Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2010 г. N 08АП-6851/2010

город Омск

Дело N А46-7854/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Леоновой Г.В.

при участии в судебном заседании представителей:

от прокурора Ленинского административного округа города Омска Бондаренко В.А. - Марченко Т.В. (удостоверение N 083094 действительно до 05.03.2012);

от общества с ограниченной ответственностью "Сеть аптек "ЗАБОТА" - директор Шариков С.А. (решение от 03.08.2010 N 5 сроком действия 1 год;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-6851/2010)

прокурора Ленинского административного округа г.Омска Бондаренко В.А.

на решение Арбитражного суда Омской области от 20.07.2010 по делу N А46-7854/2010 (судья Голобородько Н.А.),

по заявлению прокурора Ленинского административного округа города Омска Бондаренко В.А.

к обществу с ограниченной ответственностью "Сеть аптек "ЗАБОТА"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

решением от 20.07.2010 по делу N А46-7854/2010 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований прокурора Ленинского административного округа города Омска Бондаренко В.А. (далее по тексту - Прокурор) о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Сеть аптек "ЗАБОТА" (далее по тексту - ООО "Сеть аптек "ЗАБОТА", Общество) к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях на основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.06.2010.

Решение суда первой инстанции мотивировано недоказанностью наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку объяснения понятых не могут быть признаны в качестве доказательства реализации лекарственного средства без рецепта, в связи с тем, что понятые при проведении контрольной закупки в помещении аптеки не находились; о реализации лекарственного средства без рецепта врача знают со слов гражданина Бандюкова Н.Н., а из объяснений провизора аптеки Карцевой М.М. и фармацевтом Велькер И.Э. следует, что рецепт был предъявлен. В такой ситуации единственным доказательством реализации лекарственного средства "Эналаприл" без рецепта врача является объяснение Бандюкова Н.Н., которое противоречит иным имеющимся в деле доказательствам.

В апелляционной жалобе Прокурор просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления о привлечении Общества к административной ответственности.

В обоснование апелляционной жалобы Прокурор указывает на наличие в деле достаточных доказательств, подтверждающих наличие событие вменяемого Обществу административного правонарушения. Так понятые Пахотин Е.А. и Пахотин А.А., несмотря на то, что не присутствовали в помещении при проведении проверочной закпуки, находясь на улице около входа в аптеку через прозрачную дверью визуально наблюдали факт покупки лекарственного средства без рецепта врача покупателем Бандюковым Н.Н. Кроме того, рецепт на отпущенное лекарственное средство "Эналаприл", который в силу положений пунктов 2.15, 2.16 Порядка отпуск лекарственных средств, утвержденных Приказом Минздравсоцразвития РФ от 14.12.2005 N 785, подлежит хранению в аптеке, Обществом суду не был представлен, что свидетельствует о том, что этот рецепт не существовал.

Также податель апелляционной жалобы ссылается на то, что суд не оценил иные имеющиеся в деле доказательств, в частности: рапорт оперуполномоченного ОБЭП КМ ОМ N 4 УВД по г.Омску Магдика В.С. от 14.05.2010, акт проверочной закупки от 14.05.2010.

ООО "Сеть аптека "ЗАБОТА" в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Общество ссылается на то, что объяснения понятых Пахотина Е.А. и Пахотина А.А., приложенные к апелляционной жалобе, являются новыми; в ранее данных объяснениях эти понятые указывали, что в момент покупки лекарственных средств находились с оперуполномоченным в машине на остановке общественного транспорта. Кроме того, даже если предположить, что понятые стояли на улице около стеклянной двери в аптеку, то они все равно не могли видеть факт продажи лекарственного средства, поскольку рабочее место фармацевта расположено вне зоны видимости, что подтверждается поэтажным планом помещения аптеки.

Также Общество указывает на то, что лекарственный препарат "Эналаприл" входит в группу лекарственных средств, выписывающихся на рецептурном бланке Т107-1/у, которые в аптеке на остаются.

В заседании апелляционной инстанции представитель Прокурора поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции; представитель Общества поддержал возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил отказать в ее удовлетворении, решение суда - оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей Прокурора и Общества, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

ООО "Сеть аптек "ЗАБОТА" зарегистрировано в качестве юридического лица 10.08.2006 за основным государственным регистрационным номером 1065506040940.

В связи с полученной информацией 14.05.2010 Магдиком В.С. было вынесено и утверждено и.о.заместителя начальника УВД по городу Омску Емельяновым К.Д. постановление о проведении контрольной закупки.

Контрольная закупка была произведена в аптеке, расположенной по адресу: город Омск, улица 6 Станционная, дом 39, 14.05.2010 в 12 час. 19 мин., о чем составлен соответствующий акт.

В объяснении Бандюкова Н.Н., данном 14.05.2010, указано, что в аптеке, принадлежащей ООО "Забота", была проведена проверочная закупка лекарственного препарата "Эналаприл" без рецепта врача. О том, что лекарственный препарат был реализован без рецепта врача, также в своих объяснениях указали понятые Пахотин Е.А. и Пахотин А.А.

Поскольку лекарственный препарат "Эналаприл" не включен в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, в связи с чем может быть реализован исключительно по рецепту врача, оформленном в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм, 10.06.2010 прокурором Ленинского административного округа г.Омска в отношении ООО "Сеть аптек "ЗАБОТА" было возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Прокурор обратился в суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявления Прокурора отказано.

Означенное решение обжалуется Прокурором в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Ответственность по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В силу пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Согласно пункту 47 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее по тексту - Федеральный закон N 128-ФЗ) фармацевтическая деятельность подлежит обязательному лицензированию.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416 в порядке статьи 5 Федерального закона N 128-ФЗ утверждено Положение о лицензировании фармацевтической деятельности (далее по тексту - Положение о лицензировании).

В соответствии с подпунктом "в" пункта 4 Положения о лицензировании лицензионным требованием и условием при осуществлении фармацевтической деятельности являются соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей".

Пунктом 5 Положения о лицензировании предусмотрено, что невыполнение лицензиатом вышеуказанного подпункта отнесено к категории грубого нарушения лицензионных требований и условий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 утверждены Правила продажи отдельных видов товаров, согласно пункту 76 которых продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 N 578 утвержден Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача.

При этом, лекарственное средство "Эналаприл" в данный Перечень не включено, а, следовательно, реализация данного лекарственного средства допустима только при предъявлении рецепта врача, оформленного в установленном порядке.

В силу статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Часть 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии с частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В подтверждение наличия события вменяемого Обществу административного правонарушения в материалы дела представлены: акт контрольной закупки от 14.05.2010, с чеком на сумму 61 руб. 05 коп., объяснения гражданина Бандюкова Н.Н. от 14.05.2010, а также объяснения от 14.05.2010 понятых Пахотина Е.А. и Пахотина А.А.

Кроме того, суду апелляционной инстанции представлены объяснения от 28.07.2010 понятых Пахотина Е.А. и Пахотина А.А.

Суд апелляционной инстанции, оценив данные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проходит к выводу о том, что данные доказательства не подтверждают наличие события вменяемого Обществу административного правонарушения по следующим основаниям.

Проверочная закупка в силу пункта 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее по тексту - Федеральный закон N 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным законом.

Согласно статье 2 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" (далее по тексту - Закон о милиции) к задачам милиции относится пресечение и предупреждение административных правонарушений.

В силу пункта 1 статьи 10 Закона о милиции милиция в соответствии с поставленными перед ней задачами обязана предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения, выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств.

Между тем, в силу пункта 1 части 2 статьи 7 Федерального закона N 144-ФЗ органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, могут проводить оперативно-розыскные мероприятия на основании ставших им известными сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

При этом, исходя из смысла названного Федерального закона, его статей 1, 2, 7, части второй статьи 8 и статьи 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, т.е. преступление. Когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином виде правонарушения, то, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.07.1998 по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проведение оперативно-розыскного мероприятия в силу статьи 2 и части четвертой статьи 10 данного Федерального закона должно быть прекращено.

Из приведенных норм следует, что если отсутствие в деянии признаков преступления выявляется до начала указанной деятельности или это следует из сведений, поступивших в осуществляющие оперативно-розыскную деятельность органы, то проведение на основании таких сведений каких-либо оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 части первой статьи 7 Федерального закона N 144-ФЗ не может быть начато.

Данная правовая позиция изложена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 22.04.2005 N 198-О.

Таким образом, органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность могут проводить контрольную закупку, как одно из оперативно-розыскных мероприятий, только при наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, но не административного правонарушения.

В данном же случае и из рапорта оперуполномоченного ОБЭП КМ Ом N 4 УВД по г.Омску Магдика В.С. от 14.05.2010, и из постановления о проведении контрольной закупки от 14.05.2010 следует, что изначально проверочная закупка была назначена в связи с наличием информации об административном правонарушении, с целью фиксации и документирования административного правонарушения - реализации в аптеке лекарственных средств без рецепта врача.

Доказательств того, что контрольная закупка была проведена на основании сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, суду не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что акт контрольной закупки не является допустимым доказательством по делу об административном правонарушении.

Что касается объяснений понятых Пахотина Е.А. и Пахотина А.А., то данные объяснения верно оценены судом первой инстанции как не подтверждающие факт реализации лекарственного средства без рецепта, поскольку из этих объяснений следует, что понятые при проведении контрольной закупки в помещении аптеки не находились, о реализации лекарственного средства без рецепта врача знают со слов гражданина Бандюкова Н.Н.

В представленных суду апелляционной инстанции объяснениях от 28.07.2010 эти же понятые указывают, что находились на улице у входа в аптеку, процедуру передачи денежных средств покупателем продавцу и получения лекарственного препарата визуально наблюдали через прозрачную дверь в аптеку; какие-либо иные документы помимо денежных средств покупателем продавцу аптеки не передавались.

Оценив данные объяснения, суд апелляционной инстанции считает, что из объяснений понятых Пахотина Е.А. и Пахотина А.А. от 14.05.2010 и от 28.07.2010 невозможно однозначно установить видели ли эти лица непосредственно факт приобретения лекарственного средства.

Кроме того, в материалах дела имеются объяснения, данные провизором аптеки Карцевой М.М. и фармацевтом Велькер И.Э., из которых следует, что рецепт был предъявлен.

В соответствии с положениями частей 1, 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с частью 4 статьи 1.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, единственным доказательством реализации лекарственного средства "Эналаприл" без рецепта врача является объяснение Бандюкова Н.Н. Однако, учитывая, что оно не имеет большего доказательственного значения чем объяснения, данные провизором аптеки Карцевой М.М. и фармацевтом Велькер И.Э., которые опровергают показания Бандюкова Н.Н., а также с учетом того, что закупка осуществлена без законных оснований, данное доказательство не подтверждает наличие в действиях ООО "Сеть аптек "ЗАБОТА" события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на то, что Обществом не был представлен суду первой инстанции в качестве доказательства рецепт на лекарственное средство "Эналаприл", выписанный покупателю Бандюкову Н.Н., суд апелляционной инстанции не принимает по следующим основаниям.

Приобретение лекарственного средства при проверке не было осуществлено обычным покупателем, что могло быть зафиксировано способами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (например, осмотр помещения), акт проверочной закупки признан судом ненадлежащим доказательством. То есть способ обнаружения административного правонарушения является незаконным, в силу чего и добытые этим способом доказательства нельзя признать допустимыми, то есть добытыми законным путем.

В связи с изложенным, непредставление Обществом рецепта, а также наличие чека - не могут являться допустимыми доказательствами по рассматриваемому делу.

В силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие события административного правонарушения является одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Поскольку материалами дела не доказано наличие в действиях Общества события вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд первой инстанции обоснованно отказал в привлечении Общества к административной ответственности.

При этом выводы суда первой инстанции в части проверочной закупки, противоположные выводам суда апелляционной инстанции, не влекут отмену решения суда первой инстанции, поскольку не повлияли на существо решения по делу об отказе в привлечении в административной ответственности.

При таких обстоятельствах, основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по государственной пошлине, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 20.07.2010 по делу N А46-7854/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов Л.А. Золотова