Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2010 г. N 01АП-6195/2009

г. Владимир

"01" февраля 2010 г.

Дело N А11-6249/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01.02.2010.

Полный текст постановления изготовлен 01.02.2010.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гущиной А.М.,

судей Кирилловой М.Н., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИгроСлав"

на решение Арбитражного суда Владимирской области от 28.10.2009

по делу N А11- 6249/2009, принятое судьей Кузьминой Т.К.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИгроСлав"

о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Владимира от 29.09.2008 N 1690; об обязании Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Владимира устранить допущенное нарушение, возвратить излишне уплаченный налог на игорный бизнес за июнь 2006 года.

В судебном заседании принял участие представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Владимира - Дербенева В.Н. по доверенности от 11.01.2010 N 03-11/000072 сроком действия по 31.12.2010.

Представитель общество с ограниченной ответственностью "ИгроСлав" не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд

УСТАНОВИЛ следующее.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Владимира (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена камеральная налоговая проверка представленной 20.03.2008 обществом с ограниченной ответственностью "ИгроСлав" (далее - Общество, заявитель) уточненной налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за июнь 2006 года, согласно которой сумма налога исчислена исходя из ставки 3750 в месяц за один игровой автомат, тогда как первоначально применена ставка 7 500 руб. в месяц за один игровой автомат.

По результатам проверки 17.07.2008 составлен акт N 1390.

Заместитель начальника Инспекции, рассмотрев материалы камеральной налоговой проверки, 29.09.2008 вынес решение N 1690, согласно которому Обществу доначислен налог на игорный бизнес за июнь 2006 года в сумме 135 000 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы от 01.10.2009 N 04-07-04/10228 жалоба Общества на решение налогового органа оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением Инспекции, Общество обратилось в Арбитражный суд Владимирской области.

Решением от 28.10.2009 суд отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на необоснованность решения суда ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права.

Заявитель апелляционной жалобы считает не основанным на законодательстве вывод суда о том, что численность работников Общества за отчетный период необходимо определять с учетом численности работников общества с ограниченной ответственностью "Багира" (далее - ООО "Багира").

Общество указало, что численность его работников в спорный период составляла 2 человека и не превышала лимит численности, установленный статьей 3 Федерального закона N 88-ФЗ от 14.05.1996 "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации".

Заявитель полагает, что ООО "Багира" самостоятельно заключало трудовые договоры и использовало работников в целях осуществления предпринимательской деятельности, в том числе для исполнения своих обязанностей по агентскому договору, заключенному с Обществом.

Общество считает, что суммировать количество работников двух организаций в данном случае недопустимо, поскольку, Общество и ООО "Багира" созданы как самостоятельные юридические лица с разными целями, в разное время и для осуществления различных видов предпринимательской деятельности.

Кроме того, как указало Общество, суд неправильно применил абзац 1 пункта 4, пункты 3 и 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами получения налогоплательщиками налоговой выгоды", поскольку в течение проверяемого периода Общество осуществляло реальную предпринимательскую деятельность, в том числе в рамках агентского договора, что подтверждается данными первичных бухгалтерских документов, представленных в материалы дела.

Общество полагает, что при исполнении агентского договора не имело место объединение организационных, финансовых и трудовых ресурсов двух самостоятельных организаций, поскольку Общество не принимало непосредственного участия в деятельности ООО "Багира", а отношения организаций носили реальный и взаимовыгодный характер.

Кроме того, по мнению Общества, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о невозможности самостоятельного осуществления заявителем деятельности в сфере игорного бизнеса.

Общество обратило внимание суда на то, что добросовестно выполняло свои обязанности в качестве налогоплательщика.

По мнению Общества, суд, отказав в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей, нарушил положения статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, полномочного представителя для участия в судебном заседании не направило.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решения суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Инспекции в судебном заседании поддержал позицию налогового органа.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей общества.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 88-ФЗ) под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25%, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25% и в которых средняя численность работников за отчетный период при осуществлении в том числе других видов деятельности не превышает 50 человек.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 9 Закона N 88-ФЗ в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Из материалов дела следует, что Общество имеет лицензию на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений N 002209 сроком действия с 04.07.2003 до 04.07.2008.

В соответствии со статьей 365 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель в проверяемом периоде являлся плательщиком налога на игорный бизнес.

Численность Общества в проверяемый период составила два человека, что формально соответствует критериям отнесения организации к категории малых предприятий, предусмотренных пунктом 1 статьи 3 Закона N 88-ФЗ.

Материалами дела установлено и Обществом не оспаривается, что игровые автоматы заявителя, кроме города Вязники, находились в игровых салонах, расположенных в городах Владимире, Иваново, Муроме. Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц у Общества не имеется филиалов, представительств или иных обособленных подразделений в указанных городах.

В целях организации и осуществления предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса между Обществом (принципал) и ООО "Багира" (агент) заключен агентский договор 07.04.2004 N 4.

В соответствии с пунктом 1.1 агентского договора от 07.04.2004 N 4 агент обязался от своего имени, в интересах, за счёт и за вознаграждение принципала осуществлять действия, направленные на заключение договоров аренды нежилых помещений для размещения игровых автоматов принципала, на заключение с гражданами договоров на проведение игр с использованием игровых автоматов принципала, на участие в денежных расчётах с игроками и иными лицами.

Пунктом 2.1.4 указанного договора предусмотрена обязанность принципала оплачивать услуги и возмещать расходы агента, связанные с исполнением указанного договора.

ООО "Багира" зарегистрировано 18.03.2004 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Владимирской области. Основной вид деятельности ООО "Багира" - деятельность по организации азартных игр. Имея лицензию на осуществление организации и содержание тотализаторов и игорных заведений сроком действия с 20.10.2004 до 20.10.2009, ООО "Багира" игровые автоматы в налоговом органе не регистрировало и налог на игорный бизнес не уплачивало, находясь на упрощенной системе налогообложения с объектом налогообложения - "доходы".

В соответствии с протоколом собрания учредителей от 16.03.2004 N 1 директором ООО "Багира" назначен Кочеулов В.А., который одновременно являлся директором Общества. С 06.04.2004 Кочеулов В.А. уволен с должности генерального директора ООО "Багира", генеральным директором назначен Савин Ю.В.

Учредителями ООО "Багира" являлись в том числе Кольнер В.А. и Костюлина О.В. с размерами долей в уставном капитале 33% и 18 % соответственно, они же входили в состав участников Общества с размерами доли 33% и 34%.

На начало 2004 года в штате Общества числилось 27 работников, а на конец 2004 года только 2 работника - директор Кочеулов В.А. и главный бухгалтер. Основная масса работников числилась в Обществе до 31.03.2004, то есть до заключения агентского договора с ООО "Багира".

После заключения агентского договора 14 работников Общества, расторгнув с ним трудовые договоры, заключили трудовые договоры с ООО "Багира".

В проверяемом налоговом периоде деятельность налогоплательщика по ведению игорного бизнеса фактически осуществлялась ООО "Багира" на основании агентского договора, в период действия которого ООО "Багира" фактически не вело иной хозяйственной деятельности, кроме деятельности, осуществляемой в рамках оказания услуг Обществу по агентскому договору.

Указанные обстоятельства подтверждаются актами выполненных работ по договору, платёжными поручениями на оплату услуг, оказанных ООО "Багира" по данному договору, платёжными поручениями на перечисление выручки, полученной от использования игровых автоматов, сведениями о движении денежных средств по расчётным счетам Общества.

Оценка характера ведения Обществом деятельности в сфере игорного бизнеса как реального возможна только с учётом деятельности ООО "Багира" по агентскому договору от 07.04.2004 N 4.

Из представленных в материалы дела штатных расписаний, трудовых договоров с работниками Общества и ООО "Багира", расчётных ведомостей по средствам Фонда социального страхования Российской Федерации, справок о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ, ведомостей на выплату заработной платы Инспекцией установлено, что общее количество работников в указанных организациях за июнь 2006 года составило более 50 человек.

Доказательств иной численности работников в Обществе и ООО "Багира" заявителем апелляционной жалобы в материалы дела не представлено.

Первый арбитражный апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что при оценке экономического смысла хозяйственных операций по исполнению агентского договора следует исходить из объединения организационных, финансовых, трудовых и материальных ресурсов данными организациями.

Поэтому судом сделан обоснованный вывод о том, что при расчете средней списочной численности работников Общества необходимо учитывать численность работников ООО "Багира".

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив в совокупности и взаимосвязи все доказательства по делу, Первый арбитражный апелляционный суд считает обоснованным вывод налогового органа и суда первой инстанции об отсутствии оснований для отнесения Общества к категории малых предприятий и применения им льготы, предусмотренной абзацем 2 пункта 1 статьи 9 Закона N 88-ФЗ при исчислении налога на игорный бизнес за июнь 2006 года.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано Обществу в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения налогового органа от 29.09.2008 N 1690.

Арбитражный суд Владимирской области правильно применил нормы материального и процессуального права, не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 28.10.2009 по делу N А11-6249/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИгроСлав" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок с даты принятия.

Председательствующий судья

А.М. Гущина

Судьи

М.Н. Кириллова Т.В. Москвичева