Вопрос: Я - индивидуальный предприниматель, занимаюсь розничной торговлей, применяю упрощенную систему налогообложения с объектом "доходы минус расходы". У меня работают 20 продавцов, отчисляю с фонда оплаты труда - 14% в ПФР, 3% - в соцстрах, 13% - НДФЛ. Могу ли я перевести продавцов на "упрощенку" (платить налог с дохода) и включать их услуги по продаже товаров в расходы по подп. 5 п. 1 ст. 346.16 НК РФ как материальные расходы на том основании, что основная деятельность - торговля и услуги по продаже товаров, услуги производственного характера? Как это расценят - как минимизацию налогов или как уход от налогообложения? ("ЭЖ Вопрос-Ответ", N 1, январь 2007 г.)

Я - индивидуальный предприниматель, занимаюсь розничной торговлей, применяю упрощенную систему налогообложения с объектом "доходы минус расходы". У меня работают 20 продавцов, отчисляю с фонда оплаты труда - 14% в ПФР, 3% - в соцстрах, 13% - НДФЛ. Могу ли я перевести продавцов на "упрощенку" (платить налог с дохода) и включать их услуги по продаже товаров в расходы по подп. 5 п. 1 ст. 346.16 НК РФ как материальные расходы на том основании, что основная деятельность - торговля и услуги по продаже товаров, услуги производственного характера?

Как это расценят - как минимизацию налогов или как уход от налогообложения?

В данном случае необходимо обратить внимание на постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", которое определило понятие необоснованной налоговой выгоды.

Так, налоговая выгода не признается обоснованной, если она получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением им реальной деятельности, а также тогда, когда налогоплательщик учитывает операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учитывает операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

С одной стороны, если зарегистрировать продавцов в качестве предпринимателей, доходы которых будут облагаться единым налогом при применении УСН, то в этом случае отсутствует явное нарушение законодательства. Однако реально отношения с продавцами являются не гражданско-правовыми, а трудовыми.

Согласно ст. 11 ТК РФ, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.

То есть и в соответствии с трудовым законодательством отношения с работниками могут быть признаны трудовыми.

По нашему мнению, это именно тот случай, когда налоговая выгода, полученная в результате подобной "налоговой оптимизации", будет признана необоснованной.

И в том случае, если будет признано, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, налоги исчисляются исходя из подлинного содержания экономической операции (п. 7 Постановления).

То есть в случае признания налоговой выгоды необоснованной налоговая инспекция доначислит НДФЛ, который должны будут уплатить ваши продавцы. А вам придется уплатить взносы в ПФР и соцстрах, пени за их несвоевременную уплату, а также пени за несвоевременную уплату НДФЛ.

Помимо этого, по нашему мнению, вас могут привлечь к налоговой ответственности на основании ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате совершения неправомерных действий.

Е. Карсетская,

ведущий эксперт АКДИ "ЭЖ"

1 января 2007 г.

"ЭЖ Вопрос-Ответ", N 1, январь 2007 г.