Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2010 г. N 09АП-20201/2010

Город Москва

N 09АП-20201/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 02.09.2010.

Полный текст постановления изготовлен 09.09.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей Н.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Нефтегазовая компания "Славнефть"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 11.06.2010 по делу N А40-20637/09-109-73,

принятое судьей Гречишкиным А.А.

по заявлению ОАО "Нефтегазовая компания "Славнефть"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Баталовой Л.Я. по дов. N УОС-271 от 05.02.2010, Деева А.О. по дов. N УОС-2795 от 31.12.2009, Денисова Р.А. по дов. N УОС-273 от 05.02.2010;

от заинтересованного лица - Казанского Д.М. по дов. N 246 от 19.10.2009, Кузьминой Ю.В. по дов. N 218 от 22.09.2009.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Нефтегазовая компания "Славнефть" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 30.10.2008г. N 52-24-14/1094 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль в сумме 3 038 273,90 руб., за неуплату НДС в сумме 4 491 869 руб. (пункты 1.1.-2.3. резолютивной части решения); доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 20 906 879 руб., НДС за январь - май 2005 года, ноябрь 2005 года, январь 2005 года в сумме 80 551 649 руб. (подпункты 1.1 - 1.2, 2.1. - 2.2 резолютивной части решения); начисления пени по налогу на прибыль в сумме 2 404 182 руб. (подпункт 1 пункта 2 резолютивной части решения).

Решением суда от 11.08.2009 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2009 г., заявление удовлетворено в частично: решение признано недействительным в части начисления НДС в сумме 38 943 275 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа (операции с ООО "Кедр-89"). В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 11.02.2010 г. указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении суду первой инстанции следует предложить налоговому органу представить выписку из ЕГРЮЛ, содержащую данные паспорта и адреса учредителя ООО "Кэрри-К" Иваничкиной И.В., а также доказательства того, что свидетель Примак ранее имела фамилию Иваничкина; предложить лицам, участвующим в деле, представить документы о назначении на должность руководителя Евсеева и рассмотреть вопрос о вызове его в суд в качестве свидетеля для того, чтобы установить, подписывал ли он счета-фактуры и совершались ли при этом реальные хозяйственные операции.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266, ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г.

По результатам выездной налоговой проверки инспекция вынесла решение от 30.10.2008г. N 52-24-14/1094 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 11 289 725 руб.; обществу начислены пени по состоянию на 30.10.2008г. по налогу на прибыль организаций всего в размере 5 522 001 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций, НДС и налогу на имущество организаций всего в размере 225 077 619 руб., сумму штрафа и пени, а также предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что судом первой инстанции не идентифицирован учредитель ООО "КЭРРИ-К", что повлекло ошибку при разрешении вопроса о том, являются ли показания свидетеля И.В. Примак относимым доказательством.

Данный довод заявителя отклоняется в вязи со следующим.

ИФНС России N 24 по г. Москве на запрос инспекции от 29.03.2010 года N 52-04-08/09612@ представлена выписка из Единого государственного реестра юридических лиц, которая содержит сведения об ООО "КЭРРИ-К". В выписке из ЕГРЮЛ указаны сведения о единственном учредителе (участнике) ООО "КЭРРИ-К" Иваничкиной Ирине Валентиновне, данные паспорта, удостоверяющие личность учредителя (участника) (серия 4502 N 872252, выдан 29.04.2002 года паспортным столом N 2 ОВД "Ясенево" г. Москвы), а также указан адрес места жительства учредителя (участника): город Москва, улица Инессы Арманд, дом 4, корпус 2, квартира 133. Следовательно, из выписки ЕГРЮЛ следует, что учредителем (участником) ООО "КЭРРИ-К" являлась Иваничкина Ирина Валентиновна, а генеральным директором Евсеев Андрей Александрович.

В целях выполнения постановления ФАС Московского округа от 11.02.2010 года и для подтверждения, что до регистрации брака свидетель Примак имела фамилию Иваничкина, инспекцией сделан запрос в Отдел адресно-справочной работы и информационных ресурсов УФМС России по г. Москве (ОАСР и ИР УФМС России по г. Москве), в котором налоговым органом были указаны данные паспорта Иваничкиной Ирины Валентиновны, которые внесены в базу данных ЕГРЮЛ (серия 4502 N 872252, выдан 29.04.2002 года паспортным столом N 2 ОВД "Ясепево" г. Москвы). В ответ ОАСР и ИР УФМС России по г. Москве 08.04.2010 года сообщил, что Иваничкина Ирина Валентиновна, 17.04.1982 года рождения, проживающая по адресу: город Москва, улица Инессы Арманд, дом 4, корпус 2, квартира 133 сменила фамилию на Примак и ей выдан новый паспорт серия 4508 N 930973, выдан 24.10.2006 года ПВО ОВД района Ясенево. Данные паспорта Примак совпадают с паспортными данными, указанными в протоколе допроса Иваничкиной И.В., представленного инспекцией в материалы дела (том 6, л.д. 115-119), с данными указанными в протоколе судебного заседания от 09.06.2009 года, где была допрошена Иваничкина И.В. (Примак) (том 9 л.д. 34-37), а также с копией паспорта Примак Ирины Валентиновны, представленной в судебное заседание (том 6 л.д. 120-122).

Заявитель ошибочно полагает, что в справке ОАСР и ИР УФМС России по г. Москве от 08.04.2010 года отсутствуют данные о паспорте, взамен которого выдан указанный паспорт. Между тем, в данном документе, на запросе инспекции, в котором указаны старые паспортные данные Иваничкиной Ирины Валентиновны (серия 4502 N 872252, выдан 29.04.2002 года паспортным столом N 2 ОВД "Ясенево" г. Москвы) содержится ответ ОАСР и ИР УФМС России по г. Москве, что Иваничкина сменила фамилию на Примак и указаны новые паспортные данные.

Кроме того, в ходе допроса Примак Ирины Валентиновны судом первой инстанции 09.06.2009 года, свидетель пояснила, что в 2006 году она вышла замуж, поменяла фамилию, в паспорте есть отметка о заключении брака.

Таким образом, указанные выше документы, а именно выписка из ЕГРЮЛ с указанием паспортных данных и адреса проживания учредителя ООО "КЭРРИ-К", ответ на запрос из ОАСР и ИР УФМС России по г. Москве, копия паспорта Примак И.В. и свидетельские показания Иваничкиной И.В. (Примак) являются доказательствами того, что допрошенная в ходе выездной налоговой проверки и в ходе судебного заседания Примак, указанная в учредительных документах ООО "КЭРРИ-К" как учредитель (зчастник) Иваничкина является одним и тем же лицом, и Примак ранее имела фамилию Иваничкина. Следовательно, объяснения свидетеля Примак являются относимым доказательством по настоящему делу.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что между ООО "КЭРРИ-К" (Продавец) и ОАО "НГК "Славнефть" (Покупатель) заключены договора купли-продажи нефти от 05.03.2004 г. N 10/04267 (том 4, л.д. 137-139) и от 23.12.2004 года N 64537-10/04-1029 (том 4 л.д. 124-126), в рамках которых в январе 2005 года были подписаны акты приема-передачи нефти на сумму 87 111 997 руб. и в 2004 году выставлены счета-фактуры, в соответствии с которыми суммы НДС, предъявленные к вычету в 2005 году, составляют 22 712 102 руб.

На момент заключения указанных выше договоров (март и декабрь 2004 года) единственным участником ООО "КЭРРИ-К" являлась Иваничкина (Примак) Ирина Валентиновна, о чем свидетельствует выписка из ЕГРЮЛ и решение N 4 единственного участника ООО "КЭРРИ-К" Свидетелева Александра Владимировича от 30.12.2003 года о том, что он уступает, принадлежащую ему долю в Уставном капитале ООО "КЭРРИ-К" в размере 100% Уставного капитала Иваничкиной Ирине Валентиновне. Поэтому, кто являлся учредителем ООО "КЭРРИ-К" с 2001 по 2003 год существенного значения для настоящего дела не имеет, так как период заключения спорных договоров и подписание актов приема-передачи нефти и счетов-фактур являлся 2004-2005 года и в этот период времени единственным участником ООО "КЭРРИ-К" являлась Иваничкина Ирина Валентиновна.

На основании представленного ИФНС России N 24 по г. Москве решения N 5 единственного участника общества Иваничкиной Ирины Валентиновны от 22.01.2004 года, она подтвердила полномочия Евсеева Андрея Александровича как генерального директора ООО "КЭРРИ-К".

Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

На основании пункта 1 статьи 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" участник общества правомочен избирать единоличный исполнительный орган общества (генерального директора, президента и др.).

Таким образом, новый участник общества с ограниченной ответственностью правомочен избрать единоличный исполнительный орган, а именно генерального директора самостоятельно и Евсеев А.А. в 2004-2005 годах мог исполнять должность генерального директора только на основании решения N 5 от 22.01.2004 года.

Как следует из протокола допроса Иваничкиной И.В. (Примак И.В.) от 11.08.2008 представленного инспекцией в материалы дела (том 6, л.д. 115-119), организацию ООО "КЭРРИ-К" Иваничкина И.В никогда не учреждала, директора Евсеева Андрея Александровича никогда не назначала. Также Иваничкина И.В. сообщила, что в 2005 - 2006 годах работала курьером в юридической компании, где ее просили за вознаграждение регистрировать на себя организации. Фактически никакого участия в деятельности этой организации Иваничкина И.В. не осуществляла, документы по финансово-хозяйственной деятельности общества не подписывала, доверенности не выдавала. Документы на реорганизацию ООО "Кэрри-К" не подавала.

Кроме того, в рамках рассмотрения настоящего судебного дела 09.06.2009 г. по ходатайству инспекции, в соответствии со ст. 56 АПК РФ, в качестве свидетеля опрошена Иваничкина (Примак) И.В. Свидетель предупреждался судом об ответственности за дачу заведомо ложного показания, за отказ или уклонение от дачи показаний по статье 307, статье 308 УК РФ (том 9 л.д. 32).

Свидетель Иваничкина (Примак И.В.) подтвердила достоверность данных 11.08.2008 г. показаний, а так же пояснила, что при регистрации за вознаграждение ООО "КЭРРИ-К", подписывала пустые бланки, в том числе и решение N 2, с Евсеевым А.А. не знакома, на должность директора его не назначала. Фирму ООО "КЭРРИ-К" не помнит, поскольку работала в юридической фирме курьером, было огромное количество наименований.

Таким образом, так как Иваничкина (Примак) И.В. на должность генерального директора Евсеева А.А. не назначала, участия в деятельности ООО "КЭРРИ-К" не принимала, следовательно, на основании указанных выше норм, у данного юридического лица не возникает право выступать самостоятельным субъектом предпринимательской деятельности, в том числе по заключению договоров, выставлению счетов-фактур и актов приема-передачи от имени общества. Следовательно, договор от 05.03.2004 г. N 10/04267 и от 23.12.2004 года N 64537-10/04-1029, а также акты приема-передачи нефти и счета-фактуры подписаны со стороны ООО "КЭРРИ-К" неуполномоченным лицом.

На основании изложенного, показания свидетеля Иваничкиной (Примак И.В.) являются относимым доказательством для настоящего дела и опровергают вывод общества о том, что ООО "КЭРРИ-К" реально осуществляло хозяйственную деятельность и все первичные документы подписаны от имени ООО "КЭРРИ-К" уполномоченным лицом.

Доводы заявителя относительно того, что документы по спорным сделкам подписаны со стороны поставщика уполномоченным лицом - Евсеевым А.А., отклоняются по следующим основаниям.

Исходя из представленных в дело первичных документов ООО "КЭРРИ-К" реализовывало большое количество товара - нефти. Предпринимательская деятельность по реализации нефти обладает собственной спецификой, ее осуществление требует участия большого количества персонала, обладающего определенной квалификацией, навыками и опытом работы в данной области.

Как видно из показаний свидетеля Евсеева А.А., данных в суде первой инстанции, у организации не было достаточного количества работников для осуществления операций по реализации нефти. Свидетель сообщил, что в ООО "КЭРРИ-К" помимо него работало два человека: сам Евсеев и Рыжов, который помогал вести бухгалтерию. Таким образом, два человека, один из которых генеральный директор, а другой бухгалтер не в состоянии организовать деятельность торгового предприятия с годовыми многомиллионными оборотами, даже если и допустить, что работы и услуги по перевалке, хранению и транспортировке нефти оказывались сторонними организациями.

Как следует из показаний свидетеля Евсеева А.А., специального образования он не имел, предпринимательской деятельности в сфере торговли нефтью ни до, ни после работы в ООО "КЭРРИ-К" не осуществлял, а занимался торговлей продуктами питания. Следовательно, навыками и специальными познаниями в нефтяной отрасли не обладал.

Кроме того, на вопрос суда первой инстанции, каким образом осуществляется расчет потерь нефти при транспортировке трубопроводным транспортом, Евсеев А.А. ответил, что не знает. Между тем, такие потери обусловлены физическими и химическими свойствами нефти, от их правильного учета зависит правильность исчисления и полнота уплаты в бюджет налогов, что в свою очередь влияет на размер прибыли компании. Генеральный директор коммерческой организации, имеющей целью получение прибыли в силу должностных обязанностей должен иметь хотя бы общее представление о расчете таких потерь.

Свидетель Евсеев А.А. также дал суду первой инстанции неконкретные показания о том, каким образом осуществлялись закупки нефти, реализуемой впоследствии. Так, свидетель пояснил, что находил продавцов в Интернете, а также заключал договоры с теми поставщиками, которых находил его знакомый. Более подробной информации относительно обстоятельств заключения договоров на покупку нефти Евсеев не сообщил.

Также Евсеев А.А. указал, что не знает, где именно происходила передача нефти от поставщиков к ООО "КЭРРИ-К", а впоследствии от ООО "КЭРРИ-К" к обществу.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что свидетель Евсеев А.А. являлся номинальным директором ООО "КЭРРИ-К" и реальной деятельностью не занимался.

Относительно взаимоотношений Евсеева А.А. с единственным участником ООО "КЭРРИ-К" Иваничкиной (Примак) И.В., свидетель пояснил, что один раз видел Иваничкину - собственника организации, в которой он работал, и при этом никогда не разговаривал с ней. В свою очередь Иваничкина И.В. в своих показаниях сообщила, что Евсеева А.А. не знает, каких-либо отношений с ним не имела, а также никакого участия в деятельности этой организации Иваничкина И.В. не осуществляла, документы по финансово-хозяйственной деятельности общества не подписывала, доверенности не выдавала. Документы на реорганизацию ООО "Кэрри-К" не подавала.

Из показаний Иваничкиной (Примак) И.В. усматривается, что она отрицает какую-либо причастность к деятельности ООО "КЭРРИ-К", поэтому довод заявителя о том, что если перед свидетелем не ставился вопрос о приобретении ею доли в уставном капитале ООО "КЭРРИ-К", то можно констатировать, что Примак И.В. не отрицает своего участия в ООО "КЭРРИ-К", отклоняется, поскольку противоречит показаниям свидетеля.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что показания свидетеля Евсеева А.А. о том, что работу в ООО "КЭРРИ-К", ему предложил его знакомый, фамилию которого он не хотел бы называть, и он работал в качестве генерального директора под руководством этого знакомого, а не Иваничкиной И.В. свидетельствуют о том, что Евсеев А.А является легитимным директором и свидетельствуют о реальности совершенных сделок.

Данный довод заявителя отклоняется по следующим основаниям.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, решения N 5 от 22.01.2004 года о подтверждении Иваничкиной И.В. полномочий Евсеева А.А. как генерального директора следует, что не какой-то знакомый Евсеева являлся единственным участником ООО "КЭРРИ-К", а Иваничкина И.В., с которой Евсеев никогда не общался и которая, в свою очередь не знала Евсеева А.А и никогда не видела.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что подобная ситуация невозможна при реальном осуществлении организацией предпринимательской деятельности, поскольку даже процедуре назначения лица на должность генерального директора в связи со сложившейся в предпринимательской среде практикой предшествует личное общение собственника с нанимаемым работником. Осуществление же текущей деятельности требует постоянного согласования действий генерального директора с волей собственника, получение одобрения принимаемых решений.

Кроме того, Евсеев А.А. не знаком и никогда не слышал о руководителях основного контрагента - ОАО "НГК Славнефть". Так, имя вице-президента общества Чернера A.M. ему не знакомо. Свидетель заявил, что общался с работником общества Игорем Крупенковым, при этом в офисе общества Евсеев А.А. не был, договоры ему доставлялись нарочным.

Между тем, именно Чернер A.M., являвшийся в проверяемый период вице-президентом общества подписывал договоры с ООО "КЭРРИ-К" (т. 4 л.д. 124-126). Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что ситуация, при которой генеральный директор предприятия не видел лица, подписавшего крупную сделку со стороны контрагента, и даже не знает его фамилии, хотя она указана в договоре, не может произойти при реальном осуществлении предпринимательской деятельности.

Согласно данным инспекции, отраженным в выписке из ЕГРЮЛ в отношении Евсеева А.А., он значится в качестве учредителя, руководителя или главного бухгалтера в 938 случаях. Реальное участие Евсеева в деятельности такого количества организаций невозможно с учетом даже минимально необходимых временных затрат.

Указанные факты подтверждают, что ООО "КЭРРИ-К", не обладая достаточным и квалифицированным персоналом и материально-техническими условиями не могло достичь заявленных результатов экономической деятельности, осуществить реализацию большого количества нефти, получив за год многомиллионную прибыль.

Те обстоятельства, что генеральный директор Евсеев А.А. и единственный участник общества Иваничкина И.В. не знакомы друг с другом и никогда не общались лично, отсутствие у Евсеева А.А. профильного профессионального образования и опыта работы в области реализации нефти, его неосведомленность об обстоятельствах заключения и исполнения договоров, свидетельствуют о том, что Евсеев А.А. в действительности не работал генеральным директором ООО "КЭРРИ-К", организация не осуществляла реальной предпринимательской деятельности.

Указанные выше обстоятельства соответствуют позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г., а именно, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Как указано выше, суд первой инстанции установил, что Евсеев А.А. в действительности не работал генеральным директором ООО "КЭРРИ-К", организация не осуществляла реальной предпринимательской деятельности, Евсеев А.А. являлся номинальным директором ООО "КЭРРИ-К", операции по реализации ООО "КЭРРИ-К" нефти в адрес общества в действительности не совершались и не имеют надлежащего документального подтверждения.

Общество в апелляционной жалобе также указывает, что для отнесения затрат по приобретению товаров (работ, услуг) на расходы в целях исчисления налога на прибыль и применения вычетов по НДС, уплаченных при приобретении этих товаров (работ, услуг), имеет значение только факт реального совершения налогоплательщиком хозяйственной операции.

Данный довод отклоняется на основании следующего.

Как указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 года N ВАС-18162/09, на который ссылается заявитель, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент). Таким образом, судом должен быть рассмотрен не только факт исполнения данного договора по документам, как полагает заявитель, но и другие обстоятельства, связанные с заключением договора и оформлением первичных документов.

Как указано в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. о необоснованности получения налоговой выгоды могут свидетельствовать доводы налогового органа о наличии обстоятельств указанных выше.

Кроме того, суду необходимо рассмотреть наличие обстоятельств, связанных с заключением спорного договора, в том числе, связанные с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент.

Налогоплательщиком не представлено доказательств, что общество, заключая многомиллионный контракт с ООО "КЭРРИ-К", действовало с должной степенью осторожности и осмотрительности при выборе контрагента, а именно, что общество запросило учредительные документы у контрагента, наличие у руководства ООО "КЭРРИ-К" полномочий совершать сделки и подписывать документы, с учетом имеющихся ресурсов и технического персонала возможность общества исполнить договор и т.д.

То обстоятельство, что сведения из ЕГРЮЛ стали общедоступными лишь в конце 2006 г. не лишало налогоплательщика возможности удостовериться в правомочности подписания Евсеевым А.А. договоров со стороны ООО "КЭРРИ-К".

Так, в деловой практике сложился обычай, в соответствии с которым контрагенты представляют друг другу копии учредительных документов, свидетельств о государственной регистрации, выписок из ЕГРЮЛ и приказов (решений) о назначении руководителей и главных бухгалтеров.

Если бы общество действовало с должной степенью заботливости и осмотрительности, ему должно было быть известно о том, что контрагент использует упрощенную систему налогообложения и не уплачивает в полном объеме налоги в бюджет.

Заявитель не был лишен возможности получить выписку из ЕГРЮЛ в инспекции, в которой ООО "КЭРРИ-К" состояло на учете в качестве налогоплательщика.

Кроме того, общество могло просить контрагента указать информацию об использовании им специальных налоговых режимов, поскольку такие сведения при определенных обстоятельствах могут затронуть интересы самого налогоплательщика.

Так, доход ООО "КЭРРИ-К" только по операциям с ОАО "НГК Славнефть" составлял более 15 миллионов рублей, то есть превышал сумму, при которой возможно использование упрощенной системы налогообложения. Таким образом, заявитель мог знать, что его контрагент допускал нарушения налогового законодательства. Кроме того, как указывает сам заявитель в своих объяснениях, ему было известно о договорах ООО "КЭРРИ-К" с другими контрагентами ("Газпромнефть", "Ринотек") из письма ИФНС России N 24 по г. Москве N 21-15/02003@ от 03.07.2006 г., то есть было известно, что размер превышения был еще более значительным.

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Пленума от 12 октября 2006 года N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Таким образом, налогоплательщик имел целью получение необоснованной налоговой выгоды, уменьшая сумму доходов на расходы, произведенные по договорам с контрагентом, исчисляющим налоги по упрощенной системе налогообложения и уплачивающем их в бюджет в минимальном размере, не совершая реальных хозяйственных операций с данным контрагентом.

В апелляционной жалобе заявитель утверждает, что спорные договоры купли-продажи нефти от 05.03.2004 г. N 10/04267 и от 23.12.2004 года N 64537-10/04-1029 являются договорами комиссии и доходом по данным договорам ООО "КЭРРИ-К" в рассматриваемых отношениях являлось лишь его вознаграждение, размер которого не был установлен в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, а также выступая комиссионером, ООО "КЭРРИ-К" могло не обладать достаточным и квалифицированным персоналом и материально-техническими условиями.

Данный довод заявителя подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с представленными обществом договорами от 05.03.2004 г. N 10/04267 и от 23.12.2004 года N 64537-10/04-1029, они являются договорами купли-продажи нефти, а именно в соответствии с пунктом 1.1. договоров продавец (ООО "КЭРРИ-К") обязуется передать в собственность покупателя (общество), а покупатель обязуется принять и оплатить сырую нефть.

Из актов приемки-передачи товаров и счетов-фактур также видно, что продавцом нефти является ООО "КЭРРИ-К", а покупатель общество. Никаких других документов, которые бы свидетельствовали о том, что был заключен договор комиссии, например отчета комиссионера, заявителем не представлено.

Таким образом, утверждение общества о том, что доходом ООО "КЭРРИ-К" является лишь вознаграждение, которое судом не установлено, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Также вывод суда первой инстанции, что приведенные факты подтверждают, что ООО "КЭРРИ-К", не обладая достаточным и квалифицированным персоналом и материально-техническими условиями не могло достичь заявленных результатов экономической деятельности, осуществить реализацию большого количества нефти, получив за год многомиллионную прибыль, является обоснованным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2010 по делу N А40-20637/09-109-73 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.О. Окулова