Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2010 г. N 04АП-3683/2010

г. Чита

Дело N А78-901/2010

"07" октября 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Е.О. Никифорюк,

судей: Лешуковой Т.О., Рылова Д.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю

на Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 02 июля 2010 г., принятое

по делу N А78-901/2010 по заявлению Открытого акционерного общества "Разрез Харанорский"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю

о признании недействительным решения N 2.14- 86/13дсп от 18.11.2009г. (в редакции решения УФНС России по Забайкальскому краю от 22.01.2010г. N 2.13-20/33-ЮЛ/00635) в части и признания недействительным требования N 3203 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 03.02.2010г. в части предложения уплатить 27 877 848,60руб., (суд первой инстанции - Н.В. Ломако),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Сапунова М.А. (доверенность от 10.03.2010г. N 19), Целищев К.С. (доверенность от 01.01.2010г. N 16), Парыгина Е.В. (доверенность от 01.01.2010г. N 13);

от заинтересованного лица: Бураков Н.А. (доверенность от 13.09.2010г. N 2.2- 20/), Свиридов В.В. (доверенность от 23.12.2009г. N 2.3-20/11787);

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Разрез Харанорский" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю (далее - налоговый орган) о признании недействительным решения N 2.14-86/13дсп от 18.11.2009г. (в редакции решения УФНС России по Забайкальскому краю от 22.01.2010г. N 2.13-20/33-ЮЛ/00635) в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 3 976 747,60 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 330 500 руб.; за неполную уплату единого социального налога в размере 94 524 руб.; начисления пени на налог на прибыль организаций в сумме 1 289 171 руб.; на налог на добавленную стоимость в сумме 100 728,06 руб.; на единый социальный налог в сумме 90 480,55 руб.; предложения уплатить недоимку: налог на прибыль организаций в сумме 19 870 577,39 руб., в том числе в федеральный бюджет в сумме 5 381 614,71 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 14 488 962,68 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 1 652 500 руб.; единый социальный налога в сумме 472 620 руб. и требованием о признания недействительным требования N 3203 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 03.02.2010г. в части предложения уплатить 27 877 848,60 руб.

Решением от 02 июля 2010 г. Арбитражный суд Забайкальского края признал недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю N 2.14-86/13дсп от 18.11.2009г. в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации:

за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 3 976 747,60 руб., в том числе:

в федеральный бюджет в сумме 1 077 036,20 руб.;

в бюджет субъекта РФ в сумме 2 899 711,40 руб.;

за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 330 500 руб.;

за неполную уплату единого социального налога в размере 94 524 руб.;

всего штрафов в размере 4 401 771,60 руб.;

- начисления пени по состоянию на 18.11.2009г.:

на налог на прибыль организаций в сумме 1 289 171 руб., в том числе:

в федеральный бюджет в сумме 364 738,29 руб.,

в бюджет субъекта РФ в сумме 924 432,71 руб.;

на налог на добавленную стоимость в сумме 100 728,06 руб.;

на единый социальный налог в сумме 90 480,55 руб.;

всего пени в сумме 1 480 379,61 руб.;

- предложения уплатить недоимку:

налог на прибыль организаций в сумме 19 870 577,39 руб., в том числе:

в федеральный бюджет в сумме 5 381 614,71 руб.,

в бюджет субъекта РФ в сумме 14 488 962,68 руб.;

налог на добавленную стоимость в сумме 1 652 500 руб.;

единый социальный налога в сумме 472 620 руб.

всего налогов в сумме 21 995 697,39 руб.

Признал недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации требование Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 3203 по состоянию на 03.02.2010г. в части предложения уплатить 27 877 848,60 руб., из них налогов в сумме 21 995 697,39 руб., пени в сумме 1 480 379,61 руб., штрафов в сумме 4 401 771,60 руб.

В обоснование суд указал, что полагает, что из совокупного содержания представленных в материалы дела доказательств усматривается осуществление Обществом затрат на подачу-уборку вагонов в связи с реализацией угля по договору N СУЭК/1692 П от 08.12.2005г., в связи с чем, вывод налогового органа в оспариваемом решении о противоречивости документов, подтверждающих обоснованность расходов по подачи и уборки вагонов опровергается материалами дела. Суд полагает, что ОАО "Разрез Харанорский", изменив в учетной политике для целей налогообложения применяемый метод учета расходов по ГПР, с учетом не отнесения расходов по ГПР к прямым расходам, обоснованно отнесло их на расходы единовременно, как косвенные. Оплата проезда к месту отпуска и обратно и провоза багажа работникам предприятий и членам их семей в соответствии с действующим законодательством является компенсационной выплатой, установленной законодательством. В связи с этим стоимость проезда работников и членов их семей к месту проведения отпуска и обратно, оплачиваемая лицам, работающим и проживающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в соответствии с действующим законодательством, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами подпадает под действие подпункта 9 пункта 1 статьи 238 НК РФ и не подлежит налогообложению ЕСН.

Не согласившись с указанным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 02.07.2010г. по делу N А78-901/2010 в части налога на прибыль в размере 19 870 577,39 руб., налога на добавленную стоимость в размере 1 652 500 рублей, единого социального налога в размере 472 620 рублей, и принять новый судебный акт. Полагает, что по условиям договора N СУЭК/1692П от 08.12.2005 г. (п. 3.1.3.) обязанность по осуществлению заказа вагонов возложена на поставщика, но при условии наличия письменной заявки на отгрузку товара, которые в материалах дела отсутствуют. Суд указанные документы неоднократно предлагал представить обществу по определению от 18.08.08 г. и по протокольному определению от 17.09.08 г., однако они представлены не были. И во избежание преюдициального значения данного вывода суда к настоящему делу, и после того как состоялось решение по выездной налоговой проверке от 18.11.2009г. общество заключило соглашение. Суд не учел следующего, что порядок признания расходов в целях налогообложения установлен ст.272 НК РФ, в соответствии с п.1 которой расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положения статей 318-320 НК РФ. В учетной политике Общества на 2007 г. не определено, что расходы предыдущих периодов и текущих периодов подлежат списанию единовременно. Метод признания затрат по горноподготовительным и вскрышным работам в учетной политике на 2007 г. по отношению к 2006 г. не изменился. При этом, законодательство в части признания в целях налогообложения расходов на ГПР не изменялось, не изменились и предусмотренные НК РФ методы учета материальных затрат, к которым в соответствии с пп.4 п.7 ст.254 НК РФ относятся ГПР. Данные расходы признаются в целях налогообложения в соответствии с п.1 ст.272 НК РФ в том периоде, к которому они относятся, а именно 2004-2006гг. Проверкой установлено, что выплаты в сумме 1 943 006,64 руб. в виде оплаты проезда в отпуск работников и членов их семей налогоплательщиком учтены в составе затрат, относимых на себестоимость продукции, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль в 2007 г. Следовательно, указанные выплаты являются объектом налогообложения для исчисления ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2007 г.

На апелляционную жалобу поступил отзыв общества, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что исключение из условий договора N УЭК/1692П от

08.12.2005г. пункта 3.1.3 не противоречит закону и является правомерным действием сторон договора. Из содержания представленных документов однозначно усматривается осуществление обществом затрат на подачу-уборку вагонов в связи с реализацией угля по указанному договору. Единовременное списание накопленных расходов на ГПР осуществлено обществом в связи с изменением с 01.01.2007г. применяемой учетной политики, следовательно, 2007 г. - это именно тот налоговый период, к которому данные расходы относятся. Обществом в 2007 г. начислялся районный коэффициент и процентная надбавка, следовательно, обществом правомерно не включены в базу при исчислении ЕСН выплаты в виде оплаты проезда в отпуск работников и членов их семей.

Представители налогового органа в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Суду пояснили, что обжалуют решение суда первой инстанции только в части сумм налогов, так как у общества имелась переплата по всем налогам. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители общества в судебном заседании дали пояснения согласно представленному отзыву. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Открытое акционерное общество "Разрез Харанорский" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 1027501005608, что подтверждается свидетельством серия 75 N 000546065 (т.1 л.д.23), а также выпиской из ЕГРИП по состоянию на 09.09.2010г. Осуществляет свою деятельность на основании Устава (т.1 л.д.24-47), утвержденного решением единственного акционера ОАО "Разрез Харанорский" от 26.10.2006г. N 302.

Налоговым органом на основании решения N 2.14-68/17 от 26.12.2008г. (т.5 л.д.25) была проведена выездная налоговая проверка общества, в том числе по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость (НДС), единому социальному налогу (ЕСН) за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г.

14 августа 2009 г. налоговым органом составлена справка N 10 о проведенной выездной налоговой проверке, которая вручена в тот же день исполнительному директору общества.

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки N 2.14-70/6ДСП от 13.10.2009г. (далее - акт проверки). В акте проверки, представленном в суд апелляционной инстанции стоит дата 13.10.2009г., налоговым органом в оспариваемом решении указана дата акта проверки 13.09.2009г. Сопоставив текст акта проверки с оспариваемым решением, решением о назначении проверки, датой акта, указанной обществом в апелляционной жалобе - 13.10.2009г. (т.1 л.д.131), датой получения акта - 13.10.2009г., апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом в оспариваемом решении допущена опечатка, и в действительности акт проверки имеет дату 13.10.2009г.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки при участии общества налоговым органом было вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 2.14-86/13дсп от 18.11.2009г. (далее - решение, т.1 л.д.55-130).

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Забайкальскому краю (т.1 л.д.131-147).

Решением Управления ФНС России по Забайкальскому краю N 2.13-20/33- ЮЛ/00635 от 22.01.2010г. (далее - решение управления, т.2 л.д.9-22) решение налогового органа было изменено и признано вступившим в законную силу в новой редакции.

Таким образом, решением налогового органа в редакции решения управления общество было привлечено к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ, п.2 ст.119 НК РФ, ст.123 НК РФ, п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 4 425 153,2руб., в том числе по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 3 976 747,6руб. (ФБ - 1 077 036,2руб., БС - 2 899 711,4руб.), за неуплату НДС 330 500руб., за неуплату ЕСН - 94 524руб. Также обществу были начислены пени в общей сумме 1 523 996,61руб., в том числе по налогу на прибыль 1 289 171руб. (ФБ - 364 738,29руб., БС - 924 432,71руб.), по НДС - 100728,06руб., по ЕСН - 90 480,55руб. Кроме того, обществу было предложено уплатить недоимку в общей сумме 22 052 737руб., в том числе по налогу на прибыль - 19 883 738руб. (ФБ - 5 385 181руб., БС - 14 498 557руб.), по НДС - 1 652 500руб., по ЕСН - 472 620руб.

В связи с вступлением в законную силу решения налоговый орган направил обществу требование N 3203 (далее - требование, т.2 л.д.33-35) об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 03.02.2010г., в котором в срок до 19.02.2010г. предложил уплатить 28 001 886,81 руб., из них налогов в сумме 22 052 737 руб., пени в сумме 1 523 996,61 руб., штрафов в сумме 4 425 153,20 руб.

Не согласившись в части с решением налогового органа в редакции решения управления, а также с требованием в части предложения уплатить налоги, пени, штрафы в сумме 27 877 848,60 руб., общество обжаловало их в судебном порядке.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Как следует из решения налогового органа, доначисление налогов в оспоренных обществом и оспариваемых налоговым органом в апелляционной жалобе суммах было произведено по эпизодам, связанным подачей-уборкой вагонов, горно-подготовительным и вскрышным работам, оплатой проезда работников и членов их семей в отпуск.

По эпизоду, связанному с подачей-уборкой вагонов, по которому были доначислены налог на прибыль в связи с непринятием расходов и НДС в связи с непринятием вычетов, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Рассматривая дело по данному эпизоду, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

На основании пункта 1 статьи 246 Налогового кодекса РФ общество в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ для российских организаций объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно части 1 пункта 1 статьи 248 Налогового кодекса к доходам в целях настоящей главы относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса РФ ОАО "Разрез Харанорский" является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 153 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

На основании пунктов 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Как правильно указывает суд первой инстанции, согласно решению неуплата налога на прибыль по данному эпизоду установлена в связи с непринятием налоговым органом при формировании налоговой базы расходов по подаче и уборке вагонов в сумме 9 180 555,45 руб. (налог - 2 203 333,31 руб.) Основанием непринятия расходов по подачи и уборки вагонов явился вывод о противоречивости документов, представленных в подтверждение обоснованности понесенных расходов (решение стр.10 - т.1 л.д.64).

Как следует из материалов дела, 08.12.2005г. общество (Поставщик) и ОАО "СУЭК" (Покупатель) заключили договор N СУЭК/1692 П (т. 2 л.д.55-62).

В соответствии с пунктом 1 договора Поставщик обязуется передать в собственность Покупателя в обусловленные настоящим договором сроки, а Покупатель обязуется принять и оплатить на условиях, определенным настоящим договором, энергетические угли.

В соответствии с пунктом 4.1. договора N СУЭК/1692 П от 08.12.2005г. поставка товара производится железнодорожным транспортом на условиях франко-вагон FCA станция отправления (в силу п. А6 условий группы F (FCA) Инкотермс-2000 такие условия поставки предполагают, что до передачи груза перевозчику расходы относятся на продавца товара).

В соответствии с п.4.6 и 4.7 договора N СУЭК/1692 П от 08 декабря 2005 года обязанности Поставщика по поставке считаются исполненными в момент сдачи товара первому перевозчику (с даты поставки), с этого же момента от Поставщика к Покупателю переходит право собственности, а также риск случайной гибели и/или повреждения товара. Датой поставки считается дата проставления штемпеля станции отправления в ж.д. накладной о приеме груза железной дорогой к перевозке.

На основании дополнительного соглашения о внесении изменений и дополнений в договор N СУЭК/1692 П, подписанного сторонами 16.12.2009г. и распространяющего свое действие на отношения сторон, возникшие с 01.01.2007г., исключен пункт 3.1.3. договора, а пунктом 3.1.9. договора предусмотрена обязанность Поставщика возместить Покупателю расходы, понесенные им по оплате услуг, оказываемых железной дорогой Поставщику (услуги по подаче и уборке вагонов, пользование вагонами, операции на путях необщего пользования (перевод стрелок, открытие и закрытие ворот, шлагбаумов на переездах на ж.д. путях необщего пользования не принадлежащих ОАО "РЖД"), а также прочие услуги, кроме оплаты ж.д. тарифа, штрафов и сборов за отказ от погрузки и за изменение заявок) и списанные с лицевого счета Покупателя в ТехПД дороги отправления. Возмещение указанных расходов производится на основании представленных Покупателем счетов-фактур и подтверждающих документов.

Налоговый орган ссылается на то, что дополнительное соглашение было заключено после проведения проверки, поэтому его нельзя принимать во внимание. Апелляционный суд данный довод отклоняет по следующим мотивам.

Апелляционный суд также отмечает, что нормы гражданского законодательства не разграничивают понятий договора, как соглашения сторон, договора, как документа, договора, как правоотношения. Однако, при рассмотрении дел судом данные понятия должны разграничиваться. Налоговый орган, делая свои выводы, исходит из понятия договора, как документа, поэтому ссылается на имеющиеся договоры-документы, не принимая во внимание, что наличие договора-документа не означает, что правоотношения на его основе обязательно возникнут. Исполнение условий подписанного документа, то есть реализация условий договора, относится исключительно к воле сторон по договору. В рассматриваемом случае все участники спорных отношений (как само общество, так и его контрагент) своими действиями подтвердили свою волю на возникновение именно тех отношений, которые между ними сложились. Ни в ходе проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде разногласий между контрагентами установлено не было.

Следовательно, суд первой инстанции правильно исходил из действительной воли сторон, в том числе выразившейся в заключении дополнительного соглашения от 16.12.2009г., которым закреплены ранее сложившиеся фактические отношения сторон, что соответствует положениям ч.2 ст.425 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ). Вывод об обратном противоречит принципу осуществления гражданами и юридическими лицами принадлежащих им гражданских прав по своему усмотрению и принципу свободы договора, закрепленным в статьях 9 и 421 ГК РФ.

Как правильно указывает суд первой инстанции следует из материалов дела, станцией отправления при исполнении ОАО "Разрез Харанорский" обязательств по договору N СУЭК/1692 П от 08.12.2005г. являлась станция "Шахтерская" ОАО "РЖД". Поскольку реализация угля осуществлялась Обществом на условиях FCA станция отправления, Общество доставляло уголь до станции "Шахтерская". Отгрузка угля из угольного разреза при исполнении договора осуществлялась непосредственно в железнодорожные вагоны ОАО "РЖД", затем по железнодорожным путям налогоплательщика (подъездной путь ОАО "Разрез Харанорский" протяженностью 4,4 км примыкает к станции "Шахтерская") и железнодорожным путям ОАО "РЖД" вагоны подавались на станцию "Шахтерская", где в момент сдачи товара перевозчику поставка угля считалась выполненной Обществом. При этом расходы оплачивались ОАО "СУЭК" путем списания ОАО "РЖД" денежных средств с ТехПД. Затем ОАО "СУЭК" на основании пункта 3.1.9. договора перевыставлял расходы ОАО "Разрез Харанорский".

Доводы общества подтверждаются материалами дела: договором N СУЭК/1692 П от 08.12.2005 г.; перечнями железнодорожных документов по платежам (согласно расчетам по возмещению затрат, оказываемых железной дорогой по подаче, уборке вагонов (т.2, л.д.65-69,107-110), (т.3, л.д.3-5, 39-41, 73-74, 99-100, 126-127), (т.4, л.д.3-4, 35-36, 65-67, 100-102, 135-138)); актами оказанных услуг N И-02364/2/ЖД от 31.01.2007 г., N И-04699/1/ЖД от 28.02.2007 г., N И-06676/2/ЖД от 31.03.2007 г., N И-07944/1/ЖД от 30.04.2007 г., N И-08601/2/ЖД от 31.05.2007 г., N И-09084/2/ЖД от 30.06.2007 г., N И-09645/2/ЖД от 31.07.2007 г., N И-10450/2/ЖД от 31.08.2007 г., N И-11789/2/ЖД от 30.09.2007 г., N И-14242/2/ЖД от 31.10.2007 г., N И-17097/1/ЖД от 30.11.2007 г., N И- 20219/1/ЖД от 31.12.2007 г.; счетами-фактурами N И-02364/2/ЖД от 31.01.2007 г., N И-04699/1/ЖД от 28.02.2007 г., N И-06676/2/ЖД от 31.03.2007 г., N И-07944/1/ЖД от 30.04.2007 г., N И-08601/2/ЖД от 31.05.2007 г., N И-09084/2/ЖД от 30.06.2007 г., N И- 09645/2/ЖД от 31.07.2007 г., N И-10450/2/ЖД от 31.08.2007 г., N И-11789/2/ЖД от 30.09.2007 г., N И-14242/2/ЖД от 31.10.2007 г., N И-17097/1/ЖД от 30.11.2007 г., N И- 20219/1/ЖД от 31.12.2007 г.; дорожными ведомостями; ведомости подачи и уборки вагонов; квитанциями о приеме груза (тома 2-11, 13-15).

Кроме того, апелляционный суд отмечает следующее. В соответствии с п.4 ст.100 НК РФ форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Согласно п.1.1 Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных Приказом ФНС России от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@ (далее - Требования), в соответствии со статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной (повторной выездной) налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налогового органа должен быть составлен акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки.

Акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, предусматривающие ответственность за выявленные налоговые правонарушения.

В соответствии с п.1.8.1. Требований описательная часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки содержит систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, или указание на отсутствие таковых и связанных с этими фактами обстоятельств, имеющих значение для принятия обоснованного решения по результатам проверки.

В соответствии с п.1.8.2. Требований содержание описательной части акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должно соответствовать следующим требованиям:

а) объективность и обоснованность. Отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия).

По каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены, в том числе: ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

Акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах;

б) полнота и комплексность отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах.

Каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

Апелляционный суд полагает, что налоговым органом не проверены полно, комплексно и объективно обстоятельства дела по рассматриваемому эпизоду. Спорный эпизод связан, прежде всего, с взаимоотношениями сторон договора - общества и ОАО "СУЭК". Как следует из Акта проверки (1.8 описательно-мотивировочной части акта проверки, стр.4-6 акта проверки), никаких запросов ОАО "СУЭК" налоговым органом не направлялось, то есть не выяснялось, как расценивает спорные отношения непосредственный контрагент по сделке. Как указано выше, ни в ходе проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде разногласий между контрагентами установлено не было. Другими словами, в подтверждение своих расходов общество представило доказательства их несения между сторонами по сделке - счета-фактуры, акты оказанных услуг, платежные документы, кроме того, представлены те документы, на основании которых ОАО "СУЭК" предъявляло расходы (перечни железнодорожных документов). Из материалов дела спора между сторонами сделки о том, что какие-то расходы, связанные с доставкой товара, излишне оплачены, или, наоборот, не оплачены, не усматривается, налоговым органом данное обстоятельство не проверялось. Доказательств того, что ОАО "СУЭК" предъявило к оплате обществу расходы в большей сумме, чем заплатило ОАО "РЖД", или, что общество оплатило расходов в большей сумме, чем реально было оплачено ОАО "РЖД", не имеется. Общество исполнило свою обязанность по возмещению расходов ОАО "СУЭК", сомнений в реальности хозяйственных операций, размерах расходов у апелляционного суда не имеется.

Ссылка налогового органа на преюдициальное значение судебных актов по делу N А78-3600/2008, отклоняется по следующим мотивам.

В соответствии с ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, преюдициальность касается только обстоятельств по делу - фактов, установленных судом.

Поскольку в настоящем деле рассматривается иной налоговый период (2007 г.), а по указанному делу проверенным был период - 2006 г., то обстоятельства, установленные относительно 2006 г., не могут иметь преюдициального значения относительно обстоятельств, имевших место в 2007 г.

Оценка доказательств осуществляется по правилам ст.71 АПК РФ в соответствии с принципом независимости судей. В соответствии с частями 1, 2 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Следовательно, поскольку в настоящем деле имеется своя совокупность доказательств, не совпадающая с совокупностью доказательств по ранее рассмотренному делу, имеется иной предмет доказывания по делу, суд первой инстанции правильно самостоятельно оценил материалы дела и сделал свои собственные выводы по обстоятельствам дела.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что исключение из налоговой базы налога на прибыль расходов ОАО "Разрез Харанорский" в сумме 9 180 555,45 руб. на подачу и уборку вагонов является необоснованным, в связи с чем, доначисление в оспариваемом решении налога на прибыль в сумме 2 203 333,31 руб. неправомерно.

Налоговый орган в проверяемый период установил неуплату ОАО "Разрез Харанорский" налога на добавленную стоимость в сумме 1 652 637,20 руб.

Основания к отказу в вычетах по НДС по рассматриваемому эпизоду аналогичны основаниям к отказу в принятии расходов по налогу на прибыль. По вышеуказанным мотивам апелляционный суд отклоняет доводы налогового органа. Как следует из решения налогового органа, к оформлению документов, в том числе счетов-фактур, у налогового органа не имеется, в судебном заседании на такие обстоятельства также не указано.

В связи с этим апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 1 652 500 руб. является неправомерным.

По эпизоду по налогу на прибыль, связанному с непринятием расходов по затратам по горно-подготовительным и вскрышным работам (ГПР) в сумме 73 613 517 руб. (налог - 17 826 250,13 руб.), апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Довод апелляционной жалобы, что в отчетном налоговом периоде - 1 кв. 2007 г., расходы Обществом не осуществлялись, а были осуществлены ранее 2004-2006гг., следовательно, не могут относиться к текущим расходам, осуществленным в этом налоговом периоде, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим мотивам.

Как правильно указывает суд первой инстанции и следует из материалов дела, единовременное списание накопленных расходов на ГПР осуществлено Обществом в связи с изменением с 01.01.2007 г. применяемой учетной политики. Учетной политикой общества на 2006 г., утвержденной приказом N 220 от 29.12.2005г. определено, что принятие в налоговом учете расходов на вскрышные работы осуществляется по мере списания их в бухгалтерском учете на счет 20 "Основное производство", вид номенклатуры "Затраты на добычу угля" путем сравнения объема добычи и объема подготовленных запасов (т.5 л.д.56). С 01.01.2007г. в учетной политике общества, утвержденной на 2007 г. приказом N 302 от 29.12.2006г. для целей налогового учета закреплен принцип единовременного списания в целях налогового учета расходов по горно-подготовительным и вскрышным работам как косвенных расходов в том отчетном периоде, к которому они относятся (т.17 л.д.94).

Рассматривая дело в части данного эпизода, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Согласно подпункту 4 пункта 7 статьи 254 НК РФ расходы на горно-подготовительные работы (ГПР) при добыче полезных ископаемых для целей налогообложения приравниваются к материальным расходам.

Пунктом 1 статьи 272 НК РФ установлено, что расходы признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают из условий сделки на основании принципа равномерного и пропорционального формирования доходов и расходов (по сделкам более одного отчетного периода). В случае, если сделка не содержит таких условий, и связь между доходами и расходами не может быть определяется четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

Расходы на ГПР, относящиеся к группе материальных расходов, попадают под действие пункта 1 статьи 318 НК РФ, которая относит их к категории косвенных расходов, поскольку они не соответствуют перечню, установленному абз. 5 - 8 п. 1 ст. 318 НК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 318 НК РФ косвенные расходы на производство и реализацию, осуществленные в отчетном (налоговом) периоде а, следовательно, и расходы на ГПР) в полном объеме относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода.

Таким образом, НК РФ не предусматривает обязательного распределения затрат на ГПР на различные налоговые периоды.

Согласно статье 313 НК РФ система налогового учета организуется налогоплательщиком самостоятельно, исходя из принципа последовательности применения норм и правил налогового учета, то есть применяется последовательно от одного налогового периода к другому. Порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения, утверждаемой соответствующим приказом (распоряжением) руководителя.

Статья 313 НК РФ устанавливает, что изменение порядка учета отдельных хозяйственных операций и (или) объектов в целях налогообложения осуществляется налогоплательщиком в случае изменения законодательства о налогах и сборах или применяемых методов учета. Решение о внесении изменений в учетную политику для целей налогообложения при изменении применяемых методов учета принимается с начала нового налогового периода, а при изменении законодательства о налогах и сборах не ранее чем с момента вступления в силу изменений норм указанного законодательства.

С учетом положений статьи 313 НК РФ налоговое законодательство предусматривает возможность налогоплательщика вносить изменения в методы учета хозяйственных операций и (или) объектов в целях налогообложения. При этом положения Налогового кодекса не устанавливают каких-либо переходных положений для признания расходов, образовавшихся в прошлые периоды, в случае изменения учетной политики в отношении этих расходов, также Налоговый кодекс не содержит прямого указания на порядок определения даты осуществления расходов на ГПР.

Исходя из указанных норм, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что общество, изменив в учетной политике для целей налогообложения применяемый метод учета расходов по ГПР, с учетом не отнесения расходов по ГПР к прямым расходам, обоснованно отнесло их на расходы единовременно, как косвенные. Следовательно, исключение из налоговой базы налога на прибыль расходов по горно-подготовительным и вскрышным работам в сумме 73 613 517 руб. является необоснованным, доначисление в оспариваемом решении налога на прибыль в сумме 17 667 244,08 руб. неправомерно.

По эпизоду по ЕСН, связанному с оплатой проезда работников общества и членов их семей в отпуск, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из решения налогового органа, налоговый орган установил неуплату обществом ЕСН за 2007. в сумме 472 620 руб. в связи с увеличением налоговой базы на сумму выплат в размере 1 943 006,64 руб., так как обществом в 2007 г. произведены оплаты проездов работников и членов их семей в отпуск, которые были учтены в составе затрат, уменьшающих налоговую базу налога на прибыль, в связи с чем, налоговым органом указанные выплаты включены в налоговую базу по единому социальному налогу.

Довод апелляционной жалобы о том, что ОАО "Разрез Харанорский" не относится к районам Крайнего Севера и приравненным к ним местностям. А значит льгота предусмотренная ст.33 Закона РФ от 19.02.1993 N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях", п.3 Постановления Верховного Совета РФ N 4521-1 от 19.02.1993, пп.9. п.1 ст.238 НК РФ не распространяется на сумму 1943 006,64 руб., выплаченную ОАО "Разрез Харанорский" в виде оплаты проезда в отпуск работникам и членам их семей, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим мотивам.

Рассматривая дело в части данного эпизода, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

На основании статьи 235 Налогового кодекса РФ ОАО "Разрез Харанорский" в проверяемый период 2007 г. являлось плательщиком единого социального налога.

В соответствии со статьей 236 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по единому социальному налогу для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 Кодекса при определении налоговой базы по единому социальному налогу учитываются любые выплаты и вознаграждения, предусмотренные пунктом 1 статьи 236 НК РФ. Исключение составляют выплаты и вознаграждения, указанные в пункте 3 статьи 236 Кодекса, а именно выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В соответствии с подпунктом 9 пункта 1 статьи 238 НК РФ не подлежат налогообложению единым социальным налогом стоимость проезда работников и членов их семей к месту проведения отпуска и обратно, оплачиваемая налогоплательщиком лицам, работающим и проживающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в соответствии с действующим законодательством, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Статьей 33 Закона РФ от 19.02.1993 N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях", предусмотрена компенсация расходов на оплату стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно. При этом, гарантии и компенсации работникам организаций, не относящихся к бюджетной сфере, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, устанавливаются работодателем.

Пунктом 3 Постановления Верховного Совета РФ N 4521-1 от 19.02.1993 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" установлено, что государственные гарантии и компенсации, предусмотренные указанным Законом, распространяются на районы Севера, в которых начисляются районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате, но не отнесенные к районам Край подпункта 9 пункта 1 статьи 238 НК РФ него Севера и приравненным к ним местностям.

В соответствии со статьей 21 Федерального закона от 20.06.1996 N 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности" (далее - закон N 81-ФЗ) социальная поддержка для работников и пенсионеров организаций по добыче (переработке) угля (горючих сланцев) устанавливается в соответствии с законодательством Российской Федерации, соглашениями.

Пункт 5.9 Федерального отраслевого Соглашения по угольной промышленности Российской Федерации на 2007-2009гг. (утв. Российским независимым профсоюзом работников угольной промышленности 09.02.2007, Некоммерческим партнерством "Горнопромышленники России", ОАО "Сибирская Угольная Энергетическая

Компания" 09.02.2007, ОАО "Угольная компания "Кузбассразрезуголь", ОАО "Угольная компания "Южный Кузбасс" 13.02.2007, ОАО "Объединенная угольная компания "Южкузбассуголь", ЗАО "Стройсервис" 13.02.2007, ЗАО "Распадская угольная компания", ОАО "Шахтоуправление "Интинская угольная компания", ОАО "Белон" 21.02.2007, ООО "Холдинг Сибуглемет" 28.02.2007, ЗАО "Северсталь-ресурс", ОАО "РУСУГЛЕМАШ", ЗАО "УК "Русский уголь", ООО "Роса" Холдинг", ООО "Бунгурский угольный разрез", ГУРШ, ОАО "Мосбассуголь") предусмотрено: "в организациях, расположенных в районах Республик Бурятии, Хакасии, Тыва, а также Приморского, Хабаровского, Красноярского краев и Амурской, Читинской, Иркутской, Кемеровской областей, не вошедших в перечень районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей, работодатель производит один раз в три года оплату стоимости проезда в пределах территории Российской Федерации работника и членов его семьи к месту использования ежегодного отпуска и обратно любым видом транспорта, в том числе личным легковым (кроме такси), а также стоимость провоза багажа".

Из анализа указанных норм судом первой инстанции сделан правильный вывод, что оплата проезда к месту отпуска и обратно и провоза багажа работникам предприятий и членам их семей в соответствии с действующим законодательством является компенсационной выплатой, установленной законодательством. В связи с этим стоимость проезда работников и членов их семей к месту проведения отпуска и обратно, оплачиваемая лицам, работающим и проживающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в соответствии с действующим законодательством, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами подпадает под действие подпункта 9 пункта 1 статьи 238 НК РФ и не подлежит налогообложению ЕСН.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что включение налоговым органом в налоговую базу по единому социальному налогу налогоплательщика выплат в виде оплаты проезда в отпуск работников и членов их семей в сумме 1 943 006,64 руб. является необоснованным, доначисление единого социального налога в сумме 472 620 руб. является неправомерным.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но признаются не влияющими на законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 02 июля 2010 г. по делу N А78-901/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О. Никифорюк

Судьи

Т.О. Лешукова Д.Н. Рылов