Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2010 г. N 08АП-4250/2010

город Омск

Дело N А46-20947/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02-09 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-4250/2010)

открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" на решение Арбитражного суда Омской области от 19.04.2010,

принятое по делу N А46-20947/2009 (судья Штаненко П.Т.)

по иску муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро"

к открытому акционерному обществу "Омская энергосбытова компания"

о взыскании 6 171 800 руб. 47 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" - Лазарев А.И., (удостоверение; доверенность от 16.12.2009, действительна до 31.12.2010);

от муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" - Хиневич С.А. (паспорт; доверенность N 170 юр от 08.06.2010, выдана на один год);

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное производственно-эксплуатационное предприятие "Омскэлектро" (далее - МУПЭП "Омскэлектро", истец, сетевая организация) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу "Омская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Омскэнергосбыт", ответчик, гарантирующий поставщик) о взыскании задолженности за оказанные услуги по передаче электрической энергии в августе 2009 года в размере 6 171 800 руб. 47 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 19.04.2010 по делу N А46-20947/2009 исковые требования МУПЭП "Омскэлектро" удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 6 171 800 руб. 47 коп. С ОАО "Омскэнергосбыт" задолженности за оказанные услуги по передаче энергии в августе 2009 года, в доход федерального бюджета взыскано 42 359 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ОАО "Омскэнергосбыт" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Податель апелляционной жалобы в обоснование своей позиции ссылается на следующее.

Необоснованным является вывод суда первой инстанции о несогласованности сторонами в договоре возмездного оказания услуг от 01.04.2008 N 05.220.416.08 способа определения объемов оказанных услуг. Указав в пункте 5.5.4 договора в редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008, что стоимость фактических услуг ТСО (территориальная сетевая организация) по передаче электроэнергии определяется на основании объемов электрической энергии, фактически переданной в расчетном периоде на энергопринимающие устройства потребителей ТСО, стороны имели ввиду потребителей ГП; иного из материалов настоящего дела не следует. Указание суда на то, что объем оказанной услуги по передаче электрической энергии в августе 2009 года правомерно определен истцом с использованием объема электрической энергии, поступившей в сеть МУПЭП "Омскэлектро", за минусом потерь в сетях смежных сетевых организаций и фактическим размером нормативных технологических потерь, противоречит пункту 136 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2010 N 530. В пункте 136 Правил установлено, что оплата предоставленных услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета, и (или) расчетного способа, в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом Правил.

Ответчик обращает внимание на то, что истцом не подтвержден надлежащим образом объем оказанных услуг. Реестры начисленных потребителям кВтч электроэнергии объем оказанных услуг не подтверждают.

Как утверждает сам истец, представив экспертное заключение ООО "Автоматика-Эксперт": а) по многоквартирному жилому фонду из заявленных Омскэлектро 55898235 кВтч - 19494798 кВтч рассчитаны как среднее арифметическое на 1 л/сч. (т.е. определены неустановленным действующим законодательством способом); б) по частному жилому сектору из 52408 л/сч сняты показания только у 19803 потребителей (37,8%) на объем 2134552 кВтч; остальной объем 6146734 кВтч был определен расчетными способом - спрогнозирован с учетом контрольных показаний приборов учета, снятых в предшествующие периоды. Однако возможность подтверждения услуги таким способом сторонами не согласована в договоре услуг, тем более что все расчетные периоды, предшествующие августу 2009 года, являются для сторон спорными, а судебные акты по ним приняты не в пользу МУПЭП "Омскэлектро".

Как отмечено в апелляционной жалобе, судом в обжалуемом решении не дана оценка разногласиям сторон по объемам полезного пропуска в адрес юридических лиц. Между тем в материалы дела истцом не представлены в полном объеме первичные документы, которые могли бы подтвердить отпуск этой категории потребителей (отчеты потребителей, акты безучетного потребления с доначисленными кВтч и т.п.). На основании документов, содержащихся в материалах дела, можно сделать однозначный вывод о неправомерности применения МУПЭП "Омскэлектро" способа определения услуг по передаче электроэнергии с использованием сезонного коэффициента от величины собственных нормативных потерь электроэнергии, за вычетом потерь состоявшихся в сетях смежных сетевых организаций, и о недоказанности объема заявленных в августе 2009 года услуг иными способами.

В отзыве на апелляционную жалобу МУПЭП "Омскэлектро" не согласилось с доводами ответчика, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, решение без изменения.

Истец считает, что примененный им способ расчет объема оказанных услуг является верным. В связи с тем, что сторонами договора возмездного оказания услуг N 05.220.416.08 от 01.04.2008 согласованы только точки поставки энергии по юридическим лицам, точки поставки по частному жилому сектору остаются обезличенными, не определенными условиями договора. Ввиду отсутствия установленного договором порядка расчета по населению объем оказанной услуги определен как разница объема электроэнергии, поступившей в сети МУПЭП "Омскэлектро" и размера нормативных технологических потерь.

МУПЭП "Омскэлектро" считает, что представленными в материалы дела первичными документами подтвердило рассчитанный объем оказанной в августе 2009 года услуги, а ОАО "Омскэнергосбыт" в не доказало, что передача электроэнергии в августе 2009 года состоялась в ином объеме. Так, ответчиком не представлены показания индивидуальных приборов учета у граждан-потребителей, проживающих в многоквартирных домах, и показания приборов учета, определяющих объемы электроэнергии на общедомовые нужды. Обязанность по снятию данных показаний лежит на ОАО "Омскэнергосбыт", поскольку в настоящее время управляющие компании не являются исполнителями коммунальных услуг.

ОАО "Омскэнергосбыт", в свою очередь, оспорило доводы истца в письменных возражениях на отзыв МУПЭП "Омскэлектро". При этом ответчик сослался на позицию Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа, изложенную в постановлении от 29.07.2010 дело N А46-21870/2009, которым установлено, что примененные истцом расчетные способы определения объема оказанных услуг не основаны на номах действующего законодательства.

МУПЭП "Омскэлектро" представило дополнительные доводы к отзыву на апелляционную жалобу, в которой уточнило, что постановлением суда апелляционной инстанции от 29.12.2009 по делу N А46-7422/2009 установлено, что приложение N 2 к договору сторонами согласовано, за исключением точек поставок по физическим лицам; а постановлением суда апелляционной инстанции от 28.07.2010 по делу N А46-21308/2009 установлено, что объем оказанных истцом услуг можно определить как разницу между электроэнергией, полученной в сети, и потерями электроэнергии, что не противоречит пункту 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электроэнергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 861 от 27.12.2004. Поскольку сторонами договора точки поставки по бытовым потребителям не согласованы, то невозможно определить объем оказанной услуги по физическим лицам в соответствии с порядком, определенным договором.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Омскэнергосбыт" поддержал доводы апелляционной жалобы. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Пояснил, что суд первой инстанции не приняты во внимание ранее принятые судебные акты по аналогичным спорам (за другие периоды).

Представитель МУПЭП "Омскэлектро" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От МУПЭП "Омскэлектро" вместе с отзывом на апелляционную жалобу поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Приложенные к отзыву документы (письма к ОАО "Омскэнергосбыт" исх. N 25-06-03/523 от 17.11.2009, исх. N 25-06-03/578 от 14.12.2009, исх. N 25-06-03/477 от 13.10.2009; технические условия ТУ ОЭ 971/2005, ТУ ОЭ 1527/2005, ТУ ОЭ 1758/2005; письма управляющих компаний) приобщены к материалам дела, так как должны быть оценены судом при проверке обоснованности возражений истца на апелляционную жалобу (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, в судебном заседании, открытом 02.08.2010, был объявлен перерыв до 09.08.2010. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же представителей истца и ответчика.

От МУПЭП "Омскэлектро" поступило ходатайство об истребовании у ОАО "Омскэнергосбыт" документов: перечня потребителей, по которым, по мнению ответчика, отсутствуют показания приборов учета; актов снятия показаний приборов учета; ведомости расчета объема потребленной электроэнергии по нормативу потребления потребителями, у которых отсутствуют приборы учета, с расшифровкой количества комнат и числа лиц, проживающих в данных жилых помещениях.

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении данного ходатайства отказано по нижеизложенным причинам.

Рассмотрев материалы дела, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, дополнениях к ней, отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему, заслушав пояснения представителей, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Омской области от 19.04.2010 по делу N А46-20947/2009 подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению.

Судом установлено, стороны являются субъектами розничных рынков: истец - территориальной сетевой организацией (ТСО), ответчик - гарантирующим поставщиком (ГП) (статья 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), пункт 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), пункт 3 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530).

Как указывает истец, МУПЭП "Омскэлектро" в августе 2009 года оказало ответчику услуги по передаче электрической энергии потребителям ОАО "Омскэнергосбыт" в объеме: 62 532 191 кВтч (по диапазону напряжения СН2) и 85 680 688 кВтч (по диапазону напряжения НН) на общую сумму 133 900 271 руб. 87 коп.

Ответчику 11.09.2009 был направлен акт об оказании услуг за август 2009 года N 7665 от 31.08.2009 и счет-фактура N 7665 от 31.08.2009 на указанную сумму (т.1, л.д.8-10).

Акт был подписан с разногласиями, ответчик согласился со стоимостью оказанных услуг в размере 127 728 471 руб. 46 коп. (т.1, л.д.35-36). Стоимость услуги на указанную сумму, признанную ответчиком, последним оплачена, что не оспаривается сторонами.

С учетом произведенной оплаты, истец в рамках настоящего иска просит взыскать с ответчика сумму задолженности в размере 6 171 800 руб. 47 коп.

Согласно части 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным.

Договором купли-продажи, договором поставки электрической энергии (мощности) может быть предусмотрена обязанность поставщика заключить договор оказания услуг по передаче электрической энергии потребителям с сетевой организацией от имени потребителя электрической энергии или от своего имени, но в интересах потребителя электрической энергии (часть 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике).

Пунктом 117 Правил N 530 установлено, что услуги по передаче электрической энергии предоставляются на основании договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, заключаемых потребителями самостоятельно или в их интересах обслуживающими их гарантирующими поставщиками или энергосбытовыми организациями.

Гарантирующие поставщики и энергосбытовые организации заключают с сетевыми организациями договоры оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точек поставки на розничном рынке обслуживаемых ими потребителей, если условиями договоров, заключенных ими с потребителями, предусмотрено обеспечение оказания услуг по передаче электрической энергии в интересах и за счет потребителя.

Между ОАО "Омская энергосбытовая компания" (гарантирующий поставщик) и МУПЭП "Омскэлектро" (территориальная сетевая организация) 01.04.2008 заключен договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии N 05.220.416.08, по условиям которого ТСО обязуется оказывать ГП услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии по принадлежащим ему энергетическим сетям от границы раздела сетей ОАО АК "Омскэнерго", других смежных сетевых организаций и сетей ТСО до точек поставки потребителей ГП; ТСО обязуется приобретать у ГП электрическую энергию для целей компенсации потерь электроэнергии в сетях ТСО, а ГП обязуется оплачивать услуги по передаче электроэнергии, в порядке, установленном настоящим договором (л.д. 1-8 том 29).

При рассмотрении арбитражного дела N А46-7422/2009 судом апелляционной инстанции было установлено, что договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии N 05.220.416.08, подписанный сторонами 01.04.2008, действовал с 01.01.2009 в редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008 в части условий договора, по которым у сторон не возникли разногласия, в частности по пунктам 5.2, 5.4 и 5.5.4 договора.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что отношения сторон по оказанию услуг по передаче электроэнергии в августе 2009 года, подлежат регулированию договором возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии N 05.220.416.08. Доказательств прекращения действия договора в спорный период в материалах дела нет.

По договору возмездного оказания услуг одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) оказать услуги (совершить определенные действия), а заказчик - оплатить эти услуги (статья 779 ГК РФ).

По правилам статьи 781 ГК РФ истец праве требовать с ответчика, воспользовавшегося услугами МУПЭП "Омскэлектро", стоимость оказанных услуг.

Поэтому при наличии заключенного сторонами договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии, определение объема оказанной услуги и размера задолженности должно соответствовать условиям договора.

В соответствии с пунктом 3.2.3 договора N 05.220.416.08 от 01.04.2008 ГП обязуется своевременно и в полном объеме оплачивать ТСО услуги по передаче энергии в порядке, установленном договором по действующим тарифам.

По условиям пункта 5.2 договора (в редакции дополнительного соглашения с регистрационным номером ОАО "Омскэнергосбыт" N 05.220.416.08. дс6 от 24.03.2009 - т.29, л.д.32) объем услуг по передаче электроэнергии по сетям ТСО, подлежащий оплате в расчетном месяце, определяется по двум составляющим: сумма объемов фактически переданной электрической энергии потребителям, подключенным к сетям ТСО, и надбавки к тарифу за услугу по ее передаче.

В соответствии с пунктом 5.5.4 договора стоимость фактических услуг ТСО по передаче определяется из сумм двух слагаемых:

Пунктом 5.4 договора установлен перечень документов, которые должны быть представлены ТСО гарантирующему поставщику для целей оплаты услуг.

В пункте 5.5.3 договора стороны определили, что окончательный расчет производится при условии предоставления документов, представляемых ТСО в соответствии с пунктом 5.4 договора, и исходя из согласованных ГП объемов оказанных ТСО фактических услуг и объемов фактических потерь электроэнергии в сетях ТСО, путем перечисления денежных средств ТСО.

Отклоняется при этом довод истца о том, что условиями договора не определен порядок расчетов объемов фактически переданной электрической энергии потребителям, подключенным к сетям ТСО.

Факт заключённости договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08 и согласования пунктов 5.2, 5.4, 5.5.3, 5.5.4 договора в редакции дополнительного соглашения с регистрационным номером ОАО "Омская энергосбытовая компания" N 05.220.416.08 дс6 от 24.03.2009 установлен постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2009 по делу N А46-7422/2009. Из постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.03.2010, которым постановление суда апелляционной инстанции от 29.12.2009 по делу N А46-7422/2009 оставлено без изменения, следует, что определение истцом объема оказанной услуги в точке поставки должно соответствовать измененным условиям договора по пунктам 5.2, 5.4, 5.5.3, 5.5.4.

В пункте 2 Правил N 530 определено понятие точки поставки на розничном рынке - место в электрической сети, находящееся на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств покупателя (продавца) электрической энергии (внутри границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства в случаях, предусмотренных Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода) либо лица, в интересах которого он приобретает (продает) электрическую энергию, и являющееся местом исполнения обязательства по поставке электрической энергии и (или) оказанию услуг, используемым для определения объема взаимных обязательств субъектов розничного рынка по договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии, энергоснабжения, оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителе

Согласно правилам статьи 431 ГК РФ буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В пункте 5.2 договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08 для расчета объема услуг по передаче электроэнергии по сетям ТСО учитывается, в частности, сумма объемов фактически переданной электрической энергии потребителям, подключенным к сетям ТСО.

Однако, в пунктах 1.1 и 1.2 договора речь идет о передаче электрической энергии до точек поставки потребителей ГП.

Одними из потребителей, присоединенных к сетям истца, по правилам пункта 4 Правил N 861 являются гарантирующие поставщики в интересах обслуживаемых ими потребителей электрической энергии.

ОАО "Омскэнергсбыт", заключая договор с МУПЭП "Омскэлектро", регулирует отношения по передаче электрической энергии в интересах потребителей, присоединенных к сетям истца.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что стороны, указав в пункте 5.5.4 договора в редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008, что стоимость фактических услуг ТСО по передаче электроэнергии определяется на основании объемов электрической энергии, фактически переданной в расчетном периоде на энергопринимающие устройства потребителей ТСО, имели ввиду потребителей ГП.

Данный вывод согласуется с положениями пункта 4 Правил N 861 и пункта 2 Правил N 530.

Таким образом, суд апелляционной инстанции применительно к спорным правоотношениям не усматривает противоречий в условиях договора и считает, что объем оказанной услуги по передаче электрической энергии в августе 2009 года должен определяться в соответствии с условиями договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08.

Как следует из материалов дела, объем оказанной услуги по передаче электрической энергии в августе 2009 года определяется истцом исходя из объема электрической энергии, поступившей в сети МУПЭП "Омскэлектро" за минусом потерь в сетях смежных сетевых организаций и нормативных технологических потерь.

Стоимость услуги по передаче электрической энергии определена истцом путем умножения установленного объема передачи электроэнергии по диапазонам напряжения СН2 и НН на одноставочный котловой тариф, установленный приказом РЭК Омской области от 21.10.2008 N 230/54 для соответствующих диапазонов напряжения с применением надбавки к тарифу на услугу по передаче электрической энергии в размере 0,006 за 1 кВтч. электрической энергии.

Объем общего полезного отпуска в размере 148 212 879 кВтч (из которых, 62 532 191 кВтч по диапазону напряжения СН2 и 85 680 688 кВтч по диапазону напряжения НН) МУПЭП "Омскэлектро" определяло по показаниям приборов учета и расчетным путем.

Ответчик не признает оказание ему услуг по передаче электрической энергии в августе 2009 года в заявленных истцом объемах. В протоколе разногласий (т.1 л.д.38; т.16 л.д.84-97) к балансу пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за августе 2009 года ответчик согласовал объем оказанной услуги в размере 141 022 541 кВтч (СН2 - 60 278 486 кВтч, НН - 80 744 055 кВтч).

Согласно отзыву ОАО "Омскэнргосбыт" на иск, баланс пропуска электрической энергии за август 2009 года не может быть принят в редакции МУПЭП "Омскэлектро" (с учетом несогласованного объема оказанных в августе 2009 года услуг по передаче электроэнергии), поскольку данные истца об объеме оказанных услуг не основаны на данных коммерческого учета электрической энергии и на расчетных способах, соответствующих действующему законодательству (т.16 л.д.82-97).

Такие выводы ответчик основывает на анализе документов, представленных истцом к балансу пропуска электроэнергии; данных сетевых организаций, технологически присоединенных к сетям истца и имеющих договоры на электроснабжение с гарантирующим поставщиком, и сведений, полученных в результате ведения абонентской работы с бытовыми потребителями.

При наличии разногласий по объемам оказания услуг истец в силу статьи 65 АПК РФ должен подтвердить факт оказания услуги по передаче электрической энергии в октябре 2009 года в заявленном объеме и доказать обоснованность расчета стоимости оказанной услуги.

Согласно пункту 136 Правил N 530 оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

Таким образом, положения раздела XII Правил N 530 ("Основные положения организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках") применяются для регулирования отношений, связанных с оплатой предоставленных услуг по передаче электрической энергии. При этом положения настоящего раздела применяются в отношении граждан-потребителей, если иное не установлено жилищным законодательством Российской Федерации (пункт 136 Правил N 530).

Согласно пункту 139 раздела XII Правил N 530 гарантирующий поставщик, сетевая организация определяют перечень имеющихся приборов учета, используемых в целях определения обязательств, а также порядок снятия показаний и расчета на их основании объемов принятой (отпущенной) электрической энергии в соответствующих договорах оказания услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии с пунктом 148 Правил N 530, в случае, если в соответствии с договором энергоснабжения или договором оказания услуг по передаче электрической энергии объем потребления электрической энергии потребителем определяется расчетным способом, сетевая организация по окончании расчетного периода осуществляет расчет соответствующего объема потребления электрической энергии и предоставляет полученные данные потребителю и (или) гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) в соответствии с договором оказания услуг по передаче электрической энергии. Расчетный способ определения объема потребления электрической энергии согласовывается потребителем (за исключением гражданина-потребителя) с сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены его энергопринимающие устройства. Сетевая организация согласовывает предложенный потребителем расчетный способ в течение 10 дней с момента получения соответствующих документов. При наличии возражений сетевая организация направляет потребителю письменный мотивированный отказ с указанием ее обоснованных предложений об использовании одного из предусмотренных пунктами 144 и 145 Правил расчетных способов. Отсутствие такого письменного отказа по окончании указанного срока означает согласие сетевой организации с предложенным потребителем расчетным способом.

Согласно пункту 147 раздела XII Правил N 530 в целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, в силу приведенных выше положений Правил при наличии приборов учета объем оказанной услуги по передаче электрической энергии подтверждается показаниями приборов учета, зафиксированными в первичных учетных документах и подтвержденных потребителем электрической энергии (или его надлежаще уполномоченным представителем); при отсутствии приборов учета определение объема оказанной услуги по передаче электрической энергии осуществляется расчетным способом, предусмотренным соответствующим договором энергоснабжения или оказания услуг по передаче электрической энергии, согласованным потребителем и сетевой организацией и соответствующим действующему законодательству; при отсутствии приборов учета и отсутствии согласованного потребителем и сетевой организацией расчетного способа определение объема оказанной услуги по передаче электрической энергии осуществляется с использованием расчетных способов, предусмотренных пунктами 144 и 145 Правил N 530; при отсутствии приборов учета у граждан, использующих электрическую энергию для личных и иных не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности целей, применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Применение иных способов определения объема фактически оказанной услуги противоречит действующим нормативным актам, регламентирующим оказание услуг по передаче электрической энергии.

Обязанность по определению и документальному оформлению объемов отпуска электроэнергии возлагается на сетевые организации, что подтверждается следующим.

Согласно пункту 12 Правил N 530 в целях обеспечения надлежащего исполнения принятых субъектами розничных рынков обязательств сетевые организации осуществляют коммерческий учет электрической энергии и контролируют его осуществление иными субъектами розничных рынков.

В силу пункта 159 Правил N 530 сетевая организация обеспечивает сбор данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей электрической энергии и смежных сетевых организаций, а также на границах зоны деятельности гарантирующего поставщика и в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии представляет данные об учтенных величинах переданной электрической энергии и потерях электрической энергии лицам, электрические сети (энергопринимающие устройства, энергетические установки) которых присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, и (или) обслуживающим их гарантирующим поставщикам (энергосбытовым организациям).

Согласно пункту 158 Правил N 530 смежные сетевые организации, иные законные владельцы электрических сетей, потребители (обслуживающие их организации) и производители электрической энергии, чьи энергопринимающие устройства (энергетические установки) имеют непосредственное присоединение к электрическим сетям сетевой организации, представляют такой сетевой организации показания расчетных приборов учета, расположенных в границах балансовой принадлежности их электрических сетей (энергопринимающих устройств) с соблюдением формы и периодичности представления, определенных в договорах оказания услуг по передаче электрической энергии. Форма представления показаний расчетных приборов учета должна соответствовать типам приборов учета, которыми в соответствии с настоящим разделом оборудуются точки поставки на розничном рынке. Указанные смежные сетевые организации, иные законные владельцы электрических сетей, потребители и производители электрической энергии также должны обеспечивать беспрепятственный доступ представителей сетевой организации к приборам учета, расположенным в границах балансовой принадлежности их электрических сетей, для целей осуществления проверки состояния таких приборов учета и снятия проверочных (контрольных) показаний. Сетевая организация осуществляет контрольные проверки приборов учета не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное.

Пунктом 3.2.10 договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08 предусмотрено, что ГП обязуется включать в условия вновь заключаемых договоров энергоснабжения обязательства потребителей незамедлительно сообщать ТСО обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе коммерческих приборов учета, о нарушении защитных и пломбирующих устройств приборов учета; ежемесячно по первому требованию предоставлять беспрепятственный доступ представителей ТСО по их служебным удостоверениям к средствам коммерческого учета, приборам контроля мощности и качества электрической энергии потребителей ГП для снятия показаний приборов учета, контроля соблюдения договорных условий и режимов электропотребления.

ГП, в свою очередь, обязуется по заявке ТСО обеспечить беспрепятственный доступ уполномоченных представителей ТСО по их служебным удостоверениям к средствам коммерческого учета, приборам контроля мощности и качества электрической энергии потребителей ГП для снятия показаний приборов учета, контроля соблюдения договорных условий и режимов электропотребления, а также незамедлительно сообщать ТСО обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе коммерческих приборов учета, о нарушении защитных и пломбирующих устройств приборов учета (пункты 3.2.11, 3.2.12 договора).

Согласно пункту 3.3.2 договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08 МУПЭП "Омскэлектро" как сторона договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии обязалось наряду с ответчиком самостоятельно проводить визуальные проверки состояния приборов учета потребителей ГП, а также по заявкам ГП о проведении внеплановых проверок с последующим обменом оформленных актов.

Таким образом, снятие показаний приборов учета и подтверждение объемов передачи электрической энергии является обязанностью сетевой организации.

Исходя из пунктов 6, 10, 11, 12, 159 Правил N 530, информация о присоединенных абонентах, конечных потребителях электроэнергии и иная информация предоставляется гарантирующим поставщиком сетевой организации для осуществления контроля ведения коммерческого учета электрической энергии, а не для осуществления собственно коммерческого учета электроэнергии, обязанность ведения которого возложена на сетевую организацию.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может принять доводы МУПЭП "Омскэлектро" о том, что возложение обязанности доказывания объемов переданной электроэнергии на сетевую организацию противоречит Правилам N 530 и условиям заключенного сторонами договора.

Пунктом 5.4 договора установлен перечень документов, которые должны быть представлены ТСО гарантирующему поставщику для целей оплаты услуг, а именно: ведомость поступления электроэнергии за расчетный период в сеть ТСО с приложением документов о поступлении электроэнергии в сеть ТСО, подписанных между ТСО и смежными сетевыми организациями, иными владельцами электросетевого хозяйства, из сетей которых поступает электроэнергия в сети ТСО; ведомость об объемах электроэнергии, переданной потребителям ГП по настоящему договору, с разбивкой по группам потребителей: "промышленные потребители" - потребители, покупающие электроэнергию не для жилищных нужд, "бытовые потребители многоквартирных домов" - потребители, приобретающие электроэнергию для жилищных нужд в многоквартирных домах (собственники квартир, исполнители коммунальных услуг), "бытовые потребители жилых домов" - потребители, приобретающие электроэнергию для жилищных нужд в частных жилых домах (собственники жилых домов); составленный на основании вышеуказанных ведомостей акт об оказании услуг; составленный на основании вышеуказанных ведомостей акт приема-передачи электроэнергии, приобретаемой для целей компенсации потерь электроэнергии; счет-фактура на сумму стоимости услуг, указанных в акте об оказании услуг.

При этом сведения, содержащиеся в представляемых ведомостях и актах, должны быть сформированы на основании данных, полученных из первичных документов, фиксирующих потребление электроэнергии: отчетов потребителей, актов снятия показаний приборов учета и иных первичных документов.

Согласно представленному истцом экспертному заключению об объеме оказанных услуг по передаче электрической энергии, подготовленному обществом с ограниченной ответственностью "Автоматика-Эксперт" (л.д. 8-18 том 36), расчет оказанной услуги по точкам поставки юридических лиц в августе 2009 года произведен как по показаниям приборов учета (7676 договоров), так и расчетным путем (531 договор).

Как указывает ответчик, при определении услуг по передаче электроэнергии юридическим лицам истцом согласно балансу пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за август 2009 года учтены потери в сетях смежных сетевых организаций в объеме 1 420 549 кВтч. (т.16 л.д.98).

Судебными актами по делу N А46-6346/2007 и N А46-15903/2008 установлено, что для прочих смежных сетевых организаций, помимо ОАО АК"Омскэнерго", деятельность по передаче электроэнергии является побочной, и они являются обычными потребителями электроэнергии, которые осуществляют еще и транзит электроэнергии, то объем потерь электроэнергии в их сетях учтен в составе их собственного потребления.

В силу пунктов 2, 5 Правил N 861 оказание услуг по передаче электрической энергии сетевой организацией возможно с использованием объектов электросетевого хозяйства лиц (других собственников и иных законных владельцев), не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, которые имеют непосредственное присоединение к сетям сетевых организаций.

Истец обязан доказать принятый к расчету объем потерь на объектах электросетевого хозяйства организаций. Однако истец не опроверг, что такие потери учтены в составе собственного потребления данных организаций, являющихся для ответчика обычными потребителями, с которыми заключены договоры энергоснабжения (поставки), то есть уже учтены ответчиком в составе полезного отпуска юридическим лицам, и соответственно, им оплачены в составе стоимости услуги за август 2009 года.

Поэтому предъявление к оплате указанного объема услуги суд апелляционной инстанции считает необоснованным. Указание истца на то, что стоимость услуги за октябрь 2009 года была уменьшена на стоимость услуги в указанном спорном объеме, материалами дела не подтверждается. Ответчик не подтвердил данное обстоятельство, указав, что за октябрь 2009 года между сторонами также имеются разногласия.

Кроме этого, следует принять во внимание возражения ответчика о недопустимости применения в расчете сезонного коэффициента от величины собственных нормативных потерь электроэнергии, поскольку данный расчет не соответствует установленному порядку об определении потерь в сетях сетевой организации. Изменение нормативного размера потерь в зависимости от сезона действующим законодательством не предусмотрено.

В отношении доводов истца об объеме отпуска энергии бытовым потребителям, по которому между сторонами также имеются разногласия, суд полагает необходимым отметить следующее.

Согласно балансу пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за август 2009 года заявленный полезный отпуск бытовым потребителям в спорный период составил 65 322 772 кВтч., в том числе: 55 898 235 кВтч. - по многоквартирным жилым домам, 9 424 537 кВтч. - по частному сектору.

Как указывает ответчик на основании названого выше Заключения, по многоквартирному жилому фонду из заявленных МУПЭП "Омскэлетро" 55898235 кВтч - 194947798 кВтч рассчитаны как среднее арифметическое на 1л/ст, а по частному жилому сектору из 52408 л/с сняты показания только у 37,8% потребителей в объеме 2134552 кВтч, остальной объеме спрогнозирован с учетом показаний, снятых в предшествующие периоды, что не соответствует установленному правилами порядку определения объема оказанной услуги.

Отсутствие в договоре согласования по точкам поставки энергии бытовым потребителям, на что ссылается истец в обоснование своего расчета, не освобождает ТСО об обязанности производить расчет в порядке, установленном действующим законодательством.

Согласно балансу пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за август 2009 года полезный отпуск бытовым потребителям, проживающим в благоустроенном жилищном фонде, в объёме 55 898 235 кВтч складывается из фактического объема по многоквартирным домам в размере 55 836 560 кВтч и объема потерь электрической энергии в сетях ТСЖ, ЖСК, УК в размере 59 675 кВтч.; полезный отпуск бытовым потребителям, проживающим в частном жилищном фонде, в объеме 9 424 537 кВтч складывается из фактического объема по частному сектору 8 281 286 кВтч, доначислений по актам населению частного сектора 1 138 394 кВтч, объема потерь электрической энергии в абонентских сетях частного сектора 4 857 кВтч.

В протоколе разногласий к балансу пропуска электрической энергии за август 2009 года ответчик признал фактический объем по многоквартирным домам в размере 52712419 кВтч и исключил отдельную графу "объем потерь электрической энергии в сетях ТСЖ, ЖСК, УК", а также признал фактический объем по частному жилому сектору в размере 7704918 кВтч, фактический объём доначисления по актам населению частного сектора в размере 114798 кВтч, исключив отдельную графу "объем потерь электрической энергии в абонентских сетях частного сектора" (л.д. 99 том 16).

При этом ответчик исходил из того, что бытовым потребителям благоустроенного и частного сектора объём потерь в сетях ТСЖ, ЖСК, УК и частного сектора на участке от границы балансовой принадлежности до прибора учета предъявляется к оплате в рамках договором энергоснабжения, что согласуется с условиями договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08

В соответствии с пунктом 1.2 договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08 сетевая организация передает электрическую энергию в точку поставки на границе раздела балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых сетей в индивидуальных жилых домах, многоквартирных жилых домах.

В силу пункта 143 Правил N 530 в случае, если расчетный прибор учета расположен не на границе балансовой принадлежности электрических сетей, объем принятой в электрические сети (отпущенной из электрических сетей) электрической энергии корректируется с учетом величины нормативных потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности электрических сетей до места установки прибора учета, если соглашением сторон не установлен иной порядок корректировки.

МУПЭП "Омскэлектро" определяет в процентном соотношении величину потерь в сетях, обусловленных установкой прибора учета не на границе балансовой принадлежности. Величина же потерь включается ОАО "Омскэнергосбыт" в договоры купли-продажи электроэнергии с потребителями, то есть объем отпуска электроэнергии указанным потребителям уже включает потери электроэнергии в сетях организаций, управляющих жилым фондом. Так, в соответствии с пунктом 3.2.10 договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08 ГП обязуется включать в договоры энергоснабжения с исполнителями коммунальных услуг, а при непосредственном управлении многоквартирным жилым домом - с собственниками помещений, условия о приобретении ими объемов электрической энергии, используемой на общедомовые нужды, а также для компенсации фактических потерь электроэнергии во внутридомовых электрических сетях, если наличие приборов учета и нормы жилищного законодательства позволяют включение таких условий в указанные договоры.

Основания для повторного предъявления объема потерь электрической энергии в абонентских сетях бытовых потребителей, которые включены в фактический объем отпуска по многоквартирным жилым домам и частному сектору, у истца отсутствуют.

Кроме этого, ответчик указывает, что в составе полезного отпуска потребителям частного сектора учтен объем услуги в размере 1138394 кВтч, из которых 1023596 кВтч определены истцом в связи с выявлением нарушений приборов учета у граждан -потребителей, исходя из установленной мощности бытовых приборов, что противоречит установленному порядку.

Эти возражения суд апелляционной инстанции находит обоснованными.

В соответствии с пунктом 4.5 договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 N 05.220.416.08 при выявлении фактов безучетного потребления или фактов хищения энергии потребителем ГП, а также при нарушении схем и средств учета по вине потребителя ГП (нарушение пломб, превышение межповерочного интервала средств учета, механические повреждения, изменение схем подключения) на основании актов и иных документов, позволяющих предъявить соответствующий объем потребления электроэнергии потребителю ГП, производится перерасчет услуги по передаче электрической энергии, исходя из объемов безучетного потребления, согласованных ТСО с потребителем ГП, а в отсутствие такого согласования - в соответствии с нормами действующего законодательства и условиями заключенного с потребителем ГП договора энергоснабжения, в пределах сроков исковой давности.

В силу пункта 155 Правил N 530 объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 Правил.

В целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации (пункт 147 Правил N 530).

В силу пункта 136 Правил N 530 данные положения применяются для оплаты предоставленных услуг по передаче электрической энергии.

Расчет объемов электроэнергии по установленной мощности энергопринимающих устройств в отношении потребителей-граждан при нарушении учета не предусмотрен нормативными документами в электроэнергетике.

Принимая во внимание выявленные несоответствия порядка расчета истцом объема услуги по передаче электрической энергии условиям заключенного договора и Правилам, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истцом не доказан объем оказания услуги за август 2009 года в заявленном размере и, соответственно, предъявленная ко взысканию стоимость услуги по передаче электрической энергии.

Первичными документами подтверждена только часть заявленных объемов передачи электрической энергии, несогласованные объемы являются расчетными, что не оспаривается истцом.

При этом применяемые истцом расчетные способы, как указано выше, не соответствуют Правилам N 530 и N 861. В связи с изложенным определение истцом объема оказанной услуги по настоящему иску нельзя признать обоснованным.

Следовательно, оснований для удовлетворения исковых требований в заявленном размере не имеется.

Вышеизложенная позиция соответствует выводам судом по аналогичным спорам между сторонами (за другие периоды взыскания) (постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 по делу N А46-20949/2009, от 29.04.2010 по делу N А46-21870/2009, от 18.06.2010 по делу N А46-13195/2009, от 28.07.2010 по делу N А46-23651/2009, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.07.2010 по делу N А46-21870/2009).

Ходатайство МУПЭП "Омскэлектро" об истребовании у ОАО "Омскэнергосбыт" документов (перечня потребителей, по которым, по мнению ответчика, отсутствуют показания приборов учета; актов снятия показаний приборов учета; ведомости расчета объема потребленной электроэнергии по нормативу потребления потребителями, у которых отсутствуют приборы учета, с расшифровкой количества комнат и числа лиц, проживающих в данных жилых помещениях)) удовлетворению не подлежит.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом истец не может перекладывать на ответчика обязанность по доказыванию фактов, на которых сам истец основывает свои требования, а именно - доказать объем оказанной услуги.

При рассмотрении настоящего спор суд пришел к выводу о том, что примененный истцом способ расчета объема оказанной услуги не соответствует заключенному сторонами договору и действующим правилам, в связи с чем признал обоснованными возражения ответчика против иска. Следовательно, представление ответчиком истребуемых истцом первичных документов не может повлиять на оценку расчета истца.

Отклоняется ссылка истца о том, что МУПЭП "Омскэлектро" на постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2010 по делу N А46-21308/2009, согласно которому объем оказанных истцом услуг можно определить как разницу между электроэнергией, полученной в сети, и потерями электроэнергии, что не противоречит пункту 50 Правил недискриминационного доступа к услуг по передаче электроэнергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 861 от 27.12.2004.

В указанном судебном акте исследовался вопрос о наличии у ОАО "Омскэнергосбыт" перед МУПЭП "Омскэлектро" задолженности за услуги по передаче электроэнергии, оказанные в 2007 году, когда отношения сторон не были урегулированы договором.

Объем оказанной услуги за 2007 года определен судом как разница между объемом поступившей энергии в сеть, по которому у сторон не имелось разногласий, и установленным вступившими в законную силу судебными актами объемом фактически потерь в сетях ТСО.

В рамках настоящего дела между сторонами имеются разногласия по порядку определения объема услуги в части, определенной истцом расчетным путем, с учетом положений заключенного сторонами договора и действующих правил, что не являлось предметом оценки при рассмотрении дела А46-21308/2009. Поэтому преюдициальность между настоящим делом и делом N А46-21308/2009 судом апелляционной инстанции не усматривается.

Представленное МУПЭП "Омскэлектро" в материалы дела экспертное заключение, составленное ООО Автоматика-Эксперт" "Об объеме оказанной услуги по передаче электрической энергии в августе 2009 года для ОАО "Омскэнергосбыт" (т.36 л.д.8-18) не является надлежащим доказательством объема оказанных истцом услуг.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (статья 82 АПК РФ).

Истцом ходатайства о проведении судебной экспертизы не заявлялось. Представленная истцом экспертное заключение не соответствует требованиям к заключению эксперта, содержащимся в статье 86 АПК РФ.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда - отмене.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении иска государственная пошлина подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета, поскольку при подаче иска истцу, в порядке статьи 333.41 Налогового Кодекса Российской Федерации была предоставлена отсрочка в уплате государственной пошлины. Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на истца.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 270 (пунктами 3, 4 части 1, часть 3), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 19.04.2010, принятое по делу N А46-20947/2009 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску 42 359 руб.

Взыскать с муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" в пользу открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.Н. Глухих Н.А. Шарова