Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2010 г. N 08АП-4735/2010, 08АП-4993/2010

город Омск

Дело N А46-25652/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-4735/2010, 08АП-4993/2010)

открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" и муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро"

на решение Арбитражного суда Омской области от 14.05.2010

по делу N А46-25652/2009 (судья Савинов А.В.),

принятое по иску муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро"

к открытому акционерному обществу "Омская энергосбытовая компания"

о взыскании 135 800 026 руб. 07 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" - представитель Хиневич С.А. (доверенность N 170 юр от 08.06.2010 сроком действия один год);

от открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" - представитель Микулич О.А. (доверенность N 28-18/65 от 21.01.2010, сроком действия до 31.12.2010);

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное производственно-эксплуатационное предприятие "Омскэлектро" (далее - МУПЭП "Омскэлектро", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу "Омская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Омская энергосбытовая компания", ответчик) о взыскании 135 800 026 руб. 07 коп. задолженности за оказанные в ноябре 2009 года услуги по передаче электрической энергии.

В качестве материально-правового обоснования иска указаны статьи 309, 711, 783, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

До принятия решения истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил заявленные исковые требования, просил взыскать 77 600 026 руб. 07 коп. задолженность за оказанные в ноябре 2009 года услуги по передаче электрической энергии (уточненная сумма складывается из суммы оказанной услуги в несогласованном объеме - 10 771 174 руб. 23 коп., и суммы задолженности ответчика по согласованному объему оказанной услуги - 66 828 851 руб. 84 коп.).

Суд первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ принял указанное уточнение исковых требований как не противоречащее законодательству и не нарушающее права других лиц.

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.05.2010 по делу N А46-25652/2009 исковые требования удовлетворены частично. С ОАО "Омская энергосбытовая компания" в пользу МУПЭП "Омскэлектро" взыскано 66 828 851 руб. 84 коп. задолженности за оказанную в ноябре 2009 года услугу по передаче электрической энергии, в доход федерального бюджета 100 000 руб. государственной пошлины по иску. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Производство по делу в части взыскания 58 200 000 руб. прекращено.

Не соглашаясь с решением суда в части отказа в удовлетворении исковых требований, МУПЭП "Омскэлектро" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе истец оспаривает выводы суда первой инстанции о том, что определение объема оказанной услуги и размера задолженности должно соответствовать условиям договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 N 05.220.416.08; считает подтвержденными надлежащими доказательствами предъявленные ответчику объемы оказанных услуг, определенные по приборам учета и расчетным способом; считает необоснованными возражения ответчика по порядку расчета объемов оказанной услуги; полагает, что отношения сторон как юридических лиц должны регулироваться Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530).

ОАО "Омская энергосбытовая компания" не соглашаясь с решением суда в части удовлетворенных исковых требований, в апелляционной жалобе просит его отменить, принять судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на отсутствие у ответчика задолженности по согласованному объему оказанной услуги ввиду зачета встречных однородных требований, а также на неправильный расчет судом первой инстанции суммы государственной пошлины, подлежащей взысканию с ответчика в случае удовлетворения исковых требований.

Стороны представили отзывы на апелляционные жалобы, в которых просили решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении апелляционных жалоб друг друга отказать.

В судебном заседании, открытом 09.08.2010, в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 11.08.2010. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, а также доводы представленных дополнений и отзывов на апелляционные жалобы.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы и отзывы на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, истец как территориальная сетевая организация (далее - ТСО) и ответчик как гарантирующий поставщик (далее - ГП) относятся к субъектам розничных рынков электрической энергии (статья 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон "Об электроэнергетике"), пункт 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), пункт 3 Правил N 530).

Фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что истец в ноябре 2009 года оказывал ответчику услуги по передаче электрической энергии потребителям ОАО "Омская энергосбытовая компания".

Данный факт подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается.

Письмом от 09.12.2009 N 05-06/5160 МУПЭП "Омскэлектро" направило ОАО "Омская энергосбытовая компания" счет-фактуру от 30.11.2009 N 9875, акт об оказанных услугах от 30.11.2009 N 9875 за ноябрь 2009 года на сумму 179 371 928 руб. 37 коп.

Объем оказанных услуг в размере 197 967 057 кВтч (из которых, 90 877 403 кВтч по диапазону напряжения СН2 и 107 0189 654 кВтч по диапазону напряжения НН) определен истцом согласно балансу пропуска электрической энергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за ноябрь 2009 года (том 1, л.д. 33).

Ответчик частично принял объем оказанной услуги в размере 185 912 199 кВтч (СН2 - 87 492 903 кВтч, НН 98 419 296 кВтч), определив ее стоимость в протоколе разногласий в размере 168 600 754 руб. 14 коп. (том 1, л.д. 35). Таким образом, п данным ответчика, несогласованный объем оказанных в ноябре 2009 года услуг по передаче электрической энергии составил 12 059 826 кВтч.

Однако оплата признанного ответчиком объема произведена частично, оплата несогласованного объема оказанной услуги по передаче электроэнергии не осуществлялась, что явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Частичное удовлетворении исковых требований послужило поводом для подачи истцом и ответчиком апелляционных жалоб, при оценке доводов которых суд апелляционной инстанции учел следующее.

Согласно части 2 статьи 26 Закона "Об электроэнергетике" оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным.

Договором купли-продажи, договором поставки электрической энергии (мощности) может быть предусмотрена обязанность поставщика заключить договор оказания услуг по передаче электрической энергии потребителям с сетевой организацией от имени потребителя электрической энергии или от своего имени, но в интересах потребителя электрической энергии (часть 2 статьи 37 Закона "Об электроэнергетике").

Пунктом 4 Правил N 861 предусмотрено, что потребителями услуг по передаче электрической энергии являются лица, владеющие на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающими устройствами и (или) объектами электроэнергетики, технологически присоединенные в установленном порядке к электрической сети (в том числе опосредованно) субъекты оптового рынка электрической энергии, осуществляющие экспорт (импорт) электрической энергии, а также энергосбытовые организации и гарантирующие поставщики в интересах обслуживаемых ими потребителей электрической энергии. Услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2009 по делу N А46-7422/2009 по спору между теми же сторонами установлено, что 01.04.2008 между ОАО "Омская энергосбытовая компания" (гарантирующий поставщик - ГП) и МУПЭП "Омскэлектро" (территориальная сетевая организация - ТСО) заключен договор N 05.220.416.08 возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии, по условиям которого ТСО обязуется оказывать ГП услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии по принадлежащим ему энергетическим сетям от границы раздела сетей ОАО АК "Омскэнерго", других смежных сетевых организаций и сетей ТСО до точек поставки потребителей ГП; ТСО обязуется приобретать у ГП электрическую энергию для целей компенсации потерь электроэнергии в сетях ТСО, а ГП обязуется оплачивать услуги по передаче электроэнергии, в порядке, установленном настоящим договором.

При рассмотрении арбитражного дела N А46-7422/2009 судом апелляционной инстанции было установлено, что договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии N 05.220.416.08, заключенный сторонами 01.04.2008, действовал с 01.01.2009 в редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008 в части условий договора, по которым у сторон не возникли разногласия, в частности по пунктам 5.2, 5.4 и 5.5.4 договора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции в рамках дела N А46-7422/2009 установил, что договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 N 05.220.416.08 является заключенным с учетом редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008 регистрационный номер ОАО "Омская энергосбытовая компания" N 05.220.416.08. дс6 от 24.03.2009 и согласованных разногласий к нему.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Доказательства, свидетельствующие о прекращении действия договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 N 05.220.416.08 в спорный период (ноябрь 2009 года), в материалах настоящего дела отсутствуют.

При этом довод МУП "Омскэлектро" о незаключенности указанного договора в отношении бытовых потребителей частного сектора ввиду отсутствия определенного перечня частных домов, в отношении которых подлежит исполнению данный договор, не принимается судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Согласно договору от 01.04.2008 N 05.220.416.08 ГП оказывает услуги по передаче энергии в отношении бытовых потребителей без конкретизации территории проживания, благоустроенности жилья и иных индивидуализирующих признаков.

Потребители, проживающие в домах частного сектора, в случае их соответствия требованиям, установленным законодательством Российской Федерации (наличие энергопринимающего устройства), из числа бытовых потребителей не исключены.

Отсутствие в спорном договоре перечня частных домов, подлежащих обслуживанию по указанному соглашению, в пределах территории, энергоснабжаемой ответчиком, не означает, что при заключении договора стороны преследовали цель урегулировать отношения по поставке энергии всем потребителям, кроме частных домов.

Доказательств обратного МУП "Омскэлектро" не представлено, возражений относительно отсутствия у жителей частного сектора возможности являться бытовыми потребителями электроэнергии (отсутствие энергопринимающих устройств) не заявлено.

Напротив, пункт 5.4 указанного договора предусматривает разделение всех потребителей ГП на группы, включая группы "Бытовых потребителей жилых домов" - потребителей, приобретающих электроэнергию для жилищных нужд в частных жилых домах.

Таким образом, при наличии заключенного сторонами договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии, определение объема оказанной услуги и размера задолженности должно соответствовать условиям договора. Данное обстоятельство установлено постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2009 по делу N А46-7422/2009, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.03.2010.

Изложенный вывод основывается на абзаце "б" пункта 14 Правил N 861, согласно которому при исполнении договора потребитель услуги обязан оплачивать услуги сетевой организации по передаче электрической энергии в размере и сроки, установленные договором.

В силу пункта 3.2.3 договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08 ГП обязуется своевременно и в полном объеме оплачивать ТСО услуги по передаче энергии в порядке, установленном договором по действующим тарифам.

По условиям пункта 5.2 договора (в редакции дополнительного соглашения с регистрационным номером ОАО "Омская энергосбытовая компания" N 05.220.416.08. дсб от 24.03.2009) объем услуг по передаче электроэнергии по сетям ТСО, подлежащий оплате в расчетном месяце, определяется по двум составляющим: сумма объемов фактически переданной электрической энергии потребителям, подключенным к сетям ТСО, и надбавки к тарифу за услугу по ее передаче.

В соответствии с пунктом 5.5.4 договора стоимость фактических услуг ТСО по передаче определяется из сумм двух слагаемых:

Пунктом 5.4 договора установлен перечень документов, которые должны быть представлены ТСО гарантирующему поставщику для целей оплаты услуг.

В пункте 5.5.3 договора стороны определили, что окончательный расчет производится при условии предоставления документов, представляемых ТСО в соответствии с пунктом 5.4 договора, и исходя из согласованных ГП объемов оказанных ТСО фактических услуг и объемов фактических потерь электроэнергии в сетях ТСО, путем перечисления денежных средств ТСО.

В апелляционной жалобе истец, ссылаясь на нормы статьи 431 ГК РФ, указывает, что исходя из буквального толкования условий пункта 5.5.4 договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08, для определения фактических услуг ТСО необходимо установить объем электрической энергии, фактически переданной в расчетном периоде на энергопринимающие устройства потребителей ТСО. Согласно пункту 1.1 договора ТСО обязуется оказывать ГП услуги по передаче электрической энергии до точек поставки потребителей ГП. В пункте 1.2 договора определено понятие потребителей ГП и точки поставки согласно приложению N 2. Определение потребителей ТСО в договоре отсутствует и, как следствие, отсутствуют установленные точки поставки потребителей ТСО, являющиеся местом исполнения обязательства по оказанию услуг по передаче электрической энергии, используемые для определения объема взаимных обязательств.

По мнению истца, поскольку условиями договора не определен порядок расчетов объемов фактически переданной электрической энергии потребителям, подключенным к сетям ТСО, вывод суда о том, что при наличии договора определение объема оказанной услуги и размера задолженности должно соответствовать условиям договора, является необоснованным.

Между тем, как указывалось выше, факт заключённости договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08 и согласования пунктов 5.2, 5.4, 5.5.3, 5.5.4 договора в редакции дополнительного соглашения с регистрационным номером ОАО "Омская энергосбытовая компания" N 05.220.416.08 дсб от 24.03.2009 установлен постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2009 по делу N А46-7422/2009. Из постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.03.2010, которым постановление суда апелляционной инстанции от 29.12.2009 по делу N А46-7422/2009 оставлено без изменения, следует, что определение истцом объема оказанной услуги в точке поставки должно соответствовать измененным условиям договора по пунктам 5.2, 5.4, 5.5.3, 5.5.4.

В пункте 2 Правил N 530 определено понятие точки поставки на розничном рынке - место в электрической сети, находящееся на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств покупателя (продавца) электрической энергии (внутри границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства в случаях, предусмотренных Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода) либо лица, в интересах которого он приобретает (продает) электрическую энергию, и являющееся местом исполнения обязательства по поставке электрической энергии и (или) оказанию услуг, используемым для определения объема взаимных обязательств субъектов розничного рынка по договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии, энергоснабжения, оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителе

Согласно правилам статьи 431 ГК РФ буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В пункте 5.2 договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08 для расчета объема услуг по передаче электроэнергии по сетям ТСО учитывается, в частности, сумма объемов фактически переданной электрической энергии потребителям, подключенным к сетям ТСО.

Однако, в пунктах 1.1 и 1.2 договора речь идет о передаче электрической энергии до точек поставки потребителей ГП.

При этом, ОАО "Омская энергосбытовая компания", заключая договор с МУПЭП "Омскэлектро", урегулирует отношения по передаче электрической энергии в интересах потребителей, присоединенных к сетям истца.

Одними из потребителей, присоединенных к сетям истца, по правилам пункта 4 Правил N 861 являются гарантирующие поставщики в интересах обслуживаемых ими потребителей электрической энергии.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что стороны, указав в пункте 5.5.4 договора в редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008, что стоимость фактических услуг ТСО по передаче электроэнергии определяется на основании объемов электрической энергии, фактически переданной в расчетном периоде на энергопринимающие устройства потребителей ТСО, имели ввиду потребителей ГП. Иного из материалов настоящего дела не следует.

Данный вывод согласуется с положениями пункта 4 Правил N 861 и пункта 2 Правил N 530.

Кроме того, из соответствующих положений исходил и сам истец при рассмотрении дела в суде первой инстанции, поскольку в возражениях на отзыв на исковое заявление (том 40, л.д. 22) указывал, что поставка электрической энергии в сети потребителей ГП осуществляется МУПЭП "Омскэлектро" в точку поставки, то есть место в электрической сети, находящееся на границе балансовой принадлежности сетей МУПЭП "Омскэлектро" и потребителей ГП, и являющееся местом исполнения обязательства по оказанию услуги по передаче электрической энергии.

Таким образом, суд апелляционной инстанции применительно к спорным правоотношениям не усматривает противоречий в условиях договора, на которые указывает истец, и считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что объем оказанной услуги по передаче электрической энергии в ноябре 2009 года должен определяться в соответствии с условиями договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08.

Проверив расчет заявленных истцом исковых требований, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, объем оказанной услуги по передаче электрической энергии в ноябре 2009 года определяется истцом исходя из объема электрической энергии, поступившей в сети МУПЭП "Омскэлектро" за минусом потерь в сетях смежных сетевых организаций и нормативных технологических потерь.

По расчету истца, основанному на балансе пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за ноябрь 2009 года, объем оказанной в ноябре 2009 года услуги по передаче электрической энергии составил: 242 050 644 кВтч - 43 766 835 кВтч - 311 784 кВтч - 4968 кВтч = 197 967 057 кВтч (из которых, 90 877 403 кВтч по диапазону напряжения СН2 и 107 089 654 кВтч по диапазону напряжения НН), где: 219 277 551 кВтч - прием электроэнергии в сеть МУПЭП "Омскэлектро"; 43 766 835 кВтч - нормативные потери в сетях МУПЭП "Омскэлектро"; 311 784 кВтч - нормативные потери в сетях смежных сетевых организаций (далее - ССО), согласованные сторонами; 4 968 кВтч - полезный отпуск абонентам по договорам возмездного оказания услуг, заключенным с МУПЭП "Омскэлектро".

Стоимость услуги по передаче электрической энергии определена истцом путем умножения установленного объема передачи электроэнергии по диапазонам напряжения СН2 и НН на одноставочный котловой тариф, установленный приказом РЭК Омской области от 21.10.2008 N 230/54 для соответствующих диапазонов напряжения с применением надбавки к тарифу на услугу по передаче электрической энергии в размере 0,006 за 1 кВтч. электрической энергии.

Объем общего полезного отпуска в размере 197 967 057 кВтч (из которых, 90 877 403 кВтч по диапазону напряжения СН2 и 107 089 654 кВтч по диапазону напряжения НН) МУПЭП "Омскэлектро" согласно иску, дополнению к нему и представленным в дело пояснениям определяло по показаниям приборов учета и расчетным путем.

Ответчик не признает оказание ему услуг по передаче электрической энергии в ноябре 2009 года в заявленных истцом объемах. В протоколе разногласий (том 1, л.д. 35) к балансу пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за ноябрь 2009 года (том 1, л.д. 33) ответчик согласовал объем оказанной услуги в размере 185 912 199 кВтч (СН2 - 87 492 903 кВтч, НН 98 419 290 кВтч).

Несогласованный объем оказанных в ноябре 2009 года услуг по передаче электрической энергии по данным ответчика составил 12 059 826 кВтч.

Согласно отзыву ОАО "Омская энергосбытовая компания" на иск, баланс пропуска электрической энергии за ноябрь 2009 года не может быть принят в редакции МУПЭП "Омскэлектро" (с учетом несогласованного объема оказанных в ноябре 2009 года услуг по передаче электроэнергии), поскольку данные истца об объеме оказанных услуг не основаны на данных коммерческого учета электрической энергии и на расчетных способах, соответствующих действующему законодательству. Такие выводы ответчик основывает на анализе документов, представленных истцом к балансу пропуска электроэнергии; данных сетевых организаций, технологически присоединенных к сетям истца и имеющих договоры на электроснабжение с гарантирующим поставщиком, и сведений, полученных в результате ведения абонентской работы с бытовыми потребителями.

При наличии разногласий по объемам оказания услуг истец в силу статьи 65 АПК РФ должен подтвердить факт оказания услуги по передаче электрической энергии в ноябре 2009 года в заявленном объеме и доказать обоснованность расчета стоимости оказанной услуги.

Согласно пункту 136 Правил N 530 оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

Таким образом, положения раздела XII Правил N 530 ("Основные положения организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках") применяются для регулирования отношений, связанных с оплатой предоставленных услуг по передаче электрической энергии. При этом положения настоящего раздела применяются в отношении граждан-потребителей, если иное не установлено жилищным законодательством Российской Федерации (пункт 136 Правил N 530).

Согласно пункту 139 раздела XII Правил N 530 гарантирующий поставщик, сетевая организация определяют перечень имеющихся приборов учета, используемых в целях определения обязательств, а также порядок снятия показаний и расчета на их основании объемов принятой (отпущенной) электрической энергии в соответствующих договорах оказания услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии с пунктом 148 Правил N 530, в случае, если в соответствии с договором энергоснабжения или договором оказания услуг по передаче электрической энергии объем потребления электрической энергии потребителем определяется расчетным способом, сетевая организация по окончании расчетного периода осуществляет расчет соответствующего объема потребления электрической энергии и предоставляет полученные данные потребителю и (или) гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) в соответствии с договором оказания услуг по передаче электрической энергии. Расчетный способ определения объема потребления электрической энергии согласовывается потребителем (за исключением гражданина-потребителя) с сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены его энергопринимающие устройства. Сетевая организация согласовывает предложенный потребителем расчетный способ в течение 10 дней с момента получения соответствующих документов. При наличии возражений сетевая организация направляет потребителю письменный мотивированный отказ с указанием ее обоснованных предложений об использовании одного из предусмотренных пунктами 144 и 145 Правил расчетных способов. Отсутствие такого письменного отказа по окончании указанного срока означает согласие сетевой организации с предложенным потребителем расчетным способом.

Согласно пункту 147 раздела XII Правил N 530 в целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, в силу приведенных выше положений Правил при наличии приборов учета объем оказанной услуги по передаче электрической энергии подтверждается показаниями приборов учета, зафиксированными в первичных учетных документах и подтвержденных потребителем электрической энергии (или его надлежаще уполномоченным представителем); при отсутствии приборов учета определение объема оказанной услуги по передаче электрической энергии осуществляется расчетным способом, предусмотренным соответствующим договором энергоснабжения или оказания услуг по передаче электрической энергии, согласованным потребителем и сетевой организацией и соответствующим действующему законодательству; при отсутствии приборов учета и отсутствии согласованного потребителем и сетевой организацией расчетного способа определение объема оказанной услуги по передаче электрической энергии осуществляется с использованием расчетных способов, предусмотренных пунктами 144 и 145 Правил N 530; при отсутствии приборов учета у граждан, использующих электрическую энергию для личных и иных не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности целей, применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Применение иных способов определения объема фактически оказанной услуги противоречит действующим нормативным актам, регламентирующим оказание услуг по передаче электрической энергии.

Обязанность по определению и документальному оформлению объемов отпуска электроэнергии возлагается на сетевые организации, что подтверждается следующим.

Согласно пункту 12 Правил N 530 в целях обеспечения надлежащего исполнения принятых субъектами розничных рынков обязательств сетевые организации осуществляют коммерческий учет электрической энергии и контролируют его осуществление иными субъектами розничных рынков.

В силу пункта 159 Правил N 530 сетевая организация обеспечивает сбор данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей электрической энергии и смежных сетевых организаций, а также на границах зоны деятельности гарантирующего поставщика и в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии представляет данные об учтенных величинах переданной электрической энергии и потерях электрической энергии лицам, электрические сети (энергопринимающие устройства, энергетические установки) которых присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, и (или) обслуживающим их гарантирующим поставщикам (энергосбытовым организациям).

Согласно пункту 158 Правил N 530 смежные сетевые организации, иные законные владельцы электрических сетей, потребители (обслуживающие их организации) и производители электрической энергии, чьи энергопринимающие устройства (энергетические установки) имеют непосредственное присоединение к электрическим сетям сетевой организации, представляют такой сетевой организации показания расчетных приборов учета, расположенных в границах балансовой принадлежности их электрических сетей (энергопринимающих устройств) с соблюдением формы и периодичности представления, определенных в договорах оказания услуг по передаче электрической энергии. Форма представления показаний расчетных приборов учета должна соответствовать типам приборов учета, которыми в соответствии с настоящим разделом оборудуются точки поставки на розничном рынке. Указанные смежные сетевые организации, иные законные владельцы электрических сетей, потребители и производители электрической энергии также должны обеспечивать беспрепятственный доступ представителей сетевой организации к приборам учета, расположенным в границах балансовой принадлежности их электрических сетей, для целей осуществления проверки состояния таких приборов учета и снятия проверочных (контрольных) показаний. Сетевая организация осуществляет контрольные проверки приборов учета не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное.

Пунктом 3.2.10 договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08 предусмотрено, что гарантирующий поставщик (ГП) обязуется включать в условия вновь заключаемых договоров энергоснабжения обязательства потребителей незамедлительно сообщать ТСО обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе коммерческих приборов учета, о нарушении защитных и пломбирующих устройств приборов учета; ежемесячно по первому требованию предоставлять беспрепятственный доступ представителей ТСО по их служебным удостоверениям к средствам коммерческого учета, приборам контроля мощности и качества электрической энергии потребителей ГП для снятия показаний приборов учета, контроля соблюдения договорных условий и режимов электропотребления.

ГП, в свою очередь, обязуется по заявке ТСО обеспечить беспрепятственный доступ уполномоченных представителей ТСО по их служебным удостоверениям к средствам коммерческого учета, приборам контроля мощности и качества электрической энергии потребителей ГП для снятия показаний приборов учета, контроля соблюдения договорных условий и режимов электропотребления, а также незамедлительно сообщать ТСО обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе коммерческих приборов учета, о нарушении защитных и пломбирующих устройств приборов учета (пункты 3.2.11, 3.2.12 договора).

Согласно пункту 3.3.2 договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08 МУПЭП "Омскэлектро" как сторона договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии обязалось наряду с ответчиком самостоятельно проводить визуальные проверки состояния приборов учета потребителей ГП, а также по заявкам ГП о проведении внеплановых проверок с последующим обменом оформленных актов.

Таким образом, снятие показаний приборов учета и подтверждение объемов передачи электрической энергии является обязанностью сетевой организации.

Исходя из пунктов 6, 10, 11, 12, 159 Правил N 530, информация о присоединенных абонентах, конечных потребителях электроэнергии и иная информация предоставляется гарантирующим поставщиком сетевой организации для осуществления контроля ведения коммерческого учета электрической энергии, а не для осуществления собственно коммерческого учета электроэнергии, обязанность ведения которого возложена на сетевую организацию.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может принять доводы апелляционной жалобы истца о том, что возложение обязанности доказывания объемов переданной электроэнергии на сетевую организацию противоречит Правилам N 530 и условиям заключенного сторонами договора.

Пунктом 5.4 договора установлен перечень документов, которые должны быть представлены ТСО гарантирующему поставщику для целей оплаты услуг, а именно: ведомость поступления электроэнергии за расчетный период в сеть ТСО с приложением документов о поступлении электроэнергии в сеть ТСО, подписанных между ТСО и смежными сетевыми организациями, иными владельцами электросетевого хозяйства, из сетей которых поступает электроэнергия в сети ТСО; ведомость об объемах электроэнергии, переданной потребителям ГП по настоящему договору, с разбивкой по группам потребителей: "промышленные потребители" - потребители, покупающие электроэнергию не для жилищных нужд, "бытовые потребители многоквартирных домов" - потребители, приобретающие электроэнергию для жилищных нужд в многоквартирных домах (собственники квартир, исполнители коммунальных услуг), "бытовые потребители жилых домов" - потребители, приобретающие электроэнергию для жилищных нужд в частных жилых домах (собственники жилых домов); составленный на основании вышеуказанных ведомостей акт об оказании услуг; составленный на основании вышеуказанных ведомостей акт приема-передачи электроэнергии, приобретаемой для целей компенсации потерь электроэнергии; счет-фактура на сумму стоимости услуг, указанных в акте об оказании услуг.

При этом сведения, содержащиеся в представляемых ведомостях и актах, должны быть сформированы на основании данных, полученных из первичных документов, фиксирующих потребление электроэнергии: отчетов потребителей, актов снятия показаний приборов учета и иных первичных документов.

Между тем, документы, представленные истцом в материалы дела в подтверждение объема отпуска электроэнергии в ноябре 2009 года, составлены сетевой организацией в одностороннем порядке, не соответствуют предъявляемым к ним требованиям и условиям договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии N 05.220.416.08 от 01.04.2008.

Первичными документами подтверждена только часть заявленных объемов передачи электрической энергии, несогласованные объемы являются расчетными. При этом применяемые истцом расчетные способы не соответствуют Правилам N 530 и N 861. В связи с изложенным определение истцом объема оказанной услуги по настоящему иску нельзя признать соответствующим условиям заключенного сторонами договора (пункты 5.2, 5.4, 5.5.4, 5.5.3).

В силу статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции обоснованно принял во внимание доводы ответчика о завышении истцом объема оказанной услуги.

Так, при определении услуг по передаче электроэнергии юридическим лицам истцом согласно балансу пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за ноябрь 2009 года учтены потери в сетях смежных сетевых организаций в объеме 311 784 кВтч.

Согласно судебными актами по делам N А46-6346/2007 и N А46-15903/2008, имеющим преюдициальный характер, данные сетевые организации являются для ответчика обычными потребителями, и потери, возникающие в их сетях, уже учтены в договорах энергоснабжения (поставки).

В силу пунктов 2, 5 Правил N 861 оказание услуг по передаче электрической энергии сетевой организацией возможно с использованием объектов электросетевого хозяйства лиц (других собственников и иных законных владельцев), не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, которые имеют непосредственное присоединение к сетям сетевых организаций.

Между тем, истец должен доказать принятый к расчету объем потерь на объектах электросетевого хозяйства организаций в размере 311 784 кВт. Истец не опроверг доводы ответчика о том, что такие потери учтены в составе собственного потребления данных организаций.

Согласно балансу пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за ноябрь 2009 года заявленный полезный отпуск бытовым потребителям в спорный период составил 79 008 723 кВтч., в том числе: 67 901 353 кВтч. - по благоустроенному жилищному фонду, 11 107 370 кВтч. - по частному сектору.

Из материалов дела усматривается, что объем отпуска электроэнергии по многоквартирным жилым домам за ноябрь 2009 является расчетным: получен путем математических вычислений из объема электроэнергии, рассчитанного по показаниям, среднего расхода электроэнергии на один лицевой счет и его последующего умножения на общее количество лицевых счетов. Применение такой расчетной методики объема отпуска электрической энергии на многоквартирные жилые дома без ОДПУ не основано на положениях Правил, что свидетельствует об отсутствии подтверждения со стороны истца оказания услуги по передаче электроэнергии.

При вынесении решения по делу суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что проверка и анализ расчета объема отпуска МУПЭП "Омскэлектро" электроэнергии бытовым потребителям частного сектора возможна на основании информации о расходе электроэнергии за отчетный месяц с текущими, предыдущими показаниями и датами их снятия по каждому прибору учета электроэнергии. Таких доказательств истец не представил. Кроме того, только по части лицевых счетов объем услуг определяется по показаниям, снятым в текущем периоде, в отношении остальной части лицевых счетов определен прогнозируемый расход, который не может являться доказательством фактически оказанной услуги.

Доводы истца о наличии затруднений для ежемесячного снятия показаний приборов учета не обосновывает примененный способ расчета.

Объем передачи энергии таким потребителям и в таком случае может обосновываться по итогам более продолжительного, чем один месяц, периода посредством представления надлежащих вышеуказанных доказательств.

Указание в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2009 по делу N А46-7422/2009 на согласованность точек поставки по юридическим лицам не может быть истолковано как вывод о несогласованности этих точек для других потребителей. Соответствующий довод МУПЭП "Омскэлектро" отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный и противоречащий условиям договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08.

Согласно балансу пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за ноябрь 2009 года полезный отпуск бытовым потребителям, проживающим в благоустроенном жилищном фонде, в объеме 67 901 353 кВтч складывается из фактического объема по многоквартирным домам в размере 67 827 945 кВтч и объема потерь электрической энергии в сетях ТСЖ, ЖСК, УК в размере 73 408 кВтч.; полезный отпуск бытовым потребителям, проживающим в частном жилищном фонде, в объеме 11 107 370 кВтч складывается из фактического объема по частному сектору 10 174 257 кВтч, доначислений по актам населению частного сектора 328 290 кВтч, объема потерь электрической энергии в абонентских сетях частного сектора 4 823 кВтч.

В протоколе разногласий к балансу пропуска электрической энергии за ноябрь 2009 года ответчик признал фактический объем по многоквартирным домам в размере 61 937 900 кВтч и исключил отдельную графу "объем потерь электрической энергии в сетях ТСЖ, ЖСК, УК" (73 408 кВтч), а также признал фактический объем по частному жилому сектору в размере 10 123 861 кВтч и исключил отдельную графу "объем потерь электрической энергии в абонентских сетях частного сектора" (4 823 кВтч). По редакции ответчика объем потерь в сетях ТСЖ, ЖСК, УК и частного сектора на участке от границы балансовой принадлежности до прибора учета включен в пункты 2.1.2.1 ("бытовые потребители, проживающие в благоустроенном жилищном фонде"), 2.1.2.2. ("бытовые потребители, проживающие в частном жилищном фонде").

Согласно пункту 1.2 договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08 сетевая организация передает электрическую энергию в точку поставки на границе раздела балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых сетей в индивидуальных жилых домах, многоквартирных жилых домах. Как следует из условий договора оказания услуг N 05.220.416.08 от 01.04.2008, размер оказанных услуг при передаче электроэнергии по сети МУПЭП "Омскэлектро" должен определяться в точках поставки на основании первичных документов.

В силу пункта 143 Правил N 530 в случае, если расчетный прибор учета расположен не на границе балансовой принадлежности электрических сетей, объем принятой в электрические сети (отпущенной из электрических сетей) электрической энергии корректируется с учетом величины нормативных потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности электрических сетей до места установки прибора учета, если соглашением сторон не установлен иной порядок корректировки.

Согласно пункту 4.3. договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08 объемы отпуска электроэнергии потребителям ГП определяются по показаниям приборов учета и исходя из данных о проценте потерь на участках сетей от границ балансовой принадлежности до приборов учета и иных данных, согласованных сторонами в приложении N 2 к договору, и в соответствии с действующим законодательством.

Акты разграничения балансовой принадлежности и акты приемки прибора учета оформляет сетевая организация. В пункте 6.2. договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08 отражено, что акты разграничения балансовой принадлежности электросетей подписываются между ТСО и потребителями ГП.

МУПЭП "Омскэлектро" определяет в процентном соотношении величину потерь в сетях, обусловленных установкой прибора учета не на границе балансовой принадлежности. Величина потерь включается ОАО "Омская энергосбытовая компания" в договоры купли-продажи электроэнергии с потребителями, то есть объем отпуска электроэнергии указанным потребителям уже включает потери электроэнергии в сетях организаций, управляющих жилым фондом. Так, в соответствии с пунктом 3.2.10 договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08 ГП обязуется включать в договоры энергоснабжения с исполнителями коммунальных услуг, а при непосредственном управлении многоквартирным жилым домом - с собственниками помещений, условия о приобретении ими объемов электрической энергии, используемой на общедомовые нужды, а также для компенсации фактических потерь электроэнергии во внутридомовых электрических сетях, если наличие приборов учета и нормы жилищного законодательства позволяют включение таких условий в указанные договоры.

Основания для повторного предъявления объема потерь электрической энергии в сетях ТСЖ, ЖСК, УК, абонентских сетях частного сектора, которые включены в фактический объем отпуска по многоквартирным жилым домам и частному сектору, у истца отсутствуют.

В соответствии с пунктом 4.5 договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 N 05.220.416.08 при выявлении фактов безучетного потребления или фактов хищения энергии потребителем ГП, а также при нарушении схем и средств учета по вине потребителя ГП (нарушение пломб, превышение межповерочного интервала средств учета, механические повреждения, изменение схем подключения) на основании актов и иных документов, позволяющих предъявить соответствующий объем потребления электроэнергии потребителю ГП, производится перерасчет услуги по передаче электрической энергии, исходя из объемов безучетного потребления, согласованных ТСО с потребителем ГП, а в отсутствие такого согласования - в соответствии с нормами действующего законодательства и условиями заключенного с потребителем ГП договора энергоснабжения, в пределах сроков исковой давности.

Доказательств согласования расчета безучетного потребления между МУПЭП "Омскэлектро" и потребителями ГП не представлено.

В силу пункта 155 Правил N 530 объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 Правил.

В целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации (пункт 147 Правил N 530).

В силу пункта 136 Правил N 530 данные положения применяются для оплаты предоставленных услуг по передаче электрической энергии.

Расчет объемов электроэнергии по установленной мощности энергопринимающих устройств в отношении потребителей-граждан при нарушении учета не предусмотрен нормативными документами в электроэнергетике и признан УФАС по Омской области нарушением антимонопольного законодательства. УФАС по Омской области во исполнение решения от 30.06.2009 N 04/13-09 выдало в адрес МУПЭП "Омскэлектро" соответствующее предписание об устранении нарушений. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 12.01.2010 по делу N А46-16243/2009 в удовлетворении заявления МУПЭП "Омскэлектро" к УФАС по Омской области о признании незаконным решения и предписания от 30.06.2009 N 04/13-09 отказано.

Следовательно, судом апелляционной инстанции не могут быть приняты ссылки истца на условия представленных договоров энергоснабжения, заключенных ОАО "Омская энергосбытовая компания" с потребителями, об осуществлении ГП расчетов за потребленную электроэнергию в случае нарушения схем и средств учета по вине потребителя исходя из величины разрешенной договорной мощности или установленной мощности токоприемников потребителя с учетом числа часов их работы в сутки.

Из материалов дела усматривается, что ОАО "Омская энергосбытовая компания" на основании абзаца 3 пункта 147 Правил N 530 в данных случаях производит начисления абонентам по нормативам потребления, утвержденным постановлением Правительства Омской области N 158-п от 13.12.2005.

Принимая во внимание выявленные несоответствия порядка расчета истцом объема услуги по передаче электрической энергии условиям заключенного договора, суд первой инстанции правомерно посчитал, что истцом не доказан объем оказания услуги за ноябрь 2009 года в несогласованном сторонами размере и, соответственно, предъявленная ко взысканию стоимость услуги по передаче электрической энергии в сумме 10 771 174 руб. 23 коп.

Следовательно, оснований для удовлетворения исковых требований в несогласованном сторонами объеме оказанных услуг в ноябре 2009 года не имеется.

Отклоняются доводы апелляционной жалобы МУПЭП "Омскэлектро" о неверном распределении судом первой инстанции бремени доказывания объема переданной энергии.

МУПЭП "Омскэлектро" как сетевая организация обязана в силу договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08 и указанных выше норм законодательства обосновать необходимость и достаточность, относимость и допустимость доказательств объема переданной энергии.

Напротив, возложение на ответчика обязанности восполнить дефекты доказательственной базы истца противоречит статье 65 АПК РФ.

Свои возражения в порядке статьи 65 АПК РФ ответчик должен обосновать контрдоказательствами, при наличии допустимых доказательств несогласованного объема переданной энергии со стороны истца, что по изложенным выше причинам суд апелляционной инстанции не имеет достаточных оснований констатировать.

Не принимается ссылка истца на наличие в деле достаточных доказательств, подтверждающих передачу энергии как в согласованном, так и не в согласованном объеме в отношении различных категорий потребителей.

Так, исковые требования (с подтверждающими документами) заявлены в отношении объема переданной энергии в целом потребителям без персонификации по группам, в связи с чем выделение какого-либо подтвержденного надлежащим образом объема переданной энергии (в отношении части потребителей) не представляется возможным.

Построение истцом позиции без персонификации потребителей по группам лишило ответчика возможности представить отзыв и дополнительные доказательства по данному доводу.

Предлагаемый истцом подход в определении объема услуги по передаче энергии в качестве разницы между объемом поступившей в его сети энергии и нормативными технологическими потерями не может быть признан обоснованным, поскольку в принципе исключает ответственность сетевой организации за прочие потери и несанкционированное потребление энергии из ее сетей, что противоречит изложенному выше принципу об обязанности сетевой организации обосновать объем отпущенной из его сетей энергии доказательствами, позволяющими предъявить соответствующий объем энергии потребителям или другим смежным сетевым организациям.

Ссылка МУПЭП "Омскэлектро" на постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2010 по делу N А46-21308/2010 не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку предметом спора по указанному делу являлись отношения, неурегулированные договором от 01.04.2008 N 05.220.416.08. Кроме того, выводы и ссылки, сделанные судом в указанном постановлении от 28.07.2010 по делу N А46-21308/2010 не противоречат выводам о правах и обязанностях сторон по настоящему делу.

Отклоняется довод апелляционной жалобы МУПЭП "Омскэлектро" на то, что ОАО "Омская энергосбытовая компания" является обслуживающей организацией для граждан-потребителей, проживающих в многоквартирном жилом фонде, и потому обязана представлять показания приборов учета сетевой организации.

Истцом не представлено доказательств того, что в спорных многоквартирных домах в порядке статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации не выбран способ управления и, следовательно, не имеется иных обслуживающих организаций.

Относительно взыскания 66 828 851 руб. 84 коп. - стоимости оказанной в ноябре 2009 года услуги по передаче электроэнергии в согласованном сторонами размере и неоплаченной ответчиком, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как указывалось выше, истцом обозначенная услуга признана в сумме 168 600 754 руб. 14 коп.

Оплата осуществлена в размере 101 771 902 руб. 30 коп., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и не оспаривается сторонами.

Таким образом, сумма задолженности за оказанные в ноябре 2009 года услуги по передаче электрической энергии в объеме, согласованном сторонами, составила 66 828 851 руб. 84 коп.

Довод ответчика о том, что обязательство по оплате указанной суммы было прекращено путём зачёта однородных требований в соответствии со статьёй 410 ГК РФ, не нашёл подтверждения имеющимися в материалах дела документами.

В силу статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Из статьи 410 ГК РФ вытекает, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Причем, для зачета достаточно заявления одной стороны. По содержанию данной нормы для совершения зачета необходимо, чтобы заявление о зачете было получено соответствующей стороной.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Исходя из смысла статьи 410 ГК РФ для того, чтобы обязательство считалось прекращенным, необходимо уведомить другую сторону о зачете, и с этого момента обязательства считаются прекращенными.

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 4 Информационного письма N 65 от 29.12.2001 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", для прекращения обязательства зачетом встречного однородного требования необходимо, чтобы заявление о зачете было получено соответствующей стороной.

Установленные Гражданским кодексом Российской Федерации требования к форме односторонней сделки взаимозачета, предусмотренные статьей 410 ГК РФ, сторонами не соблюдены.

Уведомление о зачете встречных требований от 31.12.2009 N 20/6468, направленное ОАО "Омская энергосбытовая компания" в адрес МУПЭП "Омскэлектро" г. Омска на сумму 66828851руб. 84коп., не подлежит учету в качестве оплаты услуги по передаче электрической энергии в ноябре 2009 года, поскольку заявление о зачете было сделано после даты предъявления искового заявления и не принято истцом.

Обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований").

В связи с изложенным, суд первой инстанции обоснованно посчитал недоказанным прекращение обязательства по оплате выполненных работ путем взаимозачета.

В соответствии с разъяснениями Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 1 Информационного письма от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" ответчик может защищать свои права предъявлением встречного искового требования, направленного к зачету первоначального требования, либо посредством обращения в арбитражный суд с отдельным исковым заявлением, с несением бремени доказывания размера денежного обязательства.

Правом, предоставленным статьёй 132 АПК РФ ответчик не воспользовался, вследствие чего требование ОАО "Омская энергосбытовая компания" к МУПЭП "Омскэлектро" может быть предъявлено в самостоятельном иске.

Ссылка ОАО "Омская энергосбытовая компания" в апелляционной жалобе на пункт 29 Постановления Правительства от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям" обосновывает материальное право гарантирующего поставщика при расчетах вычитать долг сетевой организации по оплате энергии, компенсирующей потери, возникающие при передаче электроэнергии.

Однако, указанное материальное право после возбуждения арбитражным судом гражданского дела по иску сетевой организации может быть реализовано лишь с соблюдением процессуального порядка, изложенного выше и разъясненного Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Информационном письме N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований".

По правилам статьи 110 АПК РФ, в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Иск заявлен на сумму 135 800 026 руб. 07 коп. При принятии иска была предоставлена отсрочка по оплате государственной пошлины. В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец отказался от иска в связи с оплатой долга в сумме 48 200 000 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.05.2010 по делу N А46-25652/2009 заявленные исковые требования удовлетворены в сумме 66 828 851 руб. 84 коп.

Таким образом, фактически исковые требования удовлетворены на сумму 115 028 851 руб. 84 коп. (66 828 851 руб. 84 коп. + 48 200 000 руб.).

На основании изложенного, по правилам статьи 110 АПК РФ ответчик обязан оплатить в бюджет 84 704 руб. 59 коп. государственной пошлины по иску.

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.05.2010 по делу N А46-25652/2009 отказано в удовлетворении заявленных исковых требований в сумме 10 771 174 руб. 23 коп., в связи с чем истец обязан оплатить в бюджет 7 931 руб. 64 коп. государственной пошлины по иску.

Из оплаченных ответчиком 10 000 000 руб. основного долга по платежному поручению N 216 от 17.12.2009 в день подачи искового заявления, но до вынесения определения о принятии искового заявления государственная пошлина подлежала бы возврату истцу в случае ее фактической уплаты.

В указанной части решение суда первой инстанции подлежит изменению.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы ОАО "Омская энергосбытовая компания" расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на сторон по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, подпунктом 3 пункта 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" удовлетворить частично.

Решение суда Арбитражного суда Омской области от 14 мая 2010 года по делу N А46-25652/2009 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

"Взыскать с открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" (ОГРН 1055504094766, ИНН 5503091518) в пользу муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" (ОГРН 1052460054327) 66 828 851 рубль 84 копейки задолженности за оказанную в ноябре 2009 года услугу по передаче электрической энергии.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Производство по делу в части взыскания 58 200 000 рублей прекратить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" (ОГРН 1055504094766, ИНН 5503091518) в доход федерального бюджета 84 704 руб. 59 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" (ОГРН 1052460054327) в доход федерального бюджета 7 931 руб. 64 коп. государственной пошлины по иску.".

Взыскать с муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" (ОГРН 1052460054327) в пользу открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" (ОГРН 1055504094766, ИНН 5503091518) 306 рублей расходов по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе.

В удовлетворении апелляционной жалобы муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева