Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2010 г. N 04АП-303/2010

г. Чита

05 марта 2010 г.

Дело N А19-21473/09

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Никифорюк Е.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Третьяковой Т.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области, Общества с ограниченной ответственностью "Дуэт"

на решение Арбитражного суда Иркутской области от 30 ноября 2009 года

по делу N А19-21473/09

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Дуэт"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области

о признании незаконным в части решения от 08.06.2009 года N 02/09 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 28.08.2009 года N 26-16/05818,

(суд первой инстанции: Луньков М.В.)

при участии в судебном заседании:

от общества: не было,

от инспекции: Бобиной И.В., по доверенности от 25.02.2010 года, Сераковой Л.И., по доверенности от 22.01.2010 года, Толмачевой М.С., по доверенности от 16.10. 2010 года,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью "Дуэт" - обратился в суд с требованием, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 08.06.2009 года N 02/09 с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 28.08.2009 года N 26-16/05818 "Об оставлении решения без изменения, апелляционной жалобы - без удовлетворения".

Суд первой инстанции решением от 30 ноября 2009 года заявленные требования удовлетворил частично. Оспариваемое решение инспекции признано незаконным в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату: налога на прибыль за 2006-2007 годы в виде штрафа в сумме 303107,40 руб., НДС за апрель-декабрь 2006 года - в сумме 350935,40 руб., единого социального налога за 2006 год - в сумме 13093,40 руб., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2006 год - в виде штрафа в сумме 178881,40 руб.; по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации в установленный законодательством о налогах и сборах срок: по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 2765152руб., по единому социальному налогу за 2006 год - в сумме 130934руб., по налогу на добавленную стоимость за апрель-ноябрь 2006 года в сумме 3695767,40 руб. (п.1); начисления пени за несвоевременную уплату: налога на прибыль в сумме 1220697,79 руб., ЕСН - в сумме 17280,33 руб., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, - в сумме 391584,21 руб., НДС - в сумме 1526725,94 руб. (п. 2); предложения уплатить недоимку: по налогу на прибыль за 2005-2007 годы в сумме 3285909,66 руб., НДС за октябрь-декабрь 2005 года в сумме 2669907 руб., за апрель-декабрь 200 года в сумме 1754677 руб., ЕСН в сумме 65467руб., единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2006 год в сумме 939112 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

В обоснование принятого решения суд сослался на неподтверждение ООО "Дуэт" расходов, понесенных в рамках договора купли-продажи пиломатериалов у ООО "Торг-Сервис" в связи с непредставлением товарно-транспортных накладных; по договору подряда - в связи с отсутствием у контрагента заявителя условий для осуществления деятельности. В остальной части требований суд сослался на необоснованность доводов налогового органа, в частности, суд указал на недопустимость объяснения руководителя ООО "ПромАвтоматика" Ермакова М.В., руководителя ООО "РосБытТорг" Федосова К.Е. как полученных с нарушением закона (лицо не было предупреждено об ответственности за дачу заведомо ложных показаний), сдачу им налоговой отчетности и уплату налогов, осуществление финансово-хозяйственной деятельности; на проведение почерковедческой экспертизы подписей Ермакова М.В., Федосова К.Е., Шарощенко Д.А. с нарушением ст.95 НК РФ, поскольку в постановлении о назначении экспертизы не были указаны Ф.И.О. эксперта, адрес экспертного учреждения, что свидетельствует о нарушении прав общества, так как оно не имело возможности заявить отвод эксперту как при назначении экспертизы, так и при ее производстве. Кроме того, по ООО "РосБытТорг" эксперт исследовал другой договор комиссии, не обосновав причины этого. Суд признал подтвержденными расходы общества по договору на перевозку грузов, заключенному с ООО "ТоргСервис" согласно представленным договору, счету-фактуре, платежным документам, актам расчетов за перевозку грузов, ТТН. Судом указано, что налоговым органом допрошен только один водитель, в то время как перевозку грузов осуществляли несколько водителей.

Заявитель, инспекция, не согласившись с решением суда, обжаловали его в апелляционном порядке.

Инспекция ставит вопрос об отмене решения суда в части удовлетворения требований общества, указывая, что все обстоятельства, установленные в ходе проверки, в их системной взаимосвязи позволяют сделать вывод о том, ООО "Дуэт" выполняет функции комиссионера номинально и фактически является владельцем товара, передаваемого на комиссию ООО "Промавтоматика", договор комиссии фиктивный. Директор ООО "Дуэт" Комогорцев Д.Н. использовал в коммерческой деятельности реквизиты подставной организации ООО "Промавтоматика", зарегистрированной с нарушением действующего законодательства (Федеральный Закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" N 129-ФЗ от 08.08.2001 года), в частности, на подставное лицо, фактически не являющееся учредителем и руководителем организации.

Кроме этого судом не учтены, в частности, факты того, что Федосов К.Е. с 05.03. 2006 года по 18.12.2006 года (в период финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Дуэт") находился под стражей. При ведении следственных действий освобождения (под залог, под подписку о невыезде и т.д.) до суда в отношении Федосова К.Е. не производились, то есть с 05.03.2006 года он не мог заниматься деятельностью, подписывать документы (счета-фактуры, акты приема-передачи, отчеты комиссионера и т.д.).

Для разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела, необходимости проведения дополнительной или повторной экспертизы, суд в порядке пункта 1 ст.82 АПК РФ не предложил лицам, участвующим в деле, обсудить вопрос о назначении судебной экспертизы с целью установления принадлежности подписей на указанных документах Ермакову М.В., Федосову К.Е., Шарощенко Д.А.

Общество просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, указывая, что ООО "ТоргСервис" зарегистрировано в установленном законом порядке, состоит на налоговом учете в налоговом органе. При проведении проверки налоговая инспекция не доказала, что у ООО "ТоргСервис" отсутствуют материально-техническая база, трудовые ресурсы.

Вывод о том, что товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета не подтвержден действующим законодательством, что подтверждает письмо ФНС России от 18.08.2009 года N ШС-20-3/1195.

Работы по рубке леса произведены, что подтверждается актами выполненных работ. Лесопродукция оприходована по счетам бухгалтерского учета, реализация данной лесопродукции также обществом отражена. Кроме того, ООО "Дуэт" не может нести ответственность за действия или бездействия своих контрагентов.

Представители инспекции в заседании апелляционного суда доводы заявленной апелляционной жалобы поддержали, представив дополнительные пояснения; апелляционную жалобу общества оспорили по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда в обжалуемой инспекцией части отменить, в удовлетворении заявленных требований обществу отказать. Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, представило отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому просит решение суда в обжалуемой инспекцией части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке ст.266 АПК РФ, в отсутствие представителя заявителя.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы заявителя апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 06.05.2005 года по 31.12.2007 года, по результатам которой 28.04.2009 года составлен акт N 02/09 и 08.06.2009 года принято решение "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" N 02.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 28.08.2009 года N 26-16/05818 решение инспекции обставлено без изменения, жалоба общества - без удовлетворения.

Не согласившись с решениями налоговых органов, общество обратилось в суд.

Решение суда первой инстанции в обжалуемой инспекцией части следует отменить с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость, если предъявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

Общество является плательщиком налога на прибыль согласно главе 25 части второй НК РФ.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п.9 ст.251 НК РФ налоговой базой по налогу на прибыль для комиссионера является комиссионное вознаграждение, а денежные средства, поступившие комиссионеру в связи с исполнением договора комиссии, не учитываются при определении налоговой базы.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Из материалов проверки усматривается, что общество, являясь в проверяемом периоде плательщиком налога на прибыль и единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, включало в состав доходов комиссионное вознаграждение, полученное от реализации услуг (продажи лесоматериалов иностранному покупателю согласно заключенным контрактам), и вознаграждение от реализации прочих услуг (предоставление места под погрузку вагонов). В ходе проверки основанием для привлечения общества к налоговой ответственности, доначисления налогов и пени явилась переквалификация сделок (договоров комиссии), заключенных с ООО "ПромАвтоматика" и ООО "РосБытТорг", в договоры купли-продажи лесопродукции, в связи с чем доход, полученный от иностранных покупателей по внешнеэкономическим контрактам, признан доходом заявителя.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о недостоверности сведений, содержащихся в счетах-фактурах и первичных документах, о нереальности совершенных хозяйственных операций в рамках договоров комиссии.

Между ООО "Дуэт" (комиссионер) и ООО "ПромАвтоматика (комитент) заключен договор комиссии от 05.09.2005 года N Л-01, согласно которому ООО "Дуэт" по поручению ООО "ПромАвтоматика" обязуется заключить от своего имени, но за счет комитента, сделку по продаже пиловочника иностранному покупателю согласно контракту от 05.09. 2005 года N XDL-01-07 с ООО Маньчжурская торговая компания "СяньДао" (КНР) и контракта от 05.09.2005 года N Т-108-08 с Торгово-экономической компанией с ограниченной ответственностью "Тянь Жэнь" уезда Дунин (КНР). За оказанные услуги по продаже пиловочника иностранному покупателю комитент выплачивает комиссионеру комиссионное вознаграждение в размере 2000 руб. за один отправленный вагон круглого леса, включая НДС, которое выплачивается путем перечисления на расчетный счет комиссионера либо наличными деньгами, с учетом ограничений, установленных действующим законодательством.

Всего получено от комитента и отгружено на экспорт 128 вагонов леса, что подтверждается ГТД и счетами-фактурами. Расхождение между отчетом комиссионера и ГТД по количеству составило 355,35 куб.м., данные отчета комиссионера не соответствуют данным его бухгалтерского учета по количеству на 1649,63 куб.м., остатка на 04 счете по состоянию на 01.01.2006 года не числится.

В ходе мероприятий налогового контроля Межрайонной ИФНС России N 6 по Иркутской области были получены сведения в отношении ООО "ПромАвтоматика", согласно которым ООО "ПромАвтоматика" состоит на налоговом учете в ИФНС России по Октябрьскому округу г. Новосибирска с 14.04.2004 года, зарегистрировано по адресу массовой регистрации: г. Новосибирск, ул. Никитина, 20, при этом в ходе проверки (осмотр 15.10.2007 года) установлено, что по указанному адресу ООО "ПромАвтоматика" не находится, что также подтверждается справкой ГУВД Новосибирской области от 02.08.2005 года. Основной вид деятельности - оптовая торговля машинами и оборудованием для строительства. У предприятия отсутствуют технический персонал, основные и транспортные средства, производственные активы, ККМ, лицензии. Последняя бухгалтерская, налоговая отчетность сдана за 12 месяцев 2005 года, не представляются сведения по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. Операции по расчетному счету ООО "ПромАвтоматика" носят транзитный характер. Расчеты между ООО "Дуэт" и ООО "Промавтоматика" производились безналичными перечислениями на расчетный счет N 40702810303160020064 ООО "ПромАвтоматика". Анализ операций по расчетному счету ООО "ПромАвтоматика" свидетельствует о том, что организацией не производилось перечисление денежных средств в счет оплаты расходов, связанных с реальным осуществлением хозяйственной деятельности. Сумма поступивших на расчетный счет ООО "ПромАвтоматика" в указанном периоде (с 05.10.2005 года по 31.12.2005 года) денежных средств составила 7262000 руб., из которых 3110000 руб. (43%) приходится на снятие наличных денежных средств через физическое лицо Кравченко О.В. по доверенности. Кроме того, часть денежных средств в указанный период транзитом уходили на счета сомнительных фирм ООО "Декор", ООО "Траст-Проект", зарегистрированных также на территории Новосибирской области, являющихся одновременно с заявителем абонентами а/я 116 в г. Тулуне. Корреспонденцию от ООО "ПромАвтоматика" с данного а/я, в частности, в адрес ИФНС по г. Новосибирску, отправляла Бологова В.В. Таким образом, данное общество, осуществляя деятельность в г. Тулуне Иркутской области, не стоит на учете по месту нахождения обособленного подразделения - рабочих мест менеджера отдела продаж в г. Тулуне, бухгалтера (Козик О.В.) и кассира (Кравченко О.В.).

Учредителем и руководителем ООО "ПромАвтоматика" значится Ермаков М.В., на которого зарегистрировано 73 организации. Ермаков М.В. ведет образ жизни, несовместимый с ведением бизнеса, неоднократно привлекался к уголовной и административной ответственности. Инспекцией получены от Мошковского РОВД Новосибирской области объяснения Ермакова М.В., в которых он указал, что никаких документов не подписывал и отношения к ООО "ПромАвтоматика" не имеет.

Бологова В.В. одновременно является бухгалтером ООО "Байкалстройкомплект" (руководитель Пахотинский А.В.).

Инспекцией установлено, что при открытии обществом расчетного счета в ОАО "МДМ-Банк" в г. Тулуне Пахотинским Алексеем Валентиновичем для заключения договора банковского счета N 097 от 26.04.2004 года представлено решение N1 учредителя ООО "Промавтоматика" от 05.04.2004 года, не заверенное нотариально, согласно п.5 которого следует возложить обязанности директора общества на Пахотинского Алексея Валентиновича, паспорт 2503 N 378335, выдан ОВД г. Тулуна Иркутской области 24.10.2002 года, сроком на три года с правом предоставлять учредительные документы общества на государственную регистрацию в ИМНС, подписывать, получать документы, а также представлять интересы общества на период его регистрации перед всеми компетентными органами. Данное решение в ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска не представлялось, изменения в учредительные документы не внесены.

Между тем для регистрации в инспекцию представлено иное, заверенное нотариально, решение учредителя N 1, согласно которому учредитель Ермаков М.В. возлагает обязанности директора общества на себя. Таким образом, на момент открытия банковского счета Пахотинский А.В. директором ООО "ПромАвтоматика" не являлся, поскольку соответствующие обязанности выполнялись Ермаковым М.В., а приказом от 01 мая 2004 года N 1, изданным позднее решения учредителя, Пахотинский А.В. назначен менеджером отдела продаж в г. Тулуне. Таким образом, расчетный счет в банке открыт лицом, не имеющим на то соответствующих полномочий. Одновременно Ермаков М.В. отрицает свое участие в хозяйственной деятельности данной организации и указывает, что никаких документов, свидетельствующих о взаимоотношениях с обществом, в том числе конкретных договоров, счетов-фактур не подписывал, и иных лиц на подписание этих документов не уполномочивал.

Доверенности на имя Кравченко О.В. и Козик О.В. с правом внесения и получения денежных средств, выписок и приложений по расчетному счету выданы также Пахотинским А.В., то есть неуполномоченным лицом.

По выводу инспекции, фамилия Ермакова М.В. использовалась в качестве директора как подставное лицо.

Из объяснения Кравченко О.В. от 10.04.2008 года следует, что в период 2005-2006 она работала по трудовому договору в ООО "Промавтоматика" в должности кассира, основное место работы ООО " Байкалстройкомплект", руководитель Пахотинский А.В. Трудовой договор с ООО " Промавтоматика" заключен по факсимильной связи, лично с руководителем не знакома. Денежными средствами распоряжалась по письменным указаниям Ермакова М.В., которые приходили по факсу.

Согласно объяснениям Козик О.В. она принята на работу бухгалтером через не представившегося представителя ООО "Промавтоматика", был ли это Ермаков М.В., она не знает, договор отправлен факсимильной связью. В обязанности Козик О.В. входило заполнение счетов-фактур и их подписание, однако все счета-фактуры ООО "Промавтоматика" подписаны за бухгалтера и за руководителя Ермаковым М.В., что, по мнению инспекции, свидетельствует о фиктивности, в том числе, и трудовых договоров.

Относительно ООО "Декор" и ООО "Траст-Проект" инспекцией установлено наличие признаков фирм-однодневок (адрес массовой регистрации), отсутствие условий для осуществления хозяйственной деятельности; опрошенные учредители и руководители отрицают создание и участие в хозяйственно-финансовой деятельности организаций, указывая, что они созданы по утерянным документам. Регистрация ООО "Траст-Проект" признана недействительной по решению суда (постановление Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-395/07-39/13 от 05.04.2007 года).

Кроме того, заявителем в ходе проверки не представлены товарно-транспортные накладные, подтверждающие транспортную схему поставки товара от названного поставщика.

Как следует из объяснений мастера погрузки ООО "Дуэт" Кочнева Владимира Валерьевича от 10.04.2008 года, протокола допроса от 28.01.2009 года, лесопродукция в 2005 году доставлялась на арендованный подъездной путь автомашинами, кто являлся собственником данной лесопродукции, он не знал, фамилий и имен водителей, доставлявших лесопродукцию, не помнит, номеров машин не записывал, фактически лесопродукция, поступившая от комитента, до погрузки ее в вагоны не учитывалась.

Прием товара осуществлялся по акту приема-передачи в момент поставки товара третьему лицу. Согласно показаниям главного бухгалтера ООО "Дуэт" Грищенко Н.В. от 10.04.2008 года на момент передачи товара на подъездных путях присутствовали представители предприятия, фамилий и имен не знает, каким автотранспортом доставлялся товар не знает, после подписания актов приема-передачи товара неустановленный представитель без подтверждающих документов на представление интересов ООО "Промавтоматика получал акты приема-передачи и увозил на подпись Ермакову М.В.

Проведенная почерковедческая экспертиза подтвердила, что подписи в счетах-фактурах и договоре комиссии выполнены не Ермаковым М.В.

Оценив установленные в ходе проверки фактические обстоятельства осуществления деятельности комиссионера и комитента, налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО "Промавтоматика" является организацией, используемой недобросовестными лицами в целях создания "ложного" звена в финансово-хозяйственных связях, сокрытия реальных продавцов и обналичивания денежных средств. ООО "Дуэт" выполняет функции комиссионера номинально и фактически является владельцем товара, передаваемого на комиссию ООО " Промавтоматика", договор комиссии фиктивный. ООО "Дуэт" фактически осуществляло не только функции комиссионера, но и возложило на себя обязанности по ведению финансово-хозяйственной деятельности комитента.

Между ООО "Дуэт" (комиссионер) и ООО "РосБытТорг" (комитент) заключен договор комиссии от 25.12.2005 года N Л-02, согласно которому ООО "Дуэт" (комиссионер) по поручению ООО "РосБытТорг" (комитент) обязуется заключить от своего имени, но за счет комитента, сделку по продаже пиловочника иностранному покупателю согласно контракту от 05.09.2005 года N XDL-01-07 с ООО Маньчжурская торговая компания "СяньДао" КНР и контракту от 05.09.2005 года N Т-108-08 с Торгово-экономической компанией с ограниченной ответственностью "Тянь Жэнь" уезда Дунин, КНР.

В связи с признанием дохода от реализации товара на экспорт доходом заявителя инспекция признала общество утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения со второго квартала 2006 года.

В ходе осуществления мероприятий налогового контроля инспекцией получены данные в отношении ООО "РосБытТорг", согласно которым оно состоит на налоговом учете с 20.07.2005 года в ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска, зарегистрировано по адресу: г. Новосибирск, ул. Учительская, 8. ООО "РосБытТорг" не имеет основных средств, персонала для фактического исполнения заключенных договоров, представляет отчетность с нулевыми показателями, движение денежных средств по расчетному счету организации носит транзитный характер, на учредителя и руководителя организации Федосова К.Е. зарегистрировано более 20 организаций.

В ходе проведенного допроса Федосов К.Е. пояснил, что не имеет отношения к ООО "РосБытТорг", данное обстоятельство, по мнению инспекции, подтверждается проведенной почерковедческой экспертизой, подтвердившей, что подписи в счетах-фактурах и договоре комиссии выполнены не Федосовым К.Е., а иным лицом. Руководитель ООО "РосБытТорг" по месту регистрации не проживает, неоднократно привлекался к уголовной и административной ответственности, с 05.03.2006 года находился в СИЗО-1 г. Новосибирска, 18.12.2006 года осужден на 10 лет лишения свободы.

Расчетный счет ООО "РосБытТорг" в ОАО МДМ-Банке г. Тулуна открыт также Пахотинским А.В. по доверенности от 25.07.2005 года, не заверявшейся нотариусом Ободец Т.В., доступ к расчетному счету имела Кравченко О.В.

Кроме того, ООО "Дуэт" в ходе выездной налоговой проверки не были представлены товарно-транспортные накладные, хотя доставка товара осуществлялось из г. Новосибирска в г. Тулун силами контрагента, следовательно, налогоплательщик в подтверждение реальности осуществленных хозяйственных операций должен был представить товарно-транспортные накладные.

Оценив установленные в ходе проверки фактические обстоятельства осуществления деятельности комиссионера и комитента, налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО "РосБытТорг" является организацией, используемой недобросовестными лицами в целях создания "ложного" звена в финансово-хозяйственных связях, сокрытия реальных продавцов и обналичивания денежных средств. ООО "Дуэт" выполняет функции комиссионера номинально и фактически является владельцем товара, передаваемого на комиссию ООО "РосБытТорг", договор комиссии фиктивный. ООО "Дуэт" фактически осуществляло не только функции комиссионера, но и возложило на себя обязанности по ведению финансово-хозяйственной деятельности комитента.

ООО "ПромАвтоматика" и ООО "РосБытТорг" являются участниками схемы по занижению налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет; взаимоотношения налогоплательщика с ними направлены на получение необоснованной налоговой выгоды. Отсутствие контрагентов препятствует проведению в отношении них контрольных мероприятий, указывает на намерение налогоплательщика скрыть свою реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Заявитель при заключении договоров с указанными контрагентами не проявил должной осторожности и разумной осмотрительности, не истребовав нотариально заверенных копий свидетельств о постановке на налоговый учет; такое заверение имело место лишь после прекращения финансово-хозяйственных отношений с данными контрагентами.

Из оспариваемого решения следует, что инспекцией не приняты в качестве обоснованных и документально подтвержденных расходы, понесенные обществом в 2007 году, на приобретение у ООО "ТоргСервис" пиловочника на сумму 207309,48 руб. (без НДС 175686руб.), на перевозку грузов на сумму 653728,21 руб. (без НДС 554006,95 руб.), на проведение рубки леса на сумму 876885,73 руб. (без НДС 743123,50 руб.).

Основанием для непринятия данных расходов в качестве обоснованных и документально подтвержденных послужили мероприятия налогового контроля, в результате которых инспекцией было установлено, что:

- ООО "ТоргСервис" создано незадолго до заключения договора с ООО "Дуэт" - 28.03.2007 года,

- с момента постановки на налоговый учет в ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска представляет "нулевую" налоговую отчетность,

- организация не имеет финансовых и материальных ресурсов для исполнения обязательств по договорам с ООО "Дуэт"; по расчетному счету нет расходов, свидетельствующих о реальном осуществлении деятельности,

- руководитель ООО "ТоргСервис" Шарощенко Д.А. при допросе пояснил, что о деятельности ООО "ТоргСервис" ничего не знает, паспорт утерял в июле 2007 года, доверенность не выдавал, расчетные счета не открывал, счетов-фактур никогда не подписывал, коммерческой деятельностью не занимается и никогда не занимался,

- проведенная почерковедческая экспертиза установила, что подписи в счетах-фактурах ООО "ТоргСервис" выполнены не Шарощенко Д.А., а иным лицом,

- в товарно-транспортных накладных в транспортном разделе указана организация ООО "Торг-Сервис", водитель А.Н. Комогорцев. В ходе допроса водитель пояснил, что в до 01.07.2007 года нигде не работал, об ООО "ТоргСервис" первый раз слышит.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "ТоргСервис" зарегистрировано ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска по адресу: г. Иркутск, ул. Ржанова, 25 "а". Учредителем и руководителем ООО "ТоргСервис" значится Шарощенко Д.А.

Между ООО "ТоргСервис" и ООО "Дуэт" заключены договоры организации перевозки грузов от 01.04.2007 года N 3, купли-продажи пиломатериалов от 01.05.2007 года N 3, подряда от 01.04.2007 года N 4.

Суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований в части, касающейся расходов по договору подряда и по договору купли-продажи лесопродукции, поскольку установил неподтверждение ООО "Дуэт" расходов, понесенных в рамках договора купли-продажи пиломатериалов у ООО "Торг-Сервис" в связи с непредставлением товарно-транспортных накладных; по договору подряда - в связи с отсутствием у контрагента заявителя условий для осуществления деятельности.

Согласно Методическим указаниям по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденным Приказом МФ РФ от 28.12.2001 года N 119н, Инструкции МФ РФ N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 года "О порядке расчетов за перевозку грузов автомобильным транспортом", постановлению Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1997 года N78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте", товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, и, в частности, состоит из товарного раздела, определяющего взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей. Таким образом, наличие ТТН, оформленной в соответствии с установленным порядком, является необходимым для оприходования товара и подтверждения реальной его перевозки условием.

Поскольку в выставленных поставщиком счетах-фактурах и товарных накладных общество указано в качестве грузополучателя, оно является участником правоотношений по перевозке товара и обязано представить товарно-транспортные накладные в подтверждение реальности получения товара от названных поставщиков.

Налогоплательщиком ТТН на перевозку груза от поставщика в адрес общества не представлены, данное обстоятельство свидетельствует о нарушении НК РФ и требований иных нормативных правовых актов в части подтверждения реальной перевозки грузов.

Поскольку ТТН не представлены суду первой и апелляционной инстанций, отсутствуют основания для признания причин непредставления инспекции необходимых документов уважительными, равно как и для признания необязательным представления названных первичных документов.

Таким образом, довод налогоплательщика о том, что факт реального исполнения договора купли-продажи лесопродукции подтверждается счетами-фактурами, товарными накладными является необоснованным.

Ссылка заявителя на письмо ФНС от 18.08.2009 года N ШС-20-3/1195 апелляционным судом рассмотрена и признана подлежащей отклонению, поскольку данное мнение выражено в рамках рассмотрения конкретного дела и приведено инспекцией в качестве довода.

Отсутствие у контрагента заявителя условий для осуществления деятельности в рамках договора подряда верно принято судом первой инстанции, вместе с тем апелляционный суд полагает, что не только данное обстоятельство, а и совокупность обстоятельств, установленных инспекцией в ходе проверки, свидетельствует о невозможности осуществления ООО "ТоргСервис" реальной хозяйственно-финансовой деятельности.

Указанное, по мнению апелляционного суда, относится и к затратам общества на перевозку грузов ООО "ТоргСервис" согласно представленным договору, счету-фактуре, платежным документам, актам расчетов за перевозку грузов, ТТН. При этом не имеет существенного значения то обстоятельство, что налоговым органом допрошен только один водитель, в то время как перевозку грузов осуществляли несколько водителей.

Таким образом, налоговый орган в оспариваемом решении пришел к обоснованному выводу о фиктивности хозяйственных операций. Все перечисленные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи указывают на недобросовестность действий ООО "Дуэт".

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Пунктом 10 Постановления Пленума N 53 установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Как следует из обстоятельств дела, налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в первичных документах, недостоверны и (или) противоречивы; налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом; деятельность налогоплательщика в проверяемом периоде была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

ООО "Промавтоматика" налог на прибыль и НДС в 2005 году не исчисляло, представив декларации и бухгалтерскую отчетность с нулевыми показателями. Уплата налогов (ЕСН, ОПС, НДФЛ) производилась из расчета минимальной заработной платы за 1 человека. Так, например НДФЛ уплачивался с апреля по декабрь 2005 года по 260 рублей.

Согласно решениям N 48 от 27.06.2006 года "Об отказе в праве применения налоговой ставки 0 процентов", N 1799 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" от 27.06.2009 года Инспекцией ФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска отказано в подтверждении обоснованности применения ООО "ПромАвтоматика" налоговой ставки ноль процентов по операциям реализации товаров на экспорт и в возмещении из бюджета сумм налога на добавленную стоимость.

Также инспекция указывает на факты возбуждения уголовных дел в отношении руководителя ООО "ПромАвтоматика" Ермакова М.В. за уклонение от уплаты налогов и сборов и в отношении руководителя ООО "Дуэт" Комогорцева Д.Н. по признакам преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 УК РФ. Кроме того, как указывает инспекция, индивидуальный предприниматель Комогорцев Д.Н. в ходе выездной налоговой проверки не подтвердил приобретение лесопродукции у ООО "ПромАвтоматика" (данная проверка начата 03.09.2007 года). 11.09.2007 года Комогорцев Д.Н. подал заявление в Арбитражный суд Иркутской области о признании его несостоятельным (банкротом).

ООО "РосБытТорг" относится к категории налогоплательщиков, представляющих налоговую отчетность без отражения результатов финансово-хозяйственной деятельности. Бухгалтерская и налоговая отчетность представлялась с нулевыми показателями либо с незначительными данными.

Суд первой инстанции указал на недопустимость объяснений руководителя ООО "ПромАвтоматика" Ермакова М.В., руководителя ООО "РосБытТорг" Федосова К.Е. как полученных с нарушением закона (лицо не было предупреждено об ответственности за дачу заведомо ложных показаний).

Вместе с тем статьи 87 и 89 НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона "О милиции". Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора.

Таким образом, документы, полученные инспекцией от соответствующих органов, которые в совокупности с другими документами подтверждают сведения и выводы, отраженные в акте налоговой проверки и оспариваемом решении, должны быть приняты и оценены судом в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ.

Оценка пояснений Ермакова М.В., Федосова К.Е. по правилам ст.71 АПК РФ позволяет сделать следующие выводы.

Согласно пункту 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

В данном случае физические лица, указанные в документах в качестве учредителя и руководителя контрагентов, не имеет отношения к этим организациям.

Ввиду отсутствия лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа, отсутствуют основания полагать, что данная организация вступала в какие-либо гражданско-правовые сделки, влекущие налоговые последствия.

При этом в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по утерянным (недействительным) документам лиц, не принимавших решения о создании предприятий и осуществлении предпринимательской деятельности.

Таким образом, налоговым органом сделан верный вывод о недостоверности сведений, указанных в счетах-фактурах и первичных документах в части лиц, их подписавших, подтвержденный результатами мероприятий налогового контроля. Установленные инспекцией обстоятельства свидетельствуют о нереальности хозяйственных операций налогоплательщика с указанными контрагентами.

Указанные выводы суда апелляционной инстанции соответствуют правовой позиции ВАС РФ, выраженной им в постановлении от 11.11.2008 года N 9299/08.

Вывод суда первой инстанции о том, что в протоколе допроса свидетеля Комогорцева А.Н. не указаны должность, классный чин, Ф.И.О. лица, проводившего допрос, наименование налогового органа, что является нарушением ст.90 НК РФ, является верным, однако не препятствует расценивать данные сведения как пояснения лица, подлежащие оценке по правилам ст.71 АПК РФ.

Довод заявителя о проведении почерковедческой экспертизы подписей Ермакова М.В., Федосова К.Е., Шарощенко Д.А. с нарушением ст.95 НК РФ, поскольку в постановлении о назначении экспертизы не были указаны Ф.И.О. эксперта, адрес экспертного учреждения, что свидетельствует о нарушении прав общества, так как оно не имело возможности заявить отвод эксперту как при назначении экспертизы, так и при ее производстве, апелляционным судом рассмотрен и признан подлежащим отклонению. В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщик не был ознакомлен с выводами эксперта, однако, поскольку в акте проверки отражены результаты почерковедческой экспертизы, налогоплательщик не был лишен права дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы. Дополнительно апелляционный суд учитывает, что при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций налогоплательщиком не приведены конкретные основания для возможных отводов эксперту, позволяющие усомниться в его компетентности, профессионализме, стаже работы, уровне образования и т.д.

Кроме того, как указал суд первой инстанции, по ООО "РосБытТорг" эксперт исследовал другой договор комиссии, не обосновав причины этого.

Апелляционный суд, исследовав постановление о назначении почерковедческой экспертизы от 25 марта 2009 года, пришел к выводу о том, что налоговым органом при формулировке вопроса N 2 допущена опечатка в номере и дате договора комиссии. Между тем эксперту для исследования представлен надлежащий договор комиссии по данному вопросу (N Л-02 от 25.12.2005 года с ООО "РосБытТорг"), при этом заключение эксперта основано на исследовании надлежащего договора комиссии N Л-02 от 25.12.2005 года с ООО "РосБытТорг" и дополнительных соглашений к нему.

Вывод суда первой инстанции о необязательности представления для подтверждения реальности хозяйственных операций с ООО "РосБытТорг" товарно-транспортных накладных, так как между ООО "Дуэт" и ООО "РосБытТорг" был заключен договор комиссии, а не купли-продажи (поставки) лесопродукции, не соответствует фактическим обстоятельствам. Поскольку в счетах-фактурах комитента общество указано грузополучателем, оно является участником правоотношений по перевозке товара и обязано представить товарно-транспортные накладные в подтверждение реальности получения товара от названного контрагента.

Отсутствие со стороны комитентов претензий к отчетам комиссионера, перечисление на расчетные счета комитентов выручки от реализации лесопродукции на экспорт за минусом комиссионного вознаграждения и расходов, понесенных в связи с исполнением договоров комиссии, не исключает признание полученной налоговой выгоды необоснованной, поскольку не подтверждена реальность финансово-хозяйственных операций, в связи с чем доход, полученный от иностранных покупателей по внешнеэкономическим контрактам, правомерно признан налоговым органом доходом заявителя. При этом налогоплательщику увеличены расходы, связанные с производством и реализацией, за минусом расходов по договорам комиссии.

Установленные инспекцией обстоятельства явились основанием и для доначисления налога на добавленную стоимость, в том числе в связи с неподтверждением обоснованности применения налоговой ставки ноль процентов при реализации лесопродукции на экспорт.

Непринятие налоговых вычетов, в том числе, по основаниям, связанным с нарушением правил ведения книги покупок, налогоплательщиком не оспорено.

Утрата обществом права на применение упрощенной системы налогообложения повлекла доначисление единого социального налога.

Оценив доказательства и доводы налоговой инспекции в их совокупности и взаимосвязи, а также дополнительно представленные документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о реальности хозяйственных операций заявителя и его контрагентов, о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль, единому социальному налогу.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о необходимости удовлетворения апелляционной жалобы инспекции и об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы общества.

Рассмотрев апелляционные жалобы на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 30 ноября 2009 года по делу N А19-21473/09, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 30 ноября 2009 года по делу N А19-21473/09 отменить в части удовлетворения заявленных требований и взыскания с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области судебных расходов по государственной пошлине в сумме 2000 руб. Принять в отмененной части новый судебный акт.

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Дуэт" отказать.

В остальной части обжалуемое решение суда первой инстанции от 30 ноября 2009 года по делу N А19-21473/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Дуэт" - без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.О. Лешукова

Судьи

Э.В. Ткаченко Е.О. Никифорюк