклонении апелляционной жалобы инспекции, ссылаются то, что причины расхождений по представленному на проверку внутреннему учету, декларациям и представленным таблицам полученного сырья и изготовленной (реализованной) продукции, связаны с " компьютерным сбоем в программе".

На вопрос суда проверяющий инспектор непосредственно в настоящем судебном заседании пояснила, что сравнение объемов сырья с выпущенной продукцией производилось по данным карточки 60 счета, данных главной книги и счетов-фактур контрагентов, а также сведений, представленных налогоплательщиком (поступления от поставщиков за периоды с 01.08.2005 по 12.12.2005, 2006, первое полугодие 2007). Выход продукции устанавливали по выручке также в сравнении по главной книге, декларациям по налогу на прибыль (10 строка).

При этом представителем налогового органа на обозрение представлены в подлинниках реестры документов, оформленные ОАО "Дмитровский молочный завод", о представлении копий документов на проверку. На основании представленных на обозрение документов налогоплательщика (полученных инспекцией в заверенных копиях в ходе проверки) установлено представление карточек 60 счета "Поставщики" вместе с другими документами на проверку.

Представитель инспекции обращает внимание суда на то, что по обществам "Бизнес Стиль" и "Импульс" суммы в уточненных сведениях, приложенных к дополнениям к отзыву от 19.05.2010, не совпадают с учетными данными по главной книге налогоплательщика по 2005, 2006, 2007 гг., полученными в ходе проверки. При этом первым ответчиком на обозрение апелляционному суду представлены заверенные налогоплательщиком и представленные на проверку копии главной книги за указанные периоды. Проверяющий инспектор заявляет, что сведения, содержащиеся в уточненных данных, приложенных к дополнениям к отзыву от 19.05.2010, о поступлениях сырья от поставщиков в 2005 году по итогу 158 592 667,18 руб. за подлинной подписью генерального директора, не совпадают с данными главной книги по итогу 87 342 858 руб. по счету 10.1 "сырье, материалы", представленной на проверку, за подписью главного бухгалтера и генерального директора (подлинные подписи и печати); за 2006 год: по уточнениям - 603 669 762, 29 руб., по главной книге - 604 859 742,04 руб.

Апелляционным судом установлено, что налогоплательщиком в материалы настоящего дела представляются сведения, не совпадающие между собой и не совпадающие с данными главной книги, счета 10.1 "Сырье". Анализ документов и сведений, полученных по контрагентам ОАО "Дмитровский молочный завод", а также анализ объемов поступившего сырья, переработанной и реализованной продукции, произведенный проверяющими должностными лицами Инспекции ФНС России по городу Дмитрову МО на основании полученных документов и сведений в ходе проверки, позволяет сделать вывод об отсутствии не только хозяйственных отношений между налогоплательщиком и спорными контрагентами, но и об отсутствии полученного сырья в тех объемах, которые налогоплательщик указывал в декларациях и налоговой отчетности, с целью занижения налогооблагаемой базы в части налога на прибыль, а также с целью получения необоснованной налоговой выгоды в части вычетов и возмещения по НДС.

Указанное позволяет сделать вывод о необоснованности заявленных требований налогоплательщика в части указанных контрагентов, требование о признании недействительными ненормативных актов первого и второго ответчика в рассматриваемой части подлежит отклонению.

Кроме этого, налогоплательщиком заявлено о признании недействительным требования N 3641 от 14.04.2009. в полном объеме, в связи с выставлением его за пределами срока.

Апелляционный суд не принимает указанный довод налогоплательщика, по следующим основаниям.

Пунктом 9 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступает в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение. При этом соответствующее решение должно быть вручено в течение пяти дней после дня его вынесения.

В случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа в порядке, предусмотренном статьей 101.2 настоящего Кодекса, указанное решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части.

Решение о привлечении к ответственности принято первым ответчиком 09 февраля 2009 года. Согласно решению второго ответчика ненормативный акт по результатам выездной проверки утвержден по состоянию на 06 апреля 2009 года.

В соответствии с частью 2 статьи 70 Налогового кодекса Российской Федерации, требование об уплате налога по результатам налоговой проверки должно быть направлено налогоплательщику в течение 10 дней с даты вступления в силу соответствующего решения.

Оспариваемое требование вынесено 14 апреля 2009 года и направлено налогоплательщику. Таким образом, сроки, установленные действующим налоговым законодательством, не нарушены. В любом случае, нарушение срока направления требования само по себе не может являться основанием для признания его недействительным, если лицо, обратившееся с заявлением о признании его недействительным, не докажет, что нарушение срока направления требования привело к нарушению прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, в соответствии с частью 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 267, 268, п. 2 ст. 269, п.п. 1 ч. 1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 04 августа 2009 года по делу N А41-12812/09 отменить.

Оставить без рассмотрения заявление ОАО "Дмитровский молочный завод" о признании недействительным решения ИФНС России по городу Дмитрову Московской области N 11/1-10 от 09 февраля 2009 года в части признания недействительным, в части доначисленного НДС в размере 6 872 175 рублей и 30 495 рублей.

Признать недействительным требование N 3641 от 14 апреля 2009 года, решение N 11/1-10 от 09 февраля 2009 года, вынесенные ИФНС России по г. Дмитрову Московской области, а также решение УФНС России по Московской области N 16-16/01530 от 06 апреля 2009 года в части 5 000 рублей доначисленного штрафа, по статье 126 п. 2 НК РФ.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Председательствующий

И.В. Чалбышева

Судьи

Д.Д. Александров В.Ю. Бархатов