Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2010 г. N 07АП-8053/10

г. Томск

Дело N 07АП-8053/10

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Колупаевой Л. А.

судей: Бородулиной И.И., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьёй Усаниной Н.А.

при участии:

от заявителя: Довгалюк А.Н. по доверенности от 28.05.2010;

от заинтересованного лица: Гриднев Е.Н. по доверенности от 25.03.2010,

рассмотрев в судебном заседании

дело по апелляционной жалобе

Федеральной антимонопольной службы России, г. Москва

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13.07.2010 года

по делу N А45-10423/2010

по заявлению закрытого акционерного общества "Сибирский ликеро-водочный завод N 1",

р.п. Кольцово, Новосибирского района, Новосибирской области

к Федеральной антимонопольной службой, г. Москва

о признании незаконным постановления N 1 19.5/2-10 от 22.04.2010,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Сибирский ликеро-водочный завод N 1 (далее - общество, ЗАО "Сибирский ЛВЗ") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным постановления от 22.04.2010 N 1 19.5/2-10 Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о привлечении к административной ответственности по части 2.5 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 13 июля 2010 года заявленные обществом требования удовлетворены.

Постановление Федеральной антимонопольной службы России от 22.04.2010 N 1 19.5/2-10 о привлечении ЗАО "Сибирский ЛВЗ" к административной ответственности по части 2.5 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признано незаконным и отменено.

Не согласившись с решением суда перовой инстанции ФАС России обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме.

В обоснование своих доводов ссылается на то, что решение Арбитражного суда является незаконным и необоснованным, в связи с неполным выяснением судом обстоятельств по делу, наличием выводов несоответствующих обстоятельствам дела, имеющих значение для дела.

Судом сделан вывод об отсутствии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ, хотя, по мнению ФАС России, обществом не было выполнено в установленный в нем срок предписание от 05.03.2009 (исх.N АК/7260 от 19.03.2009) по делу N 1 14/5-09 антимонопольного органа о прекращении размещения на бутылках водки "Зеленая Марка Традиционная рецептура", водки особой "Зеленая марка Ржаная" и водки особой "Зеленая марка Кедровая" выражения "ВОДКА N 1 в РОССИИ", без указания относительно критериев (критерия), по которым (которому) предполагается заявленное первенство соответствующей водки в срок до 30.04.2009 года, за нарушение которого общество было привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа по делу N 1 195/152-09. В связи с тем, что неисполнение предписания ФАС России по делу N 1 14/5-09 о нарушении антимонопольного законодательства продолжалось, ФАС России определением (исх.NАК/37671 от 26.10.2009) о продлении срока исполнения предписания ФАС России по делу N 1 14/5-09 продлила срок исполнения до 26.11.2009.

В связи с неисполнением предписания в срок до 26.11.2009, общество постановлением о наложении штрафа по делу N 1 19.5/2-10 об административном правонарушении правомерно привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 150 000 рублей.

Общество в письменных объяснениях (поступили в суд 23.08.2010) и отзыве (поступил в суд 11.10.2010) возражает против доводов апелляционной жалобы, просит оставить ее без удовлетворения, а принятый по делу судебный акт - без изменения.

Письменные объяснения и отзыв приобщены к материалам дела.

Представитель антимонопольного органа и общества в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке поддержали позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на неё соответственно.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей ФАС России и общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции ФАС России, на основании решения по делу N 1 14/5-09 о нарушении антимонопольного законодательства от 05.03.2009 (исх. N АК/7184 от 19.03.2009), выдала ЗАО "Сибирский ЛВЗ" предписание от 05.03.2009 (исх. NАК/7260 от 19.03.2009) о прекращении размещения на бутылках водки "Зеленая Марка Традиционная рецептура", водки особой "Зеленая Марка Ржаная" и водки особой "Зеленая Марка Кедровая" выражения "ВОДКА N 1 В РОССИИ", без указания относительно критериев (критерия), по которым (которому) предполагается заявленное первенство соответствующей водки в срок до 30.04.2009.

В установленный ФАС России срок ЗАО "Сибирский ЛВЗ" направило в ФАС России уведомление об исполнении указанного предписания (вх. N 17952 от 30.04.2009), представив письмо от 30.04.2009 об использовании с 26.02.2009 кольеретки нового дизайна с дополнительной информацией и образцы бутылок водки "Зеленая Марка Традиционная рецептура", водки особой "Зеленая Марка Кедровая" и водки особой "Зеленая Марка Ржаная" с использованием новой кольеретки, на которой содержится выражение "ВОДКА N 1 В РОССИИ" со ссылкой "по объемам продаж водки в натуральном выражении в 2007-2008 годах по данным исследований ЗАО "Бизнес-Аналитика" в городах с населением свыше 100 тысяч человек" (кольеретка N1).

Однако, по мнению ФАС России, представленный ЗАО "Сибирский ЛВЗ" образец новой кольеретки не являлся доказательством исполнения указанного предписания.

Учитывая изложенное, в связи с невыполнением ЗАО "Сибирский ЛВЗ" в установленный срок предписания ФАС России от 05.03.2009 (исх. N АК/7260 от 19.03.2009) ФАС России инициировала процедуру возбуждения административного дела N 1 19.5/152-09, по итогам рассмотрения которого в отношении ЗАО "Сибирский ЛВЗ" 16.07.2009 вынесено постановление (исх. NАЦ/23446 от 17.07.2009) о наложении штрафа по делу N 1 19.5/152-09 об административном правонарушении.

После возбуждения дела об административном правонарушении и до вынесения постановления по делу N 1 19.5/152-09, в качестве доказательства исполнения предписания ЗАО "Сибирский ЛВЗ" представило в ФАС России доказательства замены кольеретки на продукции под товарным знаком "Зеленая марка", выпускаемой ЗАО "Сибирский ЛВЗ", а именно: образцы водки "Зеленая Марка Традиционная рецептура", водки особой "Зеленая Марка Ржаная" и водки особой "Зеленая Марка Кедровая" (дата выпуска 21.06.2009, 30.05.2009, 25.06.2009) с содержанием на бутылках указанной водки кольеретки с выражением "ВОДКА N 1 В РОССИИ" со ссылкой "по данным исследований ЗАО "Бизнес-Аналитика" в городах с населением свыше 100 тысяч человек, водка под товарным знаком "Зеленая марка" - лидер по объемам продаж: в натуральном выражении в 2007-2008 годах" (кольеретка N2); приказ уполномоченного лица ЗАО "Сибирский ЛВЗ" от 05.06.2009 N079/1/1 о переходе на использование кольеретки с новым дизайном.

Для оценки возможности признания исполнением предписания изготовление водки под товарным знаком "Зеленая марка" с использованием кольеретки N 2 ФАС России дал поручение ОАО "ВЦИОМ" провести социологический опрос, который показал, что указанное на кольеретке N 2 выражение не воспринимается потребителем, и соответственно, расценивается как отсутствующее на кольеретке.

Таким образом, ФАС России выявила основания для установления факта неисполнения предписания ФАС России по делу N 1 14/5-09 о нарушении антимонопольного законодательства.

Принимая во внимание указанное обстоятельство, ФАС России 26.10.2009 направила ЗАО "Сибирский ЛВЗ" определение (исх. N АК/37671 от 26.10.2009) которым продлила срок исполнения предписания ФАС России по делу N 1 14/5-09 о нарушении антимонопольного законодательства (исх. NАК/37671 от 26.10.2009). Согласно указанному определению срок исполнения предписания был продлен антимонопольным органом до 26.11.2009.

В связи с тем, что в ФАС России не были представлены иные доказательств свидетельствующие об исполнении ЗАО "Сибирский ЛВЗ" предписания в срок установленный определением о продлении сроков исполнения предписания по делу N 1 14/5-09 о нарушении антимонопольного законодательства (исх. NАК/37671 от 26.10.2009), то в отношении ЗАО "Сибирский ЛВЗ" ФАС России вынесено решение о привлечении общества к административной ответственности за неисполнение предписания в срок.

Таким образом, 14.01.2010 в отношении ЗАО "Сибирский ЛВЗ" был составлен протокол по делу N 1 19.5/2-10 об административном правонарушении (исх. N08/376 от 14.01.2010).

Обязанность исполнения коммерческими организациями предписаний антимонопольного органа в установленный в нем срок предусмотрена частью 1 статьи 51 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ).

ЗАО "Сибирский ЛВЗ" имело возможность исполнить предписание ФАС России в срок, установленный определением о продлении сроков исполнения предписания по делу N 1 14/5-09 о нарушении антимонопольного законодательства (исх. N АК/37671 от 26.10.2009) до 26.11.2009 путем нанесения на бутылках водки "Зеленая Марка Традиционная рецептура" водки особой "Зеленая Марка Ржаная" и водки особой "Зеленая марка Кедровая" в единообразном стиле (по цветовому, графическому и шрифтовому исполнении) надписи на кольеретках указанных водок "ВОДКА N 1 в РОССИИ" со ссылкой по данным исследований ЗАО "Бизнес-Аналитика" в городах с населением свыше 100 тысяч человек, водка под товарным знаком - "Зеленая Марка" - лидер по объемам продаж в натуральном выражении в 2007-2008 годах", однако общество такие действия не предприняло, что свидетельствует, по мнению антимонопольного органа о наличии вины общества и как следствие о наличии состава вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ.

Не согласившись с указанными выводами, общество обжаловало постановление от 22.04.2010 о наложении штрафа по делу N 1 19.5/2-10 об административном правонарушении в судебном порядке.

Суд первой инстанции, руководствовался статьями 2.1 (часть 2) , 19.5 (часть 2.5), КоАП РФ; статьями 14 (пунктом 1 части 1), 51 (частями 2, 4) Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 16 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", пришел к выводу об отсутствии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ.

Седьмой арбитражный апелляционный суд, руководствуясь этими же нормами права, а также статьями 1.6 (часть 1), 2.1 (часть 1), 4.1 (часть 5), 24.5 (часть 1 пункт 7) КоАП РФ, статьей 36 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статьей 205 (часть 6), статьей 210 (частями 6, 7) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев апелляционную жалобу, не нашел оснований для отмены принятого судебного акта.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российское Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Согласно части 2.5 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении недобросовестной конкуренции влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях (бездействии) заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2.5 статьи 19.5 КоАП, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела оспариваемое обществом постановление вынесено в рамках административного дела N 1 14/5-09, по которому решением ФАС России от 05.03.2009 установлено, что действия общества, связанные с размещением на кольеретках бутылок водки "Зелена Марка Традиционная рецептура", водок особых "Зеленая Марка Ржаная и "Зеленая Марка Кедровая" выражения "ВОДКА N 1 В РОССИИ", без уточнения критерия такого сравнения с продукцией иных производителей данного товара нарушают пункты 2 и 3 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, не допускающей недобросовестную конкуренцию, связанную с введение в заблуждение в отношении характера потребительских свойств, качества и количества товара, а также связанную с некорректным сравнением хозяйствующим субъектом, производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, в связи с чем обществу выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Предписанием от 05.03.2009 ФАС России на основании решения по делу N 1- 14/5-09 обязывало общество прекратить нарушение пунктов 2 и 3 части 1 статьи 14 Закона N 13-ФЗ в срок до 30.04.2009 года, сообщить об исполнении предписания в срок до 07.05.2010.

Иных требований, предписание не содержит.

За неисполнение предписания от 05.03.2009 ФАС России постановлением от 16.07.2009 общество привлечено к административной ответственности по делу N 1 14/5-09 в размере 100 000 рублей.

В предписании от 05.03.2009 ФАС России не содержится указаний на требования, предъявляемые к цветовому, графическому и шрифтовому исполнению выражений "ВОДКА N 1 В РОССИИ", в нем указывается лишь на то, что запрещается размещать на бутылках водки указанное выражение: "ВОДКА N 1 В РОССИИ" без указания относительно критериев (критерия), по которым (которому) предполагается заявленное первенство соответствующей марки водки.

Во исполнение предписания заявитель с 26.02.2009 прекратил использование в производстве водок "Зеленая Марка" Традиционная рецептура, "Зеленая Марка" Ржаная и "Зеленая Марка" Кедровая кольеретки, нарушающей требования антимонопольного законодательства (приказ уполномоченного лица ЗАО "Сибирский ЛВЗ" "О прекращении использования кольеретки в производстве продукции" N 021/3 от 25.02.2009), перейдя на выпуск продукции водок "Зеленая Марка" Традиционная рецептура, "Зеленая Марка" Ржаная, "Зеленая Марка" Кедровая с указанием критерия, по которому предполагается заявленное первенство, а именно - "по объемам продаж в натуральном выражении в 2007-2008 годах по данным исследований ЗАО "Бизнес Аналитика" в городах с населением свыше 100 тысяч человек" (Приказ уполномоченного лица ЗАО "Сибирский ЛВЗ" "О переходе на использование кольеретки с новым дизайном" N 022 от 2.6.02.2009).

ФАС России не приняла такое исполнение предписания и вынесла постановление, указав в нём, что выражение и пояснительная надпись к нему относится непосредственно к тому товару, на который оно нанесено, а именно к водка "Зеленая марка традиционная рецептура", водка особая "Зеленая марка Кедровая" и водка особая "Зеленая марка Ржаная", при том, что каждая из указанных водок в отдельности не занимают лидирующих позиций в отрасли по отношению к аналогичной продукции иных производителей на товарном рынке водочной продукции в РФ.

При этом общество не меняло стиль исполнения по сравнению с кольереткой N 1, используемой с 26.02.2009.

ФАС РФ в оспариваемом постановлении факт указания заявителем критерия, по которому предполагается заявленное первенство соответствующей водки ("Зеленая марка"), и уведомления его об этом признает, претензий к содержанию не предъявляет.

При указанных обстоятельствах судом сделан обоснованный вывод, что обществом предприняты все зависящие от него действия по выполнению предписания ФАС России от 05.03.2009, соответственно событие и вина и, как следствие, состав вменяемого обществу административного правонарушения, предусмотренного частью 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ в действиях общества отсутствуют.

Факт применения обществом иных кольереток (кольереток N 2), чем те, за использование которых общество привлечено к административной ответственности в виде штрафа, антимонопольным органом не отрицается.

При этом антимонопольный орган указывает, что использование кольереток N 2 не является надлежащим исполнением предписания от 05.03.2009, срок исполнения по которому продлен до 26.11.2009, поскольку проведенный ОАО "ВЦИОМ" социологический опрос показал, что использование кольереток N 2 с соответствующим цветовым, графическим и шрифтовым исполнением, расценивается потребителями как отсутствие соответствующих текстовых выражений.

Суд первой инстанции, оценивая доводы сторон по указанному эпизоду, пришел к обоснованному выводу о том, что социологический опрос ОАО "ВЦИОМ" не может быть принят судом как доказательство в обоснование доводов антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия судей соглашается с указанным выводом суда первой инстанции.

Названный социологический опрос проводился ОАО "ВЦИОМ" в сентябре 2009 года по поручению ФАС России, т.е. гораздо позже принятия антимонопольным органом решения N 1 14/5-09 о нарушении обществом антимонопольного законодательства, при принятии ФАС России названного решения (05.03.2009) не исследовался и содержащиеся в нем выводы и информация не были положены в качестве основания для признания общества нарушившим антимонопольное законодательство.

В рамках одного дела об административном правонарушении N 1 14/5-09 добытые антимонопольным органом доказательства, не могут быть приняты для привлечения общества к административной ответственности по решению ФАС России, вынесенному раньше, чем были получены доказательства.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличие по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о назначении административного наказания, либо постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, либо постановления о возбуждении уголовного дела.

Наличие в отношении общества в рамках дела N 1-114/5-09 об административном правонарушении постановления от 16.07.2009 о наложении штрафа подтверждается материалами дела (т.1 л.д. 26-28).

При указанных обстоятельствах у антимонопольного органа отсутствовали основания для повторного привлечения общества к административной ответственности в рамках одного административного дела (N 1-114/5-09).

Частью 6 статьи 205, частью 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ определен порядок рассмотрения дел об оспаривании решений административных органов и пределы рассмотрения дела в порядке апелляционного производства.

Суд апелляционной инстанции вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверяет соблюдение судом первой инстанции процессуальных норм.

В соответствии с требованиями части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ, судом первой инстанции проверено административное дело в полном объеме и обоснованно сделан вывод об отсутствии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, отсутствие законных оснований для привлечения ЗАО "Сибирский ЛВЗ" к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Новосибирской области от 13 июля 2010 года по делу N А45-10423/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Колупаева Л.А.

Судьи

Бородулина И.И. Усанина Н.А.