Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2010 г. N 08АП-4798/2010

город Омск

Дело N А70-5879/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 августа 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёновой Т.П.

судей Зориной О.В., Рябухиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Мокшиной С.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-4798/2010) Федеральной налоговой службы

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.05.2010

по делу N А70-5879/2009 (судьи Доронин С.А., Трубицина Н.Г., Ли Э.Г.),

принятое по заявлению Федеральной налоговой службы

о признании открытого акционерного общества "Норма" несостоятельным (банкротом)

при участии в судебном заседании представителей:

от ФНС России, ОАО "Норма", конкурсного управляющего ОАО "Норма" Чернышева А.Е. - не явились, извещены надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Федеральная налоговая служба в лице Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 4 (далее - ФНС России, уполномоченный орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании открытого акционерного общества "Норма" (далее - ОАО "Норма", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 25.01.2010 по делу N А70-5879/2009 в отношении должника введено наблюдение, временным управляющим утверждён Чернышев А.Е.

Решением арбитражного суда от 04.05.2010 должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на Чернышева А.Е.

Не согласившись с принятым решением суда, ФНС России подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части открытия конкурсного производства, открыть в отношении должника упрощённую процедуру конкурсного производства отсутствующего должника.

Податель жалобы указывает на то, что решение об открытии конкурсного производства по упрощённой процедуре отсутствующего должника принято на первом собрании кредиторов большинством голосов конкурсных кредиторов должника. Указанное решение не оспорено, не признано недействительным. Считает, что по общему правилу суд по результатам проведения процедуры наблюдения при наличии у должника признаков банкротства вводит ту процедуру банкротства, о введении которой приняло решение собрание кредиторов. В связи с чем полагает, что суд первой инстанции не в полном объёме выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применил нормы материального права.

Также ФНС России в своей жалобе изложила ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие её представителя.

От конкурсного управляющего Чернышева А.Е. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит отказать заявителю в удовлетворении жалобы.

От должника отзыв на жалобу не поступил.

Представители лиц, участвующих в деле, извещённых о судебном заседании в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ с учётом поступившего ходатайства ФНС России рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Определяя пределы рассмотрения настоящего вопроса, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

С учётом изложенного, проверка обжалуемого решения осуществлена судом апелляционной инстанции только в оспариваемой части - в части открытия процедуры конкурсного производства по общей процедуре банкротства.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, решение суда - изменению.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Тюменской области от 25.01.2010 в отношении должника введено наблюдение, временным управляющим утверждён Чернышев А.Е., дело назначено к рассмотрению по существу на 29.04.2010.

Сообщение о введении наблюдения в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 39 (4339) от 06.03.2010.

Собранием кредиторов принято, в частности, решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства по упрощённой процедуре отсутствующего должника на срок 6 месяцев.

В отчёте временного управляющего от 16.04.2010 (т.5, л.д. 1-5) наряду с вышеуказанным принятым решением первого собрания кредиторов по вопросу о выборе последующей процедуры банкротства отражено предложение временного управляющего о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства по общей процедуре.

По окончании процедуры наблюдения арбитражный суд принимает соответствующее решение в порядке, установленном статьёй 75 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если иное не установлено настоящей статьёй, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

Следовательно, в силу закона определение арбитражным судом последующей процедуры банкротства в отношении должника осуществляется на основании соответствующего решения первого собрания кредиторов, которым в рассматриваемом случае явился выбор открытия конкурсного производства в отношении должника по упрощённой процедуре.

Указанное решение первого собрания кредиторов в установленном законом порядке не обжаловалось, недействительным судом не признано.

При указанных обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для открытия в отношении должника иной процедуры банкротства, нежели той, которая была определена самим первым собранием кредиторов, а именно: открытия конкурсного производства по общей процедуре вместо упрощённой согласно решению собрания кредиторов.

Так, в рассматриваемом случае первым собранием кредиторов ОАО "Норма" согласно протоколу N 1 от 15.04.2010 было принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии в отношении него процедуры конкурсного производства по упрощённой процедуре.

Кроме этого, при повторном рассмотрении настоящего вопроса суд апелляционной инстанции не усматривает и необходимости открытия в отношении должника конкурсного производства по общей процедуре банкротства исходя из следующего.

Суд первой инстанции, сославшись на отчёт временного управляющего о том, что у должника достаточно средств на покрытие судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему, а также на то, что местонахождение руководителя должника известно, посчитал, что признаки отсутствующего должника, предусмотренные статьями 227, 230 Закона о банкротстве, отсутствуют.

С данным выводом суда первой инстанции апелляционный суд не соглашается.

В пункте 1 статьи 227 Закона о банкротстве установлены случаи подачи, в частности, уполномоченным органом заявления о признании отсутствующего должника банкротом.

Указано, что в случаях, если руководитель должника - юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность, отсутствует или установить место его нахождения не представляется возможным, заявление о признании отсутствующего должника банкротом может быть подано уполномоченным органом независимо от размера кредиторской задолженности.

В то же время статья 230 Закона о банкротстве допускает, что положения, предусмотренные, в том числе статьёй 227 Закона о банкротстве, применяются также, в частности, в случае, если имущество должника - юридического лица заведомо не позволяет покрыть судебные расходы в связи с делом о банкротстве.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, считает, что на данной стадии банкротства имеющиеся в деле доказательства безусловно не позволяют суду сделать вывод о наличии у должника имущества, достаточного для покрытия судебных расходов в связи с делом о банкротстве.

Как следует из отчёта временного управляющего от 16.04.2010 и ходатайства временного управляющего, у должника достаточно имущества для покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему в деле о банкротстве должника.

В разделе "Сведения о проведении анализа финансового состояния должника" отчёта временного управляющего указано о балансовой стоимости имущества должника в сумме 1 067 000 рублей и его рыночной стоимости в сумме 700 000 рублей, при этом также указано о том, что инвентаризация имущества не проводилась.

Из анализа финансового состояния ОАО "Норма", проведённого временным управляющим Чернышевым А.Е., (т.5, л.д. 28-49) следует, что балансовая стоимость имущества должника в сумме 1 067 000 рублей установлена на дату 01.01.2010, возможная стоимость активов, используемых в производственном процессе при реализации на рыночных условиях составляет 700 000 рублей.

Из ходатайства об открытии конкурсного производства временного управляющего Чернышева А.Е. следует, что имуществом должника, которого будет достаточно для покрытия судебных расходов в деле о банкротстве в отношении должника, является автомобиль OPEL ZEFIRA, 2007 года выпуска ориентировочной рыночной стоимостью 500 000 рублей и материалы ориентировочной рыночной стоимостью 200 000 рублей.

То есть открытие конкурсного производства по общей процедуре банкротства обусловлено наличием указанного имущества должника.

Однако, на стадии процедуры наблюдения временным управляющим инвентаризация имущества должника не проводилась, о чём он сам указывает в своём отчёте от 16.04.2010.

Обязанность проведения инвентаризации имущества должника вменена в силу закона только конкурсному управляющему (статья 129 Закона о банкротстве).

В соответствии со статьёй 12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учёте", пунктом 1.4 Методических указаний об инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утверждённых приказом Минфина Российской Федерации от 13.06.1995 N 49, целью инвентаризации является выявление соответствия фактического наличия имущества данным бухгалтерского учёта, состояние и оценка товаро-материальных ценностей.

Следовательно, в силу закона независимо от того обстоятельства, значится ли на бухгалтерском балансе должника какое-либо его имущество, арбитражный управляющий обязан провести инвентаризацию этого имущества с целью проверки достоверности данных бухгалтерской отчётности относительно указанного в ней имущества; осуществить его оценку с целью последующего включения в конкурсную массу, то есть по существу выявить реальное наличие имущества должника.

Поэтому фактическое установление имущества должника, отражённого в его бухгалтерском учёте, путём проведения соответствующей инвентаризации имущества должника возможно только на стадии конкурсного производства.

В процедуре наблюдения временный управляющий располагает только сведениями бухгалтерского учёта должника и соответствующих органов о наличии либо отсутствии у должника какого-либо имущества.

В материалы дела представлена копия бухгалтерского баланса ОАО "Норма" на 31.12.2009 (т.5, л.д. 72), из которого усматривается, что активы должника составляют 1 067 000 рублей, в том числе 449 000 рублей - основные средства, 262 000 рублей - сырьё, материалы и другие аналогичные ценности, 348 000 рублей - дебиторская задолженность, 8 000 рублей - денежные средства.

Согласно справке ОАО "Норма" от 15.03.2010 в адрес арбитражного управляющего Чернышева А.Е. материалы на сумму 262 000 рублей находятся на складе в г. Ишим (т.5, л.д. 109).

Согласно журналу-ордеру ОАО "Норма" по счёту 10 по субконто материалы на 01.01.2010 (т.5, л.д. 110-113) общая сумма материалов составляет 262 277 рублей 09 копеек. Согласно учётным сведениям МРО ГИБДД ГУВД по Тюменской области от 06.03.2010 N 17/1-2160 (т.5, л.д. 114-115) у ОАО "Норма" имеется транспортное средство OPEL ZАFIRA, госномер К974УН72, 2007 года выпуска.

Однако, как уже указывалось выше, фактическое установление наличия названного имущества должника (автомобиля и материалов) возможно только в процедуре конкурсного производства. Сами по себе сведения об этом имуществе безусловно не подтверждают фактическое наличие этого имущества, и тем более, без проведения его соответствующей оценки независимым оценщиком нельзя определить какую-либо рыночную стоимость такого имущества в случае его реализации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что достаточных оснований для открытия конкурсного производства в отношении должника по общей процедуре банкротства не имелось.

К тому же, по сведениям УФРС по Тюменской области от 19.03.2010 N 01/066/2010-392, справке ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" Тюменский филиал от 03.03.2010 N 531748, Управления по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники от 11.03.2010 N 228, Северо-Уральского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 09.03.2010 N 1779 должник не имеет зарегистрированных прав на недвижимое имущество, самоходные дорожно-строительные и иные машины и прицепы к ним, опасные производственные объекты (т.5, л.д. 116-119).

Совокупность представленных в материалы дела доказательств позволяет апелляционному суду сделать вывод о том, что должник отвечает критериям отсутствующего должника, установленным в статье 230 Закона о банкротстве. Поэтому доводы уполномоченного органа о применении в отношении ОАО "Норма" упрощённой процедуры банкротства отсутствующего должника являются обоснованными.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в случае обнаружения в ходе проведения такой процедуры какого-либо имущества должника, позволяющего покрыть судебные расходы в связи с производством по делу о банкротстве, конкурсный управляющий в соответствии с положениями пункта 3 статьи 228 Закона о банкротстве может обратиться в арбитражный суд с ходатайством о прекращении упрощённой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, и переходе к процедурам, применяемым в деле о банкротстве и предусмотренным Законом о банкротстве (общей процедуре банкротства).

То есть данной нормой закона предусмотрена возможность перехода от упрощённой процедуры к общей процедуре банкротства в случае обнаружения имущества должника.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае открытие в отношении должника именно упрощённой процедуры банкротства является целесообразным, так как при наличии имеющихся обстоятельств затраты, которые конкурсный управляющий понесёт в связи с проведением упрощённой процедуры банкротства в отношении должника и возмещение которых Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.10.2004 N 573 "О порядке и условиях финансирования процедур банкротства отсутствующих должников" (далее - Постановление Правительства РФ от 21.10.2004 N 573) возложено на уполномоченный орган, будут минимальными. При открытии же конкурсного производства по общей процедуре ФНС России как заявитель по делу о банкротстве, в случае недостаточности имущества должника, несёт риск возмещения значительных судебных расходов и вознаграждения конкурсного управляющего в соответствии с правилами пункта 3 статьи 59 Закона о банкротстве.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции об открытии конкурсного производства по общей процедуре необоснованным, противоречащим фактическим обстоятельствам дела, не основанным на нормах Закона о банкротстве, что в силу пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ влечёт отмену или изменение судебного акта.

В связи с чем апелляционный суд считает необходимым изменить решение суда от 04.05.2010, указав в резолютивной части настоящего постановления о том, что в отношении должника открыто конкурсное производство по упрощённой процедуре отсутствующего должника.

Кроме того, в связи с открытием в отношении должника конкурсного производства по упрощённой процедуре отсутствующего должника суд апелляционной инстанции считает необходимым одновременно изменить решение в части установленного размера вознаграждения конкурсному управляющему в связи со следующим.

Размер вознаграждения конкурсного управляющего за проведение процедуры банкротства отсутствующего должника прямо установлен Постановлением Правительства РФ от 21.10.2004 N 573.

Согласно пункту 2 Положения о порядке и условиях финансирования процедур банкротства отсутствующих должников, утверждённого указанным Постановлением Правительства РФ, размер единовременного вознаграждения конкурсного управляющего за проведение процедуры банкротства отсутствующего должника составляет 10 000 рублей.

Поэтому в связи с открытием в отношении должника конкурсного производства по упрощённой процедуре отсутствующего должника конкурсному управляющему следует установить размер единовременного вознаграждения в размере 10 000 рублей на основании названного Постановления Правительства РФ.

Апелляционную жалобу ФНС России удовлетворить ввиду её обоснованности.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 272, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.05.2010 по делу N А70-5879/2009 в обжалуемой части изменить.

Открыть в отношении открытого акционерного общества "Норма" конкурсное производство по упрощённой процедуре отсутствующего должника сроком на шесть месяцев.

Утвердить конкурсному управляющему Чернышеву Алексею Евгеньевичу единовременное вознаграждение в размере 10 000 рублей с выплатой в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.10.2004 N 573 "О порядке и условиях финансирования процедур банкротства отсутствующих должников".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина Н.А. Рябухина