Образование органов юридического лица (Д.А. Сумской, "Российская юстиция", N 1, январь 2007 г.)

Образование органов юридического лица

Для того чтобы выступать от имени организации, орган юридического лица должен быть образован в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

По способу приобретения полномочий органы юридического лица могут быть подразделены на выборные или назначаемые (абз. 2 п. 1 ст. 53 ГК).

При этом, по верному замечанию С.Д. Могилевского, законодатель совершенно определенно связывает легитимность существования органов юридического лица и, соответственно, их действий с выполнением неких организационных процедур по назначению или избранию*(1).

К сожалению, российское гражданское законодательство не содержит определения понятий "выборный орган" и "назначаемый орган". Попробуем самостоятельно определить содержание этих понятий.е

По мнению С.И. Ожегова выборный - это лицо, избираемое каким-либо коллективом для представительства где-нибудь*(2).

В конституционном праве термином "выборы" обозначается процедура формирования государственного органа или наделения полномочиями должностного лица, осуществляемая посредством голосования управомоченных лиц при условии, что на каждый предоставляемый таким образом мандат могут претендовать в установленном порядке два или более кандидата*(3).

В соответствии с п. 9 ст. 2 Федерального закона от 12 июня 2002 года N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации"*(4) выборы - форма прямого волеизъявления граждан, осуществляемого в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными законами, конституциями (уставами), законами субъектов Российской Федерации, уставами муниципальных образований в целях формирования органа государственной власти, органа местного самоуправления или наделения полномочиями должностного лица.

Согласно п. 6 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 11 июня 2002 года N 10-П "По делу о проверке конституционности положений п. 1 ст. 64, п. 11 ст. 32, п. 8 и 9 ст. 35, п. 2 и 3 ст. 59 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" в связи с запросом Верховного Суда Российской Федерации и Тульского областного суда"*(5) по смыслу ст. 1 (часть 1), 3 (часть 3), 15 (часть 4), 17 (часть 1) и 32 (часть 2) Конституции Российской Федерации во взаимосвязи со ст. 3 Протокола N 1 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ст. 25 Международного пакта о гражданских и политических правах, альтернативность, обеспечивающая избирателям реальную возможность выбора одного из нескольких кандидатов посредством свободного волеизъявления на основе принципа равенства, относится к числу важнейших условий подлинно свободных выборов в демократическом правовом государстве.

Если на выборах число кандидатов в избирательном округе окажется либо меньше установленного числа мандатов, либо равным ему, избиратель лишается такой возможности, а выборы превращаются лишь в формальное голосование. Поэтому п. 14 ст. 32 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" предписано, что в случае, если ко дню голосования в избирательном округе не останется ни одного кандидата, либо число зарегистрированных кандидатов окажется меньше установленного числа мандатов или равным ему, либо будет зарегистрирован только один список кандидатов, выборы в данном избирательном округе по решению соответствующей избирательной комиссии откладываются на срок не более шести месяцев для дополнительного выдвижения кандидатов и осуществления последующих избирательных действий. Данное законоположение представляет собой реальную гарантию свободных выборов и избирательного права (статья 3, часть 3; статья 32 Конституции Российской Федерации).

Альтернативность как необходимое условие свободных выборов относится к самому существу избирательного права. Во всяком случае без проведения голосования по нескольким кандидатурам на общих выборах оно теряет свое реальное содержание, а граждане фактически лишаются возможности реализовать принадлежащие им избирательные права, и потому в данной части эти права не подлежат ограничению. Отсюда также следует, что выборы должны быть признаны несостоявшимися, если в избирательный бюллетень для голосования были включены лишь два кандидата и ни один из них не получил необходимого для избрания числа голосов избирателей.

Поэтому следует согласиться с позицией С.Д. Могилевского о том, что "избрать - это выбрать наиболее нужного, оказывая ему предпочтение перед остальными, также предложенными для выбора... Таким образом, избрание возникает только тогда, когда есть выбор. И если при образовании единоличного исполнительного органа в бюллетене для голосования указаны фамилии нескольких кандидатов, то в этом случае происходит избрание. В том же случае, когда кандидатура одна, то это назначение"*(6).

Следовательно, выборный орган - это орган, который формируется путем избрания каким-либо компетентным органом данной организации либо учредителями юридического лица. Требования к механизму избрания органа юридического лица определяются законодательством Российской Федерации или локальными нормативными актами организации.

Выборными органами юридического лица являются единоличный исполнительный орган в обществе с ограниченной ответственностью (п. 1 ст. 40 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"*(7)) или совет директоров (наблюдательный совет), ревизионная комиссия в акционерном обществе (ст. 66 Федерального закона от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"*(8)).

Согласно п. 1 ст. 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, директор, президент) избирается общим собранием участников общества.

В соответствии с п. 1 ст. 66 Федерального закона "Об акционерных обществах" члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются общим собранием акционеров в порядке, предусмотренном указанным законом и уставом общества. При этом п. 4 ст. 66 Федерального закона "Об акционерных обществах" предусматривает введение кумулятивного голосования акционеров*(9) при избрании совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества. Такое голосование означает, что за каждой голосующей акцией закрепляется количество голосов, которое равно количеству членов будущего наблюдательного совета.

Процедура кумулятивного голосования была заимствована российским законодателем из акционерных законов американских штатов. Впервые она была применена в 1870 году в штате Иллинойс по аналогии с пропорциональным представительством различных групп на политической сцене США*(10). Оно традиционно рассматривается как один из способов защиты прав мелких акционеров*(11). Именно с помощью кумулятивного голосования мелкие акционеры могут провести своего представителя в наблюдательный совет, который отстаивал бы их интересы. Такой представитель обладал бы всей информацией о деятельности общества, что существенно уменьшило бы возможность иных членов совета злоупотреблять интересами мелких акционеров. Поэтому в целях уменьшения эффективности данного голосования используются различные способы. Весьма распространенным является избрание совета по частям, когда на очередном общем собрании избирается не весь состав совета, а лишь его часть. Такая система ведет к уменьшению числа избираемых членов совета, а следовательно, и к уменьшению количества голосов, которые суммируются на одну акцию. Лицо, представляющее интересы так называемого меньшинства, может быть отозвано обладателями большинства акций*(12).

В России введение такой процедуры голосования породило две проблемы: 1) правильное распределение (или объединение) голосов для того, чтобы провести своего кандидата в совет директоров (наблюдательный совет); 2) невозможность досрочного прекращения полномочий отдельно взятого члена совета директоров.

В литературе разработаны формулы и таблицы расчета необходимого числа голосов для гарантированного избрания при кумулятивном способе голосования одного члена совета директоров*(13). При легальном минимуме членов совета директоров в 5 человек для этого требуется около 17 процентов голосов. При этом эффективность отказа от раздельного голосования вызывает сомнения ввиду "размытости" контрольного пакета акций в большинстве российских акционерных обществ.

Кроме того, кумулятивный способ голосования делает невозможным принятие решения о досрочном прекращении полномочий одного конкретного члена совета директоров (подобное решение принимается только в отношении всех членов совета директоров ч. З п. 1 ст. 66 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Особенно впечатляюще эта норма будет выглядеть в случае занятия членом совета директоров должности в органах государственной власти и управления, перехода на работу в конкурирующую организацию*(14).

В соответствии со ст. 38 Федерального закона от 21 декабря 2001 года N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества"*(15) в целях обеспечения обороноспособности страны и безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации Правительство России и органы государственной власти субъектов Российской Федерации могут принимать решения об использовании специального права на участие соответственно Российской Федерации и субъектов федерации в управлении открытыми акционерными обществами (далее - специальное право ("золотая акция")). Решение об использовании специального права ("золотой акции") может быть принято при приватизации имущественных комплексов унитарных предприятий или при принятии решения об исключении открытого акционерного общества из перечня стратегических акционерных обществ независимо от количества акций, находящихся в государственной собственности.

В соответствии с п. 21 Положения об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами ("золотой акции"), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2004 года N 738, представители Российской Федерации в совете директоров (наблюдательном совете) и ревизионной комиссии акционерного общества, в отношении которого принято решение об использовании специального права Российской Федерации на участие в управлении им ("золотой акции"), назначаются Правительством Российской Федерации по представлению Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации, подготовленному Федеральным агентством по управлению федеральным имуществом по согласованию с федеральным агентством или федеральным органом. Мнение федерального агентства должно быть согласовано с федеральным министерством, в ведении которого оно находится.

Следовательно, избрание происходит только тогда, когда есть альтернатива (т.е. выбор). Поэтому в случае если законодательством предусмотрено, что данный орган формируется путем избрания, то при отсутствии других кандидатов решение не может быть принято, так как не выполнены условия образования этого органа.

По мнению С.И. Ожегова, назначить - это поставить кого-либо на какую-нибудь должность, работу*(16). Исходя из этого назначаемый орган - это орган, который формируется путем назначения.

При этом под назначением понимается юридический акт учредителей (участников) организации либо компетентного органа юридического лица, определяющий момент официального возложения на орган определенных функций, предусмотренных его компетенцией.

В соответствии с п. 1 ст. 21 Федерального закона от 14 ноября 2002 года N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"*(17), руководитель унитарного предприятия (директор, генеральный директор) является единоличным исполнительным органом унитарного предприятия и назначается собственником имущества унитарного предприятия.

При этом назначение руководителя унитарного предприятия собственником на должность - только основание для заключения трудового договора и возникновения соответствующих трудовых правоотношений. Указанное положение вытекает из ст. 19 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которой заключению трудового договора может предшествовать назначение на должность или, например, избрание по конкурсу, если это предусмотрено законом, иным нормативным правовым актом или уставом организации*(18). В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 марта 2000 года N 234 "О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий"*(19), заключение, изменение и расторжение трудовых договоров с руководителями федеральных государственных унитарных предприятий осуществляются федеральными органами исполнительной власти, на которые возложены координация и регулирование деятельности в соответствующих отраслях или сферах управления, по согласованию с Министерством имущественных отношений Российской Федерации (в настоящее время в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 9 марта 2004 года N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти"*(20) указанные функции переданы Министерству экономического развития и торговли Российской Федерации).

Согласно этому Постановлению Правительства России назначение руководителей унитарных предприятий осуществляется на конкурсной основе. Конкурс проводится в два этапа. Первый этап проводится в форме тестовых испытаний (письменно). Тест составляется на основе перечня вопросов и должен обеспечивать проверку знаний участником конкурса: отраслевой специфики предприятия; основ гражданского, трудового, налогового, банковского законодательства; основ управления предприятием, финансового аудита и планирования; основ маркетинга; основ оценки бизнеса и оценки недвижимости.

На втором этапе рассматриваются предложения по программе деятельности предприятия. Победителем конкурса признается лицо, успешно прошедшее тестовые испытания и предложившее наилучшую программу деятельности предприятия. Федеральный орган исполнительной власти, в ведении которого находится унитарное предприятие, в установленном порядке заключает с победителем конкурса договор в месячный срок со дня определения победителя конкурса.

Иногда законодательство Российской Федерации указывает на необходимость образования коллегиального органа юридического лица путем назначения в его состав представителей различных органов государственной власти и управления. Так, например, высшим органом управления единственной образованной на сегодняшний день государственной корпорации - Агентства по страхованию вкладов является совет директоров (ст. 18 Федерального закона от 23 декабря 2003 года N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации"*(21)). В совет директоров агентства входят 13 членов - семь представителей Правительства Российской Федерации, пять представителей Банка России и генеральный директор агентства.

Следует обратить внимание на тот факт, что не всегда в нормативных актах однозначно указывается порядок формирования органа юридического лица. Так, например, в соответствии с п. 2 ст. 32 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" в отношении порядка формирования совета директоров (наблюдательного совета) используется термин "образование". В связи с этим образование органа может осуществляться как через избрание, так и через назначение.

Иногда законодатель предусматривает сложную структуру образования органов юридического лица. Так, например, в соответствии со ст. 12 Федерального закона от 22 августа 1996 года N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании"*(22) единоличный исполнительный орган государственного или муниципального высшего учебного заведения (ректор) в порядке, установленном уставом такого высшего учебного заведения, избирается из числа кандидатур, согласованных с аттестационной комиссией соответствующего уполномоченного органа исполнительной власти или исполнительно-распорядительного органа городского округа, тайным голосованием на общем собрании (конференции) такого высшего учебного заведения на срок до пяти лет.

Несмотря на то, что ст. 53 ГК РФ указывает лишь на два способа образования органа юридического лица (избрание и назначение), существуют органы юридического лица, которые формируются иным способом. Речь идет о высших органах управления хозяйственными обществами и кооперативами - общем собрании участников (акционеров) или членов кооператива. Указанные органы юридического лица не избираются и не назначаются*(23). В состав этих органов входят все участники (члены) данной организации.

С.Д. Могилевский и А. Блюмгардт называют такой способ формирования органа юридического лица регистрационным*(24), поскольку указанный орган юридического лица считается образованным с момента государственной регистрации юридического лица, т.е. с момента, когда у юридического лица возникают гражданские правоспособность и дееспособность (ст. 51 ГК РФ).

Д.А. Сумской,

кандидат юридических наук, доцент

"Российская юстиция", N 1, январь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами: Правовой аспект: Монография. - М., 2001. - С. 109.

*(2) Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1990. - С. 113.

*(3) Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник. В 4-х томах. Тома 1-2 / Отв. ред. Б.А. Страшун. - М., 1995. - С.318.

*(4) СЗ РФ, 2002, N 24, ст. 2253; N 39, ст. 3642; 2003, N 26, ст. 2572; 2003, N 27, ст. 2711; N 27, ст. 2716; 2004, N 24, ст. 2335; N 33, ст. 3368; N 35, ст. 3607; N 50, ст. 4950.

*(5) СЗ РФ, 2002, N 25, ст. 2515.

*(6) Могилевский С.Д. Opганы управления хозяйственными обществами: Правовой аспект: Монография. - M., 2001. - С. 131.

*(7) СЗ РФ, 1998, N 7, ст. 785.

*(8) СЗ РФ, 1996, N 1, ст. 1.

*(9) От латинского слова "cumueatio" - скопление.

*(10) Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. - M., 1997. - С. 123.

*(11) Ласк Г. Гражданское право США. - M., 1961. - С. 443-444; Зайцева В.В. Акционерное общество в праве капиталистических государств. - M., 1979. - С.40.

*(12) Зайцева В.В. Акционерное общество в праве капиталистических государств. - M., 1979. - С. 40.

*(13) Глушецкий А.А. Общее собрание акционеров: созыв и проведение. - M., 1997; Глушецкий А.А. Корпоративное право и управление в схемах. Курс лекций. - M., 2002; Коряковцев В.Г. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах". - M., 2004.

*(14) Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. - M., 2006. - С. 525-526.

*(15) СЗ РФ, 2002, N 4, ст. 251; 2003, N 9, ст. 805; 2005, N 19, ст. 1750; 2005, N 25, ст. 2425; 2005, N 30, ст. 3101; 2006, N 1, ст. 10; 2006, N 2, ст. 172; 2006, N 17, ст. 1782.

*(16) Ожегов С.И. Словарь русского языка. - M., 1990. - С.380.

*(17) СЗ РФ, 2002, N 48, ст. 4746.

*(18) Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" / Под ред. Алексеева С.С. - M., 2003. - С. 56.

*(19) СЗ РФ, 2000, N 13, ст. 1373; 2001, N 31, ст. 3281; 2002; N 41, ст. 3986; 2006, N 13, ст. 1408.

*(20) СЗ РФ, 2004, N 11, ст. 945; 2004, N 21, ст. 2023; 2004, N 31, ст. 3234; 2005, N 47, ст. 4880; 2005, N 52, ст. 5690.

*(21) СЗ РФ, 2003, N 52, ст. 5029.

*(22) СЗ РФ, 1996, N 35, ст. 4135.

*(23) Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. - M., 2005. - С. 97; Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. - M., 2005. - С. 318.

*(24) Могилевский С.Д. Opганы управления хозяйственными обществами: Правовой аспект: Монография. - M., 2001. - С. 122-123; Блюмгардт А. Модели корпоративного управления. - Киев, 2003. - С. 26.