К вопросу о рецепции траста российским правом (А. Казаков, "Корпоративный юрист", N 7, июль 2006 г.)

К вопросу о рецепции траста российским правом

С учетом стремительного развития российского законодательства в сфере управления инвестициями, появления таких институтов, как паевые фонды и ипотечные сертификаты участия, взгляд российской доктрины на траст, как на чуждый правовой институт, может быть пересмотрен. Автор обосновывает точку зрения, согласно которой современный английский траст может быть в полной мере интегрирован в континентальную правовую систему

Одним из препятствий для полноценного развития секьюритизации и иных сложных финансовых инструментов является отсутствие конструкции траста в законодательстве. Причина выбора траста, а не корпорации кроется в его гибкости*(1). Эта гибкость основана на отсутствии обязательных корпоративных процедур, простоте создания траста, возможности устанавливать траст в пользу нескольких классов бенефициаров. В области секьюритизации траст позволяет выпускать большое число ценных бумаг, обеспеченных активами (Asset-Backed Securities) разных классов, обходя тем самым ограничения для ценных бумаг, выпускаемых компаниями. В рамках романо-германской правовой семьи интересен взгляд голландских юристов на траст сточки зрения секьюритизации. По их мнению, траст позволяет избежать применения запутанных правил голландского законодательства об уступке денежных потоков по пулу секьюритизируемых требований*(2).

Возникновение траста

По утверждению известного западного историка права Майтланда, величайшее и наиболее значимое достижение английского права заключается в совершенствовании из века в век идеи траста. Он же, развивая свою мысль, говорил, что "идея трастового фонда, который превращается (инвестируется) сегодня в землю, потом в валюту, потом в акции, потом в облигации, кажется одной из примечательных идей современной английской юриспруденции"*(3). Возникновение траста связывают со временем крестовых походов, когда уходящие в поход рыцари передавали свое имущество в держание церкви, назначив в качестве бенефициаров членов своей семьи. В дальнейшем церковь в Европе стала оказывать услуги трасти, принимая в управление имущество феодалов, которые таким образом пытались сохранить свое имущество от притязаний сюзерена. Дело в том, что разделение средневекового европейского права на право каноническое (церковное) и цивильное (светское) вкупе с особым статусом церкви делало невозможным конфискацию церковного имущества. Таким образом, средневековый траст с экономических позиций был эффективным способом риск-менеджмента и защищал от суверенного риска. Иначе говоря, уже на заре своего существования в средневековом обществе траст рассматривался как способ управления имуществом, основанный на фидуциарных (доверительных) отношениях между учредителем траста (Settler) и управляющим (Trustee).

По этой причине мы не можем полностью согласиться с классическими утверждениями континентальных цивилистов о том, что сама идея траста абсолютно незнакома романо-германскому праву. Тем более что даже консервативные исследователи постепенно приходят к выводу о том, что "стремительное, лавинообразное развитие отечественного гражданского права, в том числе корпоративного права, наблюдаемое в настоящее время, делает актуальным детальное рассмотрение специализированных юридических построений, вызывает к жизни правовые конструкции, ранее неизвестные традиционным правопорядкам, включая римское право. Диверсификация и углубляющаяся интернационализация гражданского оборота приводят к взаимопроникновению различных правовых систем и их семей, при этом различные системы частного права начинают воспринимать несвойственные им правовые конструкции, базирующиеся на чуждых для них фундаментальных принципах"*(4).

Мы постараемся показать, что траст не является чем-то совершенно чуждым для континентального, в том числе российского права, и может занять достойное место в отечественном законодательстве. По сути, не траст нуждается в признании его российским правом, а российское право нуждается в трасте. К поиску путей создания института траста российское право толкают экономические потребности, ведь, как верно заметил профессор В. Саймоне на одной из своих лекций, "континентальные юристы могут сколь угодно долго доказывать неприемлемость траста для своих правовых систем, но мы знаем, что экономики тех стран, где имеются институты траста и отказа от права, развиваются значительно динамичнее". Сегодня ситуация с трастом повторяет историю пятилетней давности с секьюритизацией и историю десятилетней давности с закладной - экономические потребности буквально заставили российское право воспринять закладную и идею секьюритизации. Рынок сломал инерцию покоя и, несмотря на сопротивление некоторых известных цивилистов, и закладная, и ценные бумаги, обеспеченные активами, укоренились в российском праве, и факт их существования не вызывает более ни у кого удивления. При этом закончилась и дискуссия о якобы "чуждости" указанных институтов. Мы уверены, что то же самое будет и с трастом, потому что выбор отечественного законодателя невелик: либо упорно отстаивать идеи классицизма в российском праве и смотреть, как капиталы управляются с использованием траста в иностранных юрисдикциях, либо попытаться имплементировать этот институт в национальную правовую систему. Помимо этого, не стоит забывать о принятии многими странами романо-германской правовой семьи Гаагской конвенции о признании трастов и праве, применимом к трастам (Hague Convention on the Law, applicable to Trusts and on their Recognition).

Последнее можно сделать двумя путями: волюнтаристским, как это уже было сделано в известном Указе Президента РФ от 24 декабря 1993 г. "О доверительной собственности (трасте)", либо эволюционным, подобно тому, как секьюритизация через институт ипотечных ценных бумаг постепенно входит не только в российскую практику, но и в российскую правовую доктрину. Первый вариант схож с попыткой развить фондовый рынок, переписав слово в слово законодательство штата Нью-Йорк о ценных бумагах. Очевидно, что такая "линейная" реформа обречена на провал, поскольку система права намного глубже системы действующих на данный момент нормативных правовых актов и включает уровни правовой догматики и философии права вкупе с правовой историей. Подтверждение этому мы видим и на примере упомянутого указа, который хотя и был поддержан в целом ряде нормативных актов и договоров с участием государства, все же воспринимается как правовой курьез.

Траст - институт права собственности

В этой связи первыми шагами по внедрению траста в российское право должны быть именно фундаментальные исследования этого института, которые позволят выявить, действительно ли отношения траста - это вещно-правовые отношения в форме, неприемлемой для континентального законодательства? Это базовый вопрос, который мы и постараемся кратко осветить в данной статье.

Классически траст российскими юристами понимается как институт права собственности. Причем в отличие от единого права собственности, т.е. правомочий владения, пользования и распоряжения, собственность в договоре траста расщеплена: право собственности на объект принадлежит одному лицу (учредителю траста), право извлекать доходы - другому (управляющему или доверительному собственнику), а право их получения - третьему (бенефициару).

Континентальная наука крайне негативно относится к любому "расщеплению" права собственности. Так, по признанию Айзенменгера, "отношение, при котором собственник передает свои права кому-либо другому, в Германии кажется абсолютно невозможным, чуждым реальному положению дел (wirklichkeitsfremd), если не подозрительным"*(5).

При этом в отечественной цивилистике прослеживается четкая установка: договор доверительного управления и договор о передаче имущества в доверительное управление (траст) не имеют между собой ничего общего*(6).

Кроме того, говоря о трасте, отечественные цивилисты часто ссылаются на работу профессора А.М. Оноре*(7).

И, приводя в пример классификацию полномочий собственника, утверждают, что в англо-американском праве вообще насчитывают 10-12 таких правомочий, находящихся одновременно в разных сочетаниях у различных лиц. Так, одно из определений права собственности содержит 11 элементов:

1. право владения (исключительного физического контроля над вещью);

2. право личного пользования;

3. право управления;

4. право на извлечение;

5. право на капитал (отчуждение, растрачивание, уничтожение, изменение вещи);

6. право на иммунитет от экспроприации;

7. право передавать вещь;

8. бессрочный характер права собственности;

9. обязанность не использовать вещь во вред другим;

10. ответственность в виде взыскания вещи за долги;

11. право на остаточный характер (возможность восстановления нарушенных прав собственности).

Но подобное понимание А.М. Оноре не совсем корректно. По свидетельству профессоров Дж. Беккера и Т. Келси: "Оноре пытался выделить общепризнанные сегодня "характерные черты" права собственности, которые являются общими для западных демократических правовых систем"*(8). То есть речь шла о содержании права собственности, а не о его сути, причем комбинации тех или иных элементов являются критерием для отнесения законодательства соответствующего государства к недемократическому.

Соответственно, для более четкой классификации А.М. Оноре подробнее описал триаду полномочий по владению, пользованию и распоряжению, исконно присутствующую в континентальном (в том числе и российском) праве.

Таким образом, элементы права собственности, выделенные А.М. Оноре, присущи и российскому праву в полном объеме, а разницу между континентальным и англосаксонским пониманием собственности еще требуется доказать. Фокусируясь на правах собственника, часто забывают о том, что такие права возникают, только если само право собственности уже существует. По мнению римских юристов, поддержанному российскими цивилистами, "в историческом развитии владение, как отношение фактическое, предшествует праву собственности, как отношению юридическому. Однако следует признать более верным противоположный взгляд, высказанный Кавелиным, что в развитии вещных прав право собственности должно предшествовать владению"*(9). Эту же мысль, высказанную более 100 лет назад, поддерживает и современная американская доктрина: "права на собственность (Rights in Property)... предполагают, что права собственности (Rights to Property) уже существуют". И если определение правомочий собственника дать можно, то определение самого права собственности, по признанию профессора Г.Ф. Шершеневича, "представляет значительные затруднения, несмотря на видимую его простоту и ясность. Ввиду неудачности предлагаемых в науке определений мы можем остаться при определении, которое дано в русском законодательстве. Столь же неточное, как и другие определения, оно, по крайней мере, имеет за себя авторитет законодательный". Далее Г.Ф. Шершеневич приводит законодательное определение собственности через триаду правомочий собственника (которое практически совпадает с определением, данным в ст. 209 ГК РФ) и сводит суть права собственности к власти лица над вещью.

Давая определение вещных прав, профессор Г.Ф. Шершеневич выделяет характеристики абсолютного права, основной из которых является обязанность всех воздерживаться от действий, направленных против чужой вещи. Все остальные признаки абсолютных прав - выражение в форме запрещений, пассивные обязанности неограниченного круга лиц, специальные иски и пр. - лишь развивают указанный выше критерий. Итак, в качестве основного критерия отделения вещного права от права обязательственного выступает разница в механизме защиты этого права. А защита права есть оборотная сторона признания права.

Отношения собственности надо понимать как отношения именно между людьми, а не как отношения "человек-вещь": "...термином "права собственности" обозначаются отношения между людьми по поводу использования редких благ, а не отношения между людьми и вещами"*(10). Такие отношения строятся по модели "человек-вещь-люди (три лица)". И именно признавая особый характер отношений, где индивиду противостоит неограниченный круг третьих лиц, право дает лицу особую защиту, компенсируя значительный дисбаланс "индивид-общество".

Исторически право на вещь, в отличие от права требования к лицу, носило сакральный характер и в раннем римском праве обозначалось термином dominium exiure Quiritium (т.е. доминирование, власть над вещью по праву Квиритов). Право квиритской собственности было недоступно для не римлян. Уступка происходила путем формальной процедуры - либо религиозного, по сути, обряда (манципации), либо в результате формального спора в суде (in iure cessio). Иначе говоря, патриархальное право отличало собственность от обязательства через призму религиозного, сакрального характера первого института. В дальнейшем авторитет религиозный замещается авторитетом государственным. Таким образом, собственность - это то, что признано и защищается в качестве такового государством. Подтверждение тому мы находим в том же римском праве, которое наряду с res mancipi (наиболее важные вещи, передававшиеся путем описанных выше формальных процедур) признавало категорию res пес mancipi (вещи, для передачи которых достаточно простого неформального договора), а также право собственности перегринов, отличия между которыми были не менее существенными, чем отличия между современным вещным и обязательственным правом. Сегодня ситуация принципиально не изменилась, и суть и содержание права собственности целиком зависят от воли государства. Именно поэтому А.М. Оноре и вводит свои 11 критериев, которые должно признавать каждое демократическое государство, и если государство, подобно СССР, не признавало каких-то из указанных элементов, то оно не являлось демократическим. Остатки сакрального характера собственности и принципиальность момента признания для ее возникновения мы видим и в теории вещного договора, согласно которой, если имело место намерение сторон на передачу права собственности, право остается нерушимым даже при признании ничтожным договора, по которому собственность передана. На этой теории основана защита права собственности добросовестным приобретателем, который сохраняет за собой вещь даже при признании того, что основание, по которому вещь выбыла из владения собственника, ничтожно, таким образом, "догма вещного договора может теперь считаться неопровержимой"*(11).

С такой позиции можно поддержать и все классические определения права собственности, данные еще советскими цивилистами, утверждавшими, что собственность есть закрепленная государством за собственником возможность по своему усмотрению и в рамках, определенных государством, использовать принадлежащее ему имущество*(12).

Особо следует отметить, что защита предоставляется собственнику применительно к вещи и с гибелью вещи автоматически пропадает. В какой-то степени защита слепа: право, к примеру, в отношении движимых вещей исходит из презумпции, что владелец является собственником, защита действует автоматически. Передавая вещь по договору во временное пользование, собственник вместе с вещью автоматически передает права на защиту со стороны государства, причем независимо от обязательственной природы основания передачи вещи защита носит вещноправовой характер. Именно так обстоит дело с правом аренды, залога и трастом. Вещноправовая защита и абсолютный характер права залога или аренды не вызывает сомнений в их законном существовании в рамках континентальной правовой семьи.

Между прочим, именно цеховой характер средневекового права и отсутствие гарантий защиты и побудили средневековых собственников искать механизмы для обеспечения такой защиты, пользуясь дуализмом светского и церковного права для создания траста.

Иначе говоря, суть траста исторически сводится к отношениям по защите собственности. Для этого собственник договаривается с церковью и совершает уступку права собственности, не получая взамен встречного исполнения. При этом собственник доверяет (Trust) порядочности церкви и надеется, что, утратив формально право собственности, он или указанные им лица все же будут получать плоды от этого имущества, как если бы они сами оставались собственниками, потому что таковым был договор. Траст, таким образом, в какой-то степени схож с римской фидуцией (Fiducia cum amico), при которой право собственности на предмет залога также передавалось кредитору на основании доверительных отношений между ним и должником*(13). Исследователи также отмечают схожесть траста с римскими Usus, Ususfructus и Depositum, а также с германской Treuhand.

Однако почему траст, являясь реликтом римского, средневекового германского (варварского) и канонического (церковного) права, остается институтом современного законодательства многих стран уже после того, как гарантии собственности даны для всех и каждого? Этот вопрос достаточно подробно рассмотрен в современной западной доктрине, к которой мы обратимся чуть позже. Мы уже указали, что в основе траста лежал договор между собственником и корпорацией (церковью) и отношения траста есть отношения по управлению и обеспечению сохранности имущества. Регулируя эти договорные отношения, право исторически фокусировалось на предмете траста - имуществе. Именно из-за этого складывается впечатление, что траст есть институт исключительно вещного права, предусматривающий его расщепление.

Концепция траста: вещноправовая или обязательственная?

В 1960-1970-е гг. прошлого столетия в западной экономической мысли получила развитие "пучковая" теория права собственности, среди сторонников которой находятся такие известные экономисты, как А. Алчян, О. Вильямсон, Г. Демсец, Р. Коуз, Д. Норт, Р. Познер, Дж. Уоллис, уже упоминавшиеся в этой работе А. Оноре и С. Пейович и др. Авторы теории исходят из того, что субъекты экономики используют так называемый пучок прав - сложный пучок отношений, существенно различающихся по своему характеру и последствиям.

По мнению О.Е. Вильямсона, "право собственности на имущество (активы) включает три элемента. Это право использовать имущество, присваивать доход от него и изменять как форму, так и содержание своего владения. Последний элемент - ключевой, он подразумевает, что собственник имеет законную свободу продажи всех других прав. Благодаря праву продажи мобилизуются мощные процессы капитализации и создается рынок капитала"*(14).

С. Пейович дает похожее определение: "Право собственности на имущество состоит из следующих правомочий: 1) права пользования имуществом (Usus); 2) права пожинать приносимые им плоды (Ususfructus); 3) права изменять его форму и субстанцию (Abusus) и 4) права передавать его другим лицам по взаимно согласованной цене. Последние два правомочия определяют право собственника на осуществление изменений в ценности его имущества и представляют собой фундаментальные компоненты права собственности"*(15).

"Концепция собственности как сложного "пучка" правомочий допускает, что те или иные права на один и тот же ресурс могут принадлежать разным субъектам. Спецификация прав собственности означает закрепление за каждым правомочием четко определенного владельца права, а не определение одного абсолютного собственника ресурса. Такой подход к определению права собственности делает его эффективным при заключении многосторонних соглашений на рынке осуществления каких-либо сложных взаимодействий между индивидами по поводу использования ресурсов. К таким случаям можно отнести аренду имущества, трастовое управление собственностью, лизинг и другие сложные формы организации коммерческой деятельности"*(16). Мы полностью разделяем приведенное мнение и полностью цитировали его для того, чтобы показать, что:

- траст не утратил в современном мире своей значимости как способ управления имуществом и дополнительно как способ защиты имущества;

- траст, подобно залогу, аренде, лизингу, имеет договорную природу. При этом все перечисленные правовые институты так или иначе связаны с передачей значительного количества (иногда и всех) полномочий собственника другому лицу.

Характерно, что ученые, исследующие современный траст, приходят к аналогичным сделанным нами выше выводам об обязательственной природе траста.

В нашумевшей статье десятилетней давности, буквально взорвавшей вещноправовую концепцию траста, профессор Дж. Лангбайн объяснил траст через призму обязательственного права. По Лангбайну, "сделка между учредителем и трасти функционально неотличима от современного договора в пользу третьего лица"*(17).

Продолжая логику Лангбайна, Хансман и Матей обращают внимание на то, что единый институт траста, несмотря на свою обязательственную природу, все же не может быть заменен простой системой договоров, поскольку наиболее важным в трасте является законодательное ограничение права кредиторов трасти обращать взыскание на имущество, находящееся в управлении*(18). Однако здесь следует добавить, что в российском законодательстве (п. 2 ст. 1018 ГК РФ) содержится указание на невозможность обращения взыскания на имущество, находящееся в доверительном управлении по долгам управляющего, т.е. отечественный законодатель не удовлетворился общими принципами обязательственного права и ввел подобную норму, точно так же, как это проделано и в англосаксонской практике. Таким образом, наличие в законодательстве подобной нормы никоим образом не может свидетельствовать в пользу вещноправовой природы траста.

Вещноправовая теория траста, напротив, сконцентрирована на том, что траст появился как способ передачи земель внутри семьи. Именно эта теория по утверждению Лангбайна, повлияла на формулирование Второго Установления о Трасте 1959 г. (до сих пор являющегося основным нормативным актом США, посвященным этому институту), которое характеризует траст скорее как передачу бенефициарного интереса в трастовой собственности, чем как договор.

Эта традиция исходит из номиналистского, а не функционального подхода к определению правового института, что вкупе с изложенной нами выше логикой дало Хансману и Матею право утверждать, что "для целей функционального понимания траста традиция причисления траста к институтам вещного права доказала свою несостоятельность"*(19).

Номинализм лежит и в основе критики обязательственной теории траста. Так, оппоненты часто утверждают, что только простейший траст можно свести к системе договоров. Но существуют трасты, где на момент учреждения нет бенефициаров. Действительно, "подобно тому, как машина нуждается в двигателе, траст нуждается в бенефициаре. Объяснение этого правила в том, что траст является обязательством и поэтому трасти должен нести обязательства перед бенефициарами, которые имеют корреспондирующее право просить трасти отчитаться о выполнении своих обязанностей"*(20). Поэтому действительны благотворительные целевые трасты, поскольку право на исковую защиту бенефициарного интереса здесь принадлежит Короне; "по общему правилу английского права, траст, не являющийся благотворительным, действителен в случае наличия определенных или определимых бенефициаров". Иначе говоря, неблаготворительный целевой траст (Non-Charitable Purpose Trust) недействителен, поскольку цель или объект не может быть истцом в суде. Однако, по мнению судьи Хайтона, учредитель неблаготворительного целевого траста вправе вместо бенефициара назначить лицо, уполномоченное на предъявление иска (Enforcer), в результате отсутствие бенефициара не влечет недействительность траста. Отсюда очевидно, что "расщепления" собственности между трасти и бенефициаром не происходит. Таким образом, проблема, поставленная и решенная Хайтоном, практически подтверждает результат наших теоретических изысканий: вещноправовая оболочка траста есть результат юридической техники и не она меняет обязательственную природу этого института. Более того, "если бенефициары не обладают правами требования к трасти, имеющими исковую защиту, можно констатировать отсутствие траста"*(21). Это высказывание отчетливо демонстрирует общее правило траста - бенефициары могут подавать иск только против трасти, но не против неограниченного круга лиц. Причем такое право на иск против трасти было предоставлено бенефициарам Судом Канцлера только в XV в. Таким образом, нарушается основной отличительный принцип вещного права - абсолютная защита, что еще раз приводит нас к признанию обязательственной природы траста. Это дает нам право утверждать, что, с точки зрения юридической техники, обязательственная природа траста и его законодательное регулирование путем изменений норм о праве собственности не противоречат друг другу.

В качестве второго аргумента против обязательственной природы траста часто указывают, что трасти может меняться. К слову, может меняться и бенефициар, трастовое имущество, учредитель может умереть, да и вообще, будучи один раз учрежденным, траст может существовать сотни лет. Ну, а поскольку со смертью трасти или учредителя прекращается обязательство, то утверждают, что "договор не может служить источником траста"*(22). Однако континентальное законодательство не указывает смерть в качестве безусловного основания прекращения обязательства (п. 1, 2 ст. 418 ГК РФ).

В случае траста исполнение не предназначено лично для кредитора и не связано неразрывно с его личностью. Обязательство также не связано неразрывно с личностью должника (трасти). Более того, российское законодательство об ипотечных сертификатах участия и паевых инвестиционных фондах прямо допускает замену управляющего по решению общего собрания владельцев паев (сертификатов) и в случае его банкротства, хотя указанные отношения осложнены тем, что управляющий выдает ценную бумагу (п. 4 ст. 22, п. 3 ст. 26 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. "Об ипотечных ценных бумагах", далее - Закон об ипотечных ценных бумагах; п. 8 ст. 18 Федерального закона от 11 ноября 2001 г. "Об инвестиционных фондах", далее - Закон об инвестиционных фондах). Российское законодательство об ипотечных облигациях идет еще дальше и допускает замену эмитента облигаций. Во всех упомянутых случаях такие действия не ставят под сомнение обязательственную природу облигаций, паевых инвестиционных фондов и ипотечных сертификатов участия, а также действительность соответствующих договоров. Таким образом, перед нами сложный случай перевода долга.

Третьим аргументом является то, что в современных трастах трастовая собственность, как правило, изменяется. Бенефициары зачастую не имеют прав на какое-то определенное имущество. В большинстве случаев у них есть право требовать от трасти надлежащего управления и включения в трастовую собственность всего приобретенного в результате управления имущества. Основанием для такой замены противники обязательственной теории траста считают так называемую вещную суброгацию. Мы не склонны использовать такие сложные объяснения; факт изменения имущества сам по себе демонстрирует обязательственную природу траста, поскольку у бенефициара есть право требования надлежащего управления от трасти, но нет каких-либо вещных прав на трастовое имущество. Уже в первой половине XX в. такой подход разделяли и английские юристы, излагая его в терминах вещного права: "бенефициарная собственность... принадлежит бенефициару... который имеет право виндицировать свой интерес через иск in personam к трасти"*(23). Рассуждая с позиций вещного права, приведенное предложение абсурдно, хотя и является признанной классикой теории траста, цитируемой даже в решениях Палаты лордов. Получается, что собственность принадлежит бенефициару, который тем не менее вынужден ее виндицировать путем иска in personam к трасти. Нас не должны смущать термины, поскольку таков обязательственный подход к трасту. Однако, подходя функционально и с позиций обязательственной природы траста, мы вполне можем понять эту цитату. Прецеденты с начала прошлого века также признают, что у бенефициара нет вещного права на имущество, но есть только право требования, таким образом, расщепления права не происходит даже в Англии*(24).

Современная англосаксонская доктрина также склоняется в пользу обязательственного характера траста. Профессор Лангбайн, например, проводит четкую грань между средневековым трастом, содержанием которого было держание имущества, и современным трастом, сутью которого является управление имуществом. Современный траст, по Лангбайну, имеет договорное основание и обязательственно-правовую природу. Со своей стороны мы добавим, что и средневековый траст также имеет обязательственно-правовую природу, хотя он действительно не предназначен для активного использования в инвестиционной деятельности.

Удобство траста для организации инвестиций и послужило основанием его взлета в конце XIX в. Именно с помощью траста семья Рокфеллеров получила контроль над 96% нефтедобывающей отрасли Техаса. С тех пор траст стал синонимом термина "монополия". Законодательное регулирование паевого траста (Unit Trust), в свою очередь, имеет достаточно давнюю историю, начавшуюся с Закона 1939 г. о предотвращении мошенничества при инвестировании (Prevention of Fraud (Investments) Act). Указанный закон был принят для ограничения манипулирования ценами на фондовом рынке и в ответ на отсутствие информации для инвесторов*(25). Некоторые изменения в регулирование паевых трастов внесены Законом 1986 г. о финансовых услугах (Financial Services Act). В российском законодательстве конструкции, схожие с паевым трастом, появились с принятием Закона об инвестиционных фондах в виде паевых инвестиционных фондов и получили дальнейшее развитие в нормах об ипотечных сертификатах участия Закона об ипотечных ценных бумагах. Следует отметить, что паевые трасты, будучи инструментом привлечения инвестиций неограниченного круга лиц, совершенно оправданно являются жестко регулируемыми со стороны законодателя. Такое регулирование является скорее исключением, чем правилом, для трастов и появилось после того, как общие нормы о трасте были полностью сформированы. России, таким образом, осталось подвести общую правовую базу под частный, признаваемый случай использования траста. Это, кстати, позволит решить проблемы ограничения сроков договоров доверительного управления; указания правообладателя в свидетельствах о праве собственности, в закладных, депозитариях; формирования реестра ипотечного покрытия и имущественного пула, передаваемого в управление и судьбу доходов от этого имущества в переходный период (до выдачи паев или сертификатов участия) и ряд других "детских болезней" российского паевого траста.

Заключение

Для большинства континентальных юристов сегодня очевидно, что "институт траста, принадлежащий к системе общего права, достаточно легко приспосабливается к континентальному вещному праву"*(26). Вероятно, юристы из смешанных юрисдикции, имеющих давнюю историю траста, вряд ли согласятся с англосаксонской монополией на траст, но в рамках данной работы мы не ставим задачу вручения пальмы первенства, хотя склоняемся все-таки к континентальному происхождению этого института. Для нас важно, что многие страны и регионы смешанной и романо-германской правовой семьи признают и развивают идею траста. К ним относятся Венесуэла, Квебек, Луизиана, Шотландия, Панама, Швейцария, Израиль, Шри-Ланка, Лихтенштейн, Джерси, Люксембург, Италия, Нидерланды, Эфиопия, Армения, Украина, Бразилия, Мексика, ЮАР, Монако и др.

Очень хотелось бы видеть в этом ряду и Россию, доктрина и законодательство которой без ущерба могут принять определение траста, данное судьей Хайтоном, изменив в нем только одно слово: "Траст, регулируемый английским правом, может быть описан как обязательство по праву справедливости, связывающее лицо (трасти), по которому это лицо должно распоряжаться принадлежащим ему обособленным имущественным комплексом либо в интересах некоторых лиц (бенефициаров), одним из которых может быть сам трасти, причем любое из этих лиц имеет право потребовать принудительного исполнения трасти своих обязательств, либо для достижения определенной цели, при этом правом требовать принудительного исполнения обладает лицо, упомянутое в условиях траста, или, если траст преследует благотворительные цели, действующее в силу закона"*(27).

А. Казаков,

старший юрист юридической фирмы "Линия права"

"Корпоративный юрист", N 7, июль 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Langbein J.H. The Contractarian Basis of the Law of Trusts // Yale Law Journal. 1995. Vol. 105. N 3.

*(2) Verhagen H.L.E. Trusts in the Civil Law: Making Use of Experience of "Mixed" Jurisdictiona // European Review of Private Law (Special Series on Trusts). 2000. Vol. 8. N 3. P. 481.

*(3) McCormack G. 2000, OEICs and trusts: the changing face of English investment law // The Company Lawyer. 2000. Vol. 21. P. 2-13.

*(4) Степанов Д.И. Управляющая компания хозяйственным обществом // Хозяйство и право. 2000. N 10.

*(5) Eisenmenger H. Trustgeschaft und Vermogensverwaltung durch Kreditinstitute. Die Voraussetzungen fur eine Obernahme des Trustgeschaftes amerikanischer Banken in das deutsche Bankgeschaft. Frankfurt a. M., Fritz Knapp Verlag, 1966.

*(6) См., например: Суханов Е.А. Договор доверительного управления имуществом // Вестник ВАС РФ. 2000. N 1. С. 81-82; Степанов Д.И. Указ. соч.

*(7) Honore A.M. Ownership. Oxford essays in jurisprundence / Ed. by A. W. Guest. Oxford, 1961. P. 112-128.

*(8) Becker J.C., Kelsey T.W. Property Rights: Interests and Perspectives, Farm Economics, Cooperative Extension Service. The Pennsylvania State University, 2002.

*(9) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. (по изданию 1907 г.) М., 1995. С. 154.

*(10) Pejovich S. Fundamentals of economics: a property rights approach. Dallas, 1981. P. 13.

*(11) Трепицин И.Н. Переход права собственности на движимое имущество посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903. С. 160.

*(12) См., например: Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 1955. С 60; Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций, Л., 1958. С 274; Годес А.В. Советское гражданское право: Учебное пособие / Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1955. С. 110; Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 380.

*(13) См., например: Hayton D.J., Kortmann S.С.J.J., Verhagen H.L.E. (eds.) Principles of European Trust Law. Kluwer Law International, 1999; Rhee С.Н. van. Trust, Trust-like Concepts and lus Commune // European Review of Private Law (Special Series on Trusts). 2000. Vol. 8. N 3. С. 453-462.

*(14) Вильямсон О.Е. Частная собственность и рынок капитала // Экономика и организация промышленного производства. 1993. N 5. С. 66-80.

*(15) Pejovich S. Ibid. Ref. 10.

*(16) Вотинова Е.М. Правовые аспекты собственности. Доклад на межвузовской научной конференции "XXI век - эпоха эволюционного развития социализма" (26-27 октября 2004 г.). Доступно на сайте: http:// www.mstu.edu.ru/science/conl'erences/materials/6.doc

*(17) LangbeinJ. H. Ibid. Ref. 1.

*(18) Hansmann H., Mattel U. The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis // N.Y.U.L. Rev. 1998. Vol. 73.

*(19) Hansmann H., Mattel U. Ibid. Ref. 19.

*(20) Hayton D.J. Developing the obligation characteristic of the trust // The Law Quarterly Review. 2001. Vol. 117.

*(21) Hayton D.J. Ibid. Ref. 21.

*(22) Reid K.G.С. Patrimony Not Equity: the trust in Scotland // European Review of Private Law (Special Series on Trusts). 2000. Vol. 8. N 3. С. 428.

*(23) См.: Mackenzie S. The law of trusts. Edinburgh, 1932.

*(24) См, например: Inland Revenue vs. Clark's Trs 1939. SC 11, 22; Sharp vs. Thomson. 1995 SC 455, 477.

*(25) См.: McCormack. Ibid. Ref. 3.

*(26) См., например: Milo M. Review of Principles of European Trust Law // European Review of Private Law (Special Series on Trusts). 2000. Vol. 8. N 3. P. 541; Hayton D.J., Kortmann S.С.J.J., Verhagen H.L.E. (eds.) Ibid. Ref. 13.

*(27) Hayton, D.J. Ibid. Ref. 21. P. 107.