Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2010 г. N 08АП-3394/2010

город Омск

Дело N А75-514/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Еникеевой Л.И., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мокшиной С.В., после перерыва - Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-3394/2010)

открытого акционерного общества "Уралсвязьинформ"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 05 марта 2010 года

по делу N А75-514/2010 (судья Зубакина О.В.),

принятое по иску открытого акционерного общества "Уралсвязьинформ"

к обществу с ограниченной ответственностью "Термо-Сила"

о взыскании 257 959 руб. 92 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Уралсвязьинформ" - представитель Ивлева И.М. (паспорт и доверенность N 20 от 24.12.2009), после перерыва не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Термо-Сила" - представитель не явился, извещено;

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Уралсвязьинформ" (далее - ОАО "Уралсвязьинформ", истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Термо-Сила" (далее - ООО "Термо-Сила, ответчик) о взыскании 255 792 руб. 19 коп. основного долга за период с февраля по апрель 2009 года, 2 167 руб. 73 коп. неустойки за период с 10.09.2009 по 10.09.2009 (за один день).

Требования истца мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору об оказании услуг связи по передаче данных от 23.04.2007 N I19546.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.03.2010 по делу N А75-514/2010 в удовлетворении исковых требований отказано со ссылкой на недоказанность факта оказания услуг по передаче данных именно ответчику.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ОАО "Уралсвязьинформ" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на приговор Нижневартовского городского суда ХМАО-Югры в отношении Еськова А.А., которым удовлетворен гражданский иск ответчика о взыскании с Еськова А.А. причиненного ущерба, в связи с несанкционированным доступом в сеть интернет с использованием параметров ответчика как абонента по договору с истцом. Кроме того, заявитель указывает, что оказание услуг связи по таким идентификаторам, как логин и пароль позволяет нескольким лицам одновременно находиться в сети; полагает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что истец не обеспечил защиту средств связи от несанкционированного доступа к ним, поскольку это является обязанностью абонента по договору.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Термо-Сила" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В судебном заседании, открытом 12.07.2010, объявлялся перерыв до 19.07.2010.

Представитель ответчика, извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, не явился. После перерыва не явился представитель истца.

На основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание после перерыва проведено в отсутствие неявившихя участников процесса.

В судебном заседании до перерыва представитель ОАО "Уралсвязьинформ" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что Еськов А.А. причинил ответчику ущерб, в связи с чем приговором суда общей юрисдикции удовлетворен гражданский иск ответчика. Поэтому истец к Еськову А.А. с требованиями в этой части обратиться не может.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителя истца, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Термо-Сила" направило в адрес ОАО "Уралсвязьинформ" письмо от 09.04.2007 с просьбой подключить услугу DSL (Digital Subscriber Line - цифровая абонентская линия) на телефонный номер 236290 (т.д. 1 л.д. 50).

Заявлением о предоставлении услуги Utel Интернет DSL ООО "Термо-Сила" просило истца предоставить ему данную услугу по тарифному плану "Офис", с кредитной системой оплаты, в связи с чем, в пункте 2 указывает на отсутствие необходимости в предоставлении абонентской линии без доступа в сети ГТС для оказания услуг DSL-доступа, а в пункте 6 данного заявления просило установить ADSL модем специалистам СТУЭС; количество подключаемых компьютеров указано - 3 штуки (т.д. 1 л.д. 17).

Данное заявление оформлено сторонами как приложение 1 к договору об оказании услуг связи по передаче данных от 23.04.2007 N I19546.

На основании указанных заявления и письма 23.04.2007 между ОАО "Уралсвязьинформ" (по договору - оператор связи) и ООО "Термо-Сила" (по договору - абонент) подписан договор об оказании услуг связи по передаче данных от N I19546, предметом которого является предоставление доступа к сети связи; оказание услуг, а также иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами и направленных на повышение их потребительских ценностей, предусмотренных прейскурантом оператора связи, в соответствии и объеме с подписанными сторонами приложениями, являющимися неотъемлемой частью настоящего договора.

Сторонами также подписан акт установления границы обслуживания оператора, являющийся приложением к договору об оказании услуг связи по передаче данных от N I19546, в котором указан номер телефона 236290 ADSL, адрес: ул. Щепеткина, 48, и граница обслуживания до бкт далее ЛЦ-2(т.д. 1 л.д. 51).

В соответствии с пунктом 2.5 договора наименование абонентского терминала, адреса места нахождения абонентского терминала либо иного пользовательского (оконечного) оборудования, протоколы передачи данных, а также схема включения данных устройств и другие существенные условия указываются в соответствующем приложении к договору.

В соответствии с разделом 4 договора стороны согласовали стоимость услуг и порядок расчетов, где сумма ежемесячной оплаты оказанных услуг связи рассчитывается в соответствии с прейскурантом "Тарифы на услуги связи".

Оплата услуг производится на основании показаний оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг и их стоимости. Абонент производит оплату в соответствии с выбранным тарифным планом и порядком оплаты, указанным в приложении к договору (т.д. 1 л.д. 17) по кредитной системе оплаты.

Истец в качестве доказательства оказания услуг ответчику ссылается на детализации счетов за спорный период (т.д. 1 л.д. 22-41) и счета с указанием логина ответчика за период с 02.02.2009 по 23.04.2009 (т.д. 2 л.д. 69 - 96).

Как указывает истец, вступившим в законную силу приговором Нижневартовского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.11.2009 (том 2 л.д. 6-13) Еськов Антон Александрович признан виновным в совершении трех преступлений, предусмотренных частью 1 статьи 272 Уголовного кодекса Российской Федерации, трех преступлений предусмотренных частью 1 статьи 183 Уголовного кодекса Российской Федерации, двух преступлений предусмотренных частью 1 статьи 165 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Из указанного приговора суда следует, что подсудимый в период времени с 16.01.2009 по 14.04.2009 включительно, находясь в г. Нижневартовске, неоднократно в разное время суток осуществлял неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации при помощи принадлежащих ему персонального компьютера и модема, по обслуживаемой линии ответчика с использованием учетных данных (логина и пароля) абонента (ответчика) осуществлял выход в сеть Интернет.

Приговором установлено, что во время работы подсудимого в сети Интернет легальный пользователь ООО "Термо-Сила" не имел возможности доступа в сеть Интернет с использованием своих учетных данных, то есть происходило блокирование компьютерной информации, а также модификация информации на сервере статистики Ханты-Мансийского территориального узла электросвязи ОАО "Уралсвязьинформ" и искажение учетно-статистических данных о пользователе, а именно об объеме и стоимости предоставляемых услуг пользователю ООО "Термо-Сила", что в последствии привело к выставлению истцом в адрес ответчика счета за якобы предоставленные и использованные услуги соединения сети Интернет и последующему списанию с ООО "Термо-Сила денежных средств в сумме 117 008 руб. 47 коп. Данная сумма взыскана с Еськова А.А. в пользу ООО "Термо-Сила" в качестве ущерба.

Истец в рассмотрении дела по обвинению Еськова не участвовал.

В соответствии с п. 4. ст, 69 АПК РФ, вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Истец утверждает о неправильности вывода суда общей юрисдикции о невозможности одновременного выхода в сеть под одним и тем же логином и паролем с разных оконечных единиц оборудования.

Учитывая изложенное, апелляционный суд полагает соответствующий вывод суда общей юрисдикции о технических возможностях пользования сетью не имеющим обязательного характера для спора по настоящему делу.

Полагая, что ответчик ненадлежащим образом исполнял обязательства по оплате услуг связи, оказанных в период с февраля по апрель 2009 года, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что к отношениям сторон подлежат применению положения главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи).

В соответствии со статьёй 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершать определенные действия), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Закона о связи, основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Контроль и учет объема и продолжительности предоставленных услуг электросвязи осуществляется на станции специальным оборудованием слежения и подтверждается детализацией объема оказанных услуг связи.

На основании пункта 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 "Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных" (далее - Правила оказания услуг связи по передаче данных), основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

В соответствии с пунктом 4.3 договора оплата услуг производится на основании показаний оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг и их стоимости.

Система оплаты услуг указана в приложении N 1 к договору.

В обоснование требования о взыскании задолженности по оплате оказанных услуг истец должен доказать факт надлежащего исполнения обязательства по оказанию услуг (надлежащему лицу и в согласованном количестве и качестве), объем оказанной услуги и ее стоимость.

Поскольку DSL (Digital Subscriber Line) - это технология, обеспечивающая широкую полосу пропускания по простым медным телефонным проводам, то данный стандарт связи применяется в отношении закрепленной за абонентом телефонной линии.

Абонентская линия - линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных (п. 2 Правил оказания услуг связи по передаче данных).

В соответствии с Федеральным законом "О связи" под термином "пользовательское (оконечное) оборудование" понимается совокупность технических средств для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенных к абонентским линиям и находящихся в пользовании абонентов или предназначенных для таких целей.

Абонентская линия соединяет оператора связи с оконечным (пользовательским) оборудованием абонента, место установки которого индивидуализировано как следует из приложений к договору абонентским (телефонным) номером, стационарно привязанным к конкретному адресу местонахождения.

Таким образом, истец как оператор связи принял на себя обязательства передать данные на оконечное пользовательское оборудование ответчика, присоединенное к абонентскому телефонному номеру 23-62-90.

Договор об оказании услуг связи по передаче данных от N I19546 не содержит положений о согласовании признаков, индивидуализирующих оборудование ответчика.

Средством индивидуализации пользовательского оборудования в общем случае является МАС-адрес.

Согласно Техническим требованиям к аппаратуре связи, реализующей функции маршрутизации пакетов протокола межсетевого обмена (аппаратура маршрутизации пакетов IP). РД 45.038-99, утвержденных Госкомсвязи РФ 06.08.1998, MAC расшифровывается как Media Access Control, то есть управление доступом к среде передачи. Это уникальный адрес сетевой платы, через которую осуществляется доступ в интернет.

Таким образом, МАС-адрес - это средство индивидуализации оборудования - модема, персонального компьютера и иного оборудования, которое, в свою очередь, стационарным не является, к одному телефонному номеру не привязано, а может подключаться к разным абонентским линиям.

При передаче данных, как следует из материалов дела и пояснялось истцом, принадлежащее оператору оборудование, учитывающее объем услуг, определило и отразило в детализациях МАС-адреса принимающего оборудования.

Однако на какой абонентской линии было установлено соответствующее оборудование из детализации и иных материалов дела не следует.

Согласно письму самого истца N 1384 от 28.04.2009 "О проверке МАК-адреса", обществом "Термо-Сила" используются следующие существующие МАК-адреса:

ПК 1 - 00-19-D1-A9-3B-E5

ПК 2 - 00-18-F3-09-31-74

ПК 3- 00-14-2A-55-0B-97

ПК 4 - 00-1D-60-26-00-0C

ПК 5 - 00-90-F5-52-5D-C6

ПК 6 - 00-13-8F-D7-E8-FC

Модем (Zyxel OMNI)-00-A0-C5-D6-E4-BC.

Как следует из заявления ответчика (т.д. 1 л.д. 50)и приложения к договору (т.д. 1 л.д. 17), ответчик просил, а истец принял на себя обязательство оказать услуги по передаче данных по сети интернет на телефонный номер 236290 с использованием технологии ADSL.

Оказание услуг именно на этот номер, независимо от МАС-адресов, установленного на нем оконечного (принимающего) оборудования (персональный компьютер, модем) может признаваться надлежащим оказанием услуг по договору N I19546.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства - статья 309 ГК РФ.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг - п. 1 ст.781 ГК РФ.

Таким образом, указанными нормами предусмотрена обязанность заказчика оплатить услуги, которые оказаны ему и оказаны именно в соответствии с условиями обязательства.

В представленной истцом (т.д. 2 л.д. 69 - 96) детализации объема оказанных услуг по доступу в интернет по счету N 854885 ООО "Термо-Сила" усматривается, что индивидуализирующим абонента признаком указан только МАС-адрес, а не абонентский номер и не адрес размещения оконечного оборудования.

Только один МАС-адрес модема (Zyxel OMNI)-00-A0-C5-D6-E4-BC, используемого ответчиком, как утверждает в письме N 1384 истец, упоминается в перечне сессий выходов в сеть интернет, но не является более или менее часто встречающимся: в подавляющем большинстве случаев указаны МАС-адреса, отношение которых к ответчику не установлено.

Доводы истца, приведенные в жалобе, о том, что в предмет договора от N I19546 входит обязанность оператора связи передать данные в любое место любому лицу, вошедшему в сеть под логином и паролем , переданными при заключении договора ответчику, не принимаются.

По правилу ст. 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Проанализированные выше порядок заключения договора и его условия свидетельствуют о принятии истцом на себя обязанности оказать услуги по передаче данных по сети Интернет на конкретный абонентский телефонный номер, подключение через который к сети именно ответчиком контролируется использованием дополнительных индивидуализирующих средств - логином и паролем.

Приводимое истцом понимание логина и пароля как некоего динамического идентификатора абонента не принимается, как не следующее из условий соглашения сторон .

Используемый в практике аналогичных отношений IP-адрес также всегда привязан к физическому, фактическому, адресу местонахождения компьютера, которому присвоен этот адрес. Каждый компьютер, подключенный к Интернету, имеет уникальный IP-адрес

Предоставление ответчику динамических или статических IP-адресов и установление сторонами условий их использования из договора и материалов дела не усматривается.

Волеизъявление сторон на оказание услуг вне абонентского номера 23-62-90 не усматривается.

В силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ, доказыванию подлежат как требования, так и возражения.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Представленная детализация сессий выходов ответчика в Интернет в спорный период не позволяет сделать вывод о передаче данных именно на оборудование, подключенное к абонентскому номеру ответчика , согласованному в договоре.

Таким образом, истец не доказал оказание услуг именно ответчику.

Отношение указанных в детализации МАС-адресов к ответчику не обосновано. Установка оборудования с указанными в детализации МАС -адресами по абонентскому (телефонному ) номеру ответчика не усматривается, не доказана.

Отношение к ответчику подавляющего большинства указанных в детализации МАС-адресов не усматривается даже из одностороннего письма истца.

Не доказан , соответственно, объем информации , переданной именно ответчику.

По условиям пункта 3 статьи 7 ФЗ "О связи", операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Это положение означает, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

Пунктом 3 статьи 16 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" предусмотрено, что обладатель информации, оператор информационной системы в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, обязаны обеспечить предотвращение несанкционированного доступа к информации и (или) передачи ее лицам, не имеющим права на доступ к информации; своевременное обнаружение фактов несанкционированного доступа к информации.

Таким образом, истец, оказывая услуги связи, должен осуществлять контроль предоставления услуги надлежащим образом, в том числе в адрес определенного пользовательского (оконечного) оборудования, однако соответствующих действий истцом не произведено.

В данной связи суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Условие о предмете договора в силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ является существенным условием договора, без согласования которого договор не может быть признан заключенным.

Оказание услуг связи по передаче данных, как отмечено в пункте 1.3 договора от 23.04.2007, регулируется, в том числе, ФЗ "О связи", в развитие которого Правительством Российской Федерации постановлением N 32 от 23.01.2006 утверждены Правила оказания услуг связи по передаче данных.

В пункте 27 указанных Правил перечислены условия, поименованные как существенные для заключения договора по предоставлению услуг связи по передаче данных, а в пункте 26 перечислены данные, которые "должны быть указаны" в данном договоре, в частности: адрес установки оборудования; технические показатели, характеризующие качество услуг по передаче данных (в том числе полосу пропускания линии связи в сети передачи данных, потери пакетов информации, временные задержки при передаче пакетов информации, достоверность передачи информации); права, обязанности и ответственность сторон.

Однако, несмотря на то, что условия, перечисленные в пункте 26 Правил, в отличие от п. 27, не поименованы как существенные, суд полагает, что они также имеют характер предписанных законом к согласованию сторонами и в смысле ст. 432 ГК РФ являются существенными условиями договора.

Такой вывод суд делает на основе анализа содержания условий договора, предусмотренных как обязательные в п. 26 Правил.

Указанные в п. 26 "права и обязанности сторон" договора безусловно определяют предмет договора и относятся к числу существенных в силу ст. 432 ГК РФ.

Придавать разный статус (существенные или несущественные) условиям, одинаково включенным в п. 26 Правил, оснований не имеется.

Соответственно, существенными для заключения договора передачи данных, в соответствии с п. 26 Правил , является также адрес установки оборудования.

Согласованный сторонами телефонный абонентский номер позволяет определить адрес установки оборудования, поскольку сам является привязанным к конкретному адресу.

Доводы истца о возможности констатации надлежащего оказания истцом услуг только по логину и паролю (условия использования которых из договора не усматриваются) отклоняются как противоречащие приведенным выше нормам законодательства.

Следует отметить, что приговором Нижневартовского районного суда города Омска с Еськова А.А. в пользу ответчика по настоящему делу взысканы убытки за неправомерный доступ к сети Интернет за период с 16.01.2009 по 14.04.2009.

В настоящем деле спорным является период оказания истцом ответчику услуг доступа в интернет с февраля 2009 года по апрель 2009 года, что не совпадает с периодом, указанным в приговоре суда.

Материалы дела не позволяют установить , в какой части присужденные с Еськова в качестве убытков 117 тысяч рублей за доступ в сеть с 16.01.09 могут относиться к настоящим исковым требованиям, период которых определен с 01.02.09 . Сама возможность передачи объема данных в течение одного месяца на сумму свыше 300 тысяч рублей не исключается, что подтверждает имеющаяся в деле счет -фактура за май 2009 года. Данное обстоятельство может подтверждать, что присужденное с Еськова относится к периоду, не входящему в исковой ( с 16.01.09 по 01.02.09).

Соответствующие доказательства и обоснования в пользу того, какая часть суммы (полностью сумма) присужденного с Еськова относится к исковому периоду истец не представил.

Кроме того, возникающие в связи с этим правоотношения не оказывают правового влияния на иск, в основании которого приведены обстоятельства исполнения договора, а в предмет входит понуждение к исполнению договорного обязательства.

Фактическое получение ответчиком средств о Еськова, отношение которых к исковому периоду будет доказано, может явиться основанием для заявления требований о неосновательном обогащении.

Выводы суда первой инстанции о недоказанности права на оплату услуг основаны на материалах дела и сделаны при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы как необоснованные и недоказанные подлежат отклонению.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит, апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05 марта 2010 года по делу N А75-514/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Л.И. Еникеева Д.Г. Рожков