Правовые аспекты коммерческой концессии (М.В. Моисеев, "Пищевая промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", N 1, январь 2007 г.)

Правовые аспекты коммерческой концессии

Коммерческая концессия, регулируемая гл. 54 ГК РФ, - довольно известный и широко используемый в мировой практике институт. Называется данный вид договора франчайзингом. Правоотношения, следующие из него, носят комплексный, а потому непростой характер. Данная тема особенно актуальна в связи с принятием части IV ГК РФ*(1). А для правильного отражения возникающих хозяйственных операций, как известно, необходимо понимание их основы - сущности договора коммерческой концессии.

Сразу отметим, что часть IV ГК РФ разрешила некоторые вопросы, возникающие при заключении договора франчайзинга. Но эти нововведения вступят в силу только с 2008 года, поэтому мы остановимся на действующем ныне нормативном регулировании и коротко осветим основные грядущие изменения.

Правовое регулирование в настоящее время

Говоря о правовом регулировании франчайзинга, невозможно не обратиться к п. 1 ст. 1027 ГК РФ, согласно которому по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Из приведенного определения следует, что договору коммерческой концессии передается в пользование комплекс исключительных прав, в состав которого в обязательном порядке входят фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, а также охраняемая коммерческая информация. Кроме того, при франчайзинге обычно (но не обязательно) передается товарный знак либо знак обслуживания.

Договор коммерческой концессии регистрируется органом, осуществившим регистрацию юридического лица, а договор на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении последнего требования договор считается ничтожным (п. 2 ст. 1028 ГК РФ).

Сторонами договора коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). Установив такой субъектный состав договора, законодатель допускает, что индивидуальные предприниматели могут участвовать в правоотношениях, урегулированных гл. 54 ГК РФ. Однако в настоящее время это вызывает определенные сомнения по следующим основаниям. Фирменное наименование относится к средствам индивидуализации, приравненным к объектам интеллектуальной собственности (ст. 138 ГК РФ), и является непременным атрибутом юридического лица (п. 4 ст. 54 ГК РФ), в то время как гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем (фамилия и имя) (п. 1 ст. 19 ГК РФ). Поскольку фирменное наименование не может передаваться индивидуальному предпринимателю, для заключения договора коммерческой концессии необходимо передать права на коммерческое обозначение.

Для уяснения данного понятия вновь обратимся к ст. 138 ГК РФ, из смысла которой следует, что исключительные права гражданина или юридического лица на средства индивидуализации признаются в случаях и в порядке, установленных законом. Однако подобного регулирования российское законодательство не содержит. В нем не определены ни понятие, ни условия защиты прав на коммерческое обозначение, например, при столкновении с правами на зарегистрированное фирменное наименование или товарный знак.

Из сказанного можно сделать вывод, что до введения законодательного регулирования коммерческих обозначений индивидуальных предпринимателей едва ли можно считать участниками договора коммерческой концессии и в качестве правообладателя, и в качестве пользователя.

Следует сказать несколько слов о коммерческой информации, которая также должна быть передана правообладателем. Коммерческая информация - это те знания и методы ведения бизнеса (например, по системе организации обслуживания посетителей), которые необходимы для осуществления деятельности пользователем. Представляется, что информация может быть объектом гражданских прав при соблюдении ряда условий. Так, например, в соответствии с п. 1 ст. 139 ГК РФ информация составляет: коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности (см.также ст. 3 Закона N 98-ФЗ*(2)). Принято считать, что понятие коммерческой тайны включает определение ноу-хау*(3). Вместе с тем ряд сведений не могут составлять такую тайну, их перечень содержится в ст. 5 Закона N 98-ФЗ.

От обязательных атрибутов договора коммерческой концессии перейдем к необязательному (в настоящий момент), но, как мы уже говорили, обычно передающемуся объекту - товарному знаку (знаку обслуживания). Под товарным знаком и знаком обслуживания (далее - товарный знак) понимаются обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (далее - товары) юридических или физических лиц (ст. 1 Закона N 3520-1*(4)). В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации.

Согласно п. 4 ст. 54 ГК РФ исключительное право на фирменное наименование возникает у организации после его регистрации в установленном законом порядке. Причем сам порядок регистрации и использования фирменных наименований должен быть определен законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК РФ. Однако кодекс не содержит норм о регистрации фирменных наименований. Вместе с тем согласно ст. 8 Парижской конвенции*(5), участником которой является и Россия, фирменное наименование охраняется: без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака. Как известно, в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. В то же время если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, то применяются правила международного договора (п. 2 ст. 7 ГК РФ).

Получается, что фирменное наименование охраняется без какой-либо регистрации, но остается вопрос - с какого момента? Обратимся к п. 10 до сих пор действующего Положения о фирме*(6): право на фирму возникает с момента, когда фактически началось пользование фирмой: Фирменное наименование не подлежит особой регистрации, независимо от регистрации предприятия. Другими словами, регистрация юридического лица в ЕГРЮЛ происходит несколько раньше, чем возникают права на фирменное наименование. Следовательно, расходы по государственной регистрации юридического лица нельзя считать затратами по получению фирменного наименования.

Правовая охрана товарного знака в России осуществляется на основании его государственной регистрации в установленном порядке.

На зарегистрированный товарный знак федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ст. 15 Закона N 3520-1) выдает свидетельство, которое удостоверяет его приоритет, исключительное право на него в отношении товаров, указанных в данном документе (ст. 3 Закона N 3520-1).

С этого момента правообладатель может использовать товарный знак и запретить его использовать другим лицам. В рамках данной статьи нас интересует его использование как части передаваемых исключительных прав.

Обратите внимание: регистрация товарного знака действует до истечения десяти лет начиная с даты подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 16 Закона N 3520-1).

С коммерческой информацией все намного проще. Если соблюдены условия, необходимые для признания ее таковой, то она может вводиться в гражданский оборот.

Что будет с 2008 года?

Чтобы не утомлять читателя юридическими нормами, обратим внимание лишь на самые важные нововведения. Изменится определение договора, данное в п. 1 ст. 1027 ГК РФ: по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Как видим, в новой редакции закона передача в пользование прав на товарный знак, знак обслуживания из необязательного элемента превращается в основной, без которого договор не может считаться заключенным. В то же время передаваемые права на коммерческое обозначение и секрет производства ранее выступали как периферийные объекты договора. Также из п. 1 ст. 1027 ГК РФ исчезло упоминание о таком средстве индивидуализации, как фирменное наименование. Это связано с тем, что в силу п. 2 ст. 1474 ГК РФ распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается.

Из сказанного следует вывод, что с 2008 года индивидуальные предприниматели смогут стать полноправными участниками договора коммерческой концессии, поскольку они могут быть обладателями исключительных прав на товарный знак (ст. 1478 ГК РФ).

Что касается передаваемых по договору франчайзинга объектов, то здесь следует отметить коммерческое обозначение. Законодатель, наконец, сделал попытку нормативного регулирования данного средства индивидуализации, что нашло отражение в ст. 1538 - 1541 ГК РФ. Вместе с тем отсутствуют ответы на следующие вопросы: что представляет собой коммерческое обозначение? В какой момент возникают исключительные права на него? Кроме того, непонятно стремление нормотворцев связать коммерческое обозначение с таким специфическим объектом, подлежащим государственной регистрации, как предприятие (ст. 131, 132, 1538 ГК РФ). Думается, что этот факт может стать дополнительным ограничением на пути к введению коммерческих обозначений в гражданский оборот в составе передаваемых в пользование исключительных прав.

Надеемся, что, ознакомившись с данной информацией, бухгалтер без труда сможет отразить хозяйственные операции, возникающие в результате заключения договора коммерческой концессии.

М.В. Моисеев,

редактор журнала "Пищевая промышленность:

бухгалтерский учет и налогообложение"

"Пищевая промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", N 1, январь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

*(2) Федеральный закон от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне".

*(3) Понятие "ноу-хау" упоминается в ст. 151 "Основ гражданского законодательства союза ССР и республик", утв. ВС СССР 31.05.1991 N 2211-1.

*(4) Закон РФ от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименовании мест происхождения товаров".

*(5) "Конвенция по охране промышленной собственности", заключена в Париже 20.03.1883.

*(6) Постановление ЦИК СССР, СНК СССР от 22.06.1927 "О введении в действие положения о фирме".